ECLI:NL:HR:2023:422

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/04056

Datum 17 maart 2023

ARREST

In de zaak van

ATTERO B.V.,

gevestigd te Zwolle,

EISERES tot cassatie,

hierna: Attero,

advocaten: J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja,

tegen

1. OMGEVINGSDIENST BRABANT NOORD,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

2. REGIO WEST-BRABANT,

gevestigd te Etten-Leur,

3. GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,

zetelende te Bergen op Zoom,

4. METROPOOL REGIO EINDHOVEN,

gevestigd te Eindhoven,

5. GEMEENTE DONGEN,

zetelende te Dongen,

6. GEMEENTE GILZE EN RIJEN.

zetelende te Rijen,

7. GEMEENTE GOIRLE,

zetelende te Goirle,

8. GEMEENTE HILVARENBEEK,

zetelende te Hilvarenbeek,

9. GEMEENTE LOON OP ZAND,

zetelende te Kaatsheuvel,

10. GEMEENTE OISTERWIJK,

zetelende te Oisterwijk,

11. GEMEENTE TILBURG,

zetelende te Tilburg,

12. GEMEENTE WAALWIJK,

zetelende te Waalwijk,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: de Gewesten en Gemeenten,

advocaat: B.I. Kraaipoel.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het arrest in de zaak 200.268.905/01 van het gerechtshof Den Haag van 29 juni 2021.

Attero heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De Gewesten en Gemeenten hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Gewesten en Gemeenten mede door S.E. Streng.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van de Gewesten en Gemeenten heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In deze vernietigingsprocedure op de voet van art. 1065 Rv is de vraag of het hof aan de hand van de juiste maatstaf de arbitrale tussenvonnissen heeft beoordeeld.

2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Gewesten en Gemeenten vertegenwoordigen bijna alle gemeenten van de provincie Noord-Brabant.

(ii) Attero is een afvalverwerkingsbedrijf.

(iii) Attero is de rechtsopvolgster van Afvalsturing Brabant N.V. (hierna: ASB). ASB was door Noord-Brabantse gewesten en gemeenten en de provincie Noord-Brabant opgericht om de afvalstromen uit Noord-Brabant te organiseren.

(iv) In 1993 hebben Noord-Brabantse gewesten en gemeenten een ‘overeenkomst inzake het aanleveren en verwerken van brandbaar afval’ (hierna: de aanbiedingsovereenkomst) gesloten met ASB. In deze overeenkomst was onder meer vastgelegd dat deze Noord-Brabantse gewesten en gemeenten verplicht zijn om hun na preventie en hergebruik overblijvende brandbare huishoudelijk afval aan ASB te leveren en voor de verwerking daarvan te betalen.

(v) De aanbiedingsovereenkomst hield verband met de in 1993 nog te bouwen afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk en met de exploitatie daarvan. Deze installatie was eigendom van N.V. Afvalverbranding Zuid-Nederland (hierna: AZN).

(vi) ASB moest erop toezien dat de afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk, met destijds een verbrandingscapaciteit van 600.000 ton, zou worden voorzien van het Noord-Brabantse afval. In verband daarmee is in 1993 – parallel aan de aanbiedingsovereenkomst – tussen ASB en AZN een ‘overeenkomst inzake het verbranden van afval uit de provincie Noord-Brabant’ (hierna: de verwerkingsovereenkomst) gesloten. Hierin is opgenomen dat ASB zich verplicht om ten behoeve van de afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk per jaar 510.000 ton afval aan AZN te leveren.

(vii) De aandelen van ASB waren aanvankelijk volledig in handen van Noord-Brabantse gewesten en gemeenten en van de provincie Noord-Brabant. Tussen 1999 en 2003 zijn de aandelen in ASB overgedragen aan de PNEM/MEGA-groep / Essent. De afvalverwerkingsactiviteiten van ASB werden ondergebracht in Essent Milieu.

(viii) In verband met deze aandelenoverdracht, waardoor ASB niet meer (rechtstreeks) in handen was van Noord-Brabantse overheidsinstanties, zijn in november 2001 de in de aanbiedingsovereenkomst vastgelegde afspraken op onderdelen gewijzigd en aangevuld door een ‘addendum’, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2000.

(ix) Onderdeel van deze nadere afspraken is art. III Tarievenmodel. Lid 1 en 2 daarvan houden het volgende in:

“Artikel III Minderleveringen en vaststelling suppletie tarief

1. De gewesten [de huidige Gewesten en Gemeenten, HR] zijn gehouden jaarlijks hun afval ter verwerking aan te bieden aan ASB (…). Indien de gewesten voorzien dat dit aan te bieden afval minder zal bedragen dan 510.000 ton brandbaar afval en de gewesten derhalve niet zullen kunnen voldoen aan de leveringsplicht als omschreven in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent op verzoek van de Vereniging [die de gewesten vertegenwoordigt, HR] dit tekort zoveel mogelijk aanvullen (suppleren) indien en voor zover Essent daarvoor in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval beschikbaar heeft. Onder “beschikbaar” wordt in dit verband verstaan dat er ter zake van de desbetreffende hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000.

2. Indien, ondanks deze inspanningen van Essent, er daarna nog een tekort overblijft zodat het voor de gewesten nog steeds onmogelijk is om 510.000 ton brandbaar afval te leveren aan ASB ter voldoening van de verplichtingen in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent zich inspannen om ten behoeve van de gewesten extra brandbaar afval te verwerven op de wijze waarop ASB dit deed voor de overdracht van de aandelen van ASB aan Essent. Essent zal hiertoe aan de Vereniging een voorstel doen voor de te contracteren tonnen en het hierbij behorende tarief. Dit zogenaamde suppletietarief bestaat uit het verbrandingstarief vermeerderd met de verwervingskosten van Essent (acquisitiekosten en extra transportkosten), onder aftrek van de bijdrage van de aanbieder van brandbaar afval. De Vereniging zal alsdan besluiten om (i) ter zake van het resterende tekort aan tonnen brandbaar afval het bijzonder verwerkingstarief te betalen als gedefinieerd in het verbrandingscontract dan wel (ii) om door Essent brandbaar afval te laten contracteren.”

(x) De aanbiedingsovereenkomst (inclusief addendum) en de verwerkingsovereenkomst liepen af op 1 februari 2017.

(xi) Sinds 2011 hebben de Noord-Brabantse gewesten en gemeenten minder dan 510.000 ton afval per jaar aangeleverd. De voornaamste reden hiervoor was de toename van afvalscheiding.

(xii) Vervolgens is een geschil ontstaan over de vraag of Attero (als rechtsopvolgster van ASB), in verband met minderleveringen aan brandbaar afval door de Noord-Brabantse gewesten en gemeenten, op grond van art. III Tarievenmodel een naheffing in de vorm van suppletievergoedingen in rekening mocht brengen. De (rechtsvoorgangers van de) Gewesten en Gemeenten maken deel uit van de Noord-Brabantse gewesten en gemeenten die door Attero werden aangesproken tot betaling van suppletievergoedingen.

(xiii) In 2015 is Attero een arbitrageprocedure begonnen tegen (onder meer) de Gewesten en Gemeenten (hierna: Arbitrage I). In deze procedure stelde Attero (onder meer) dat zij over de jaren 2011 tot en met 2014 op grond van art. III Tarievenmodel recht had op suppletievergoedingen. Het scheidsgerecht (hierna: het eerste scheidsgerecht) heeft bij arbitraal eindvonnis van 8 januari 2016 (hierna: het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht) de vorderingen van Attero afgewezen.

(xiv) Attero heeft vernietiging van het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht gevorderd (hierna: de eerste vernietigingsprocedure). Deze vordering is afgewezen.

(xv) In november 2016 heeft Attero een tweede arbitrageprocedure aangespannen tegen (onder meer) de Gewesten en Gemeenten (hierna: Arbitrage II). In deze procedure vorderde Attero suppletievergoedingen voor de jaren 2015 en 2016 en voor de maand januari 2017. In deze procedure, die werd behandeld door andere arbiters dan die van Arbitrage I, heeft het scheidsgerecht (hierna: het tweede scheidsgerecht) de Gewesten en Gemeenten veroordeeld tot betaling van suppletievergoedingen over deze periode.

2.3 In deze procedure vorderen de Gewesten en Gemeenten, voor zover in cassatie van belang, op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder c of e, Rv vernietiging van de arbitrale vonnissen die zijn gewezen in Arbitrage II, op de grond dat het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde van een geschilpunt dat in Arbitrage I is beslist niet in acht heeft genomen terwijl de Gewesten en Gemeenten zich daarop wel hadden beroepen. Het hof heeft de arbitrale vonnissen vernietigd.

Daartoe heeft het, verkort weergegeven, overwogen als volgt: Om vast te stellen of sprake is van gezag van gewijsde met betrekking tot een bepaald geschilpunt, zal het vonnis over de zaak waarin dat punt aan de orde was uitgelegd moeten worden. (rov. 5.5)

Als algemeen uitgangspunt geldt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van arbitrale vonnissen. De burgerlijke rechter dient slechts in sprekende gevallen in te grijpen in arbitrale beslissingen. (rov. 5.7)

Het scheidsgerecht schendt de grenzen van zijn opdracht onder andere als het geschil niet is beslecht in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke procesregels. Een van die regels is art. 1059 Rv. (rov. 5.8)

Het belang van deze regel is zwaarwegend. In dit geval heeft het tweede scheidsgerecht aan de hand van een uitleg van het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht geoordeeld dat daarin geen inhoudelijke beslissing is gegeven over het geschilpunt waarom het gaat en dat daarom het gezag van gewijsde niet is geschonden. De uitleg die het tweede scheidsgerecht in dit verband aan het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft gegeven dient in deze vernietigingsprocedure terughoudend te worden onderzocht. Als die uitleg onmiskenbaar onjuist is en het geschilpunt in het concrete geval van substantiële betekenis is, is sprake van een sprekend geval waarin vernietiging van de beslissing van het tweede scheidsgerecht gerechtvaardigd is. (rov. 5.9 en 5.11)

Bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of daarnaast sprake is van strijd met de openbare orde hebben de Gewesten en Gemeenten geen belang. Die vraag zal niet worden beantwoord. (rov. 5.10)

De kwestie van het gezag van gewijsde heeft in deze zaak in het bijzonder betrekking op art. III lid 1 Tarievenmodel. (rov. 5.12)

In Arbitrage I is in het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht een overweging gewijd aan art. III lid 1 Tarievenmodel. (rov. 5.16)

In Arbitrage II kwam de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel weer aan de orde. (rov. 5.19)

In het arbitrale tussenvonnis van 27 september 2017 heeft het tweede scheidsgerecht beslist dat de zinsnede “geen contractsverplichtingen van Attero bestaan per 1 januari 2000” in de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel betekent dat er geen contractsverplichtingen bestaan “met ingang van – derhalve: op of na – 1 januari 2000”. (rov. 5.20)

In het arbitrale tussenvonnis van 28 maart 2018 heeft het tweede scheidsgerecht het beroep van de Gewesten en Gemeenten op het gezag van gewijsde met betrekking tot de uitleg van deze zinsnede verworpen. Het overwoog dat het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht geen inhoudelijk oordeel bevat over de juiste uitleg van de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel. (rov. 5.22)

De vraag die in deze vernietigingsprocedure moet worden beantwoord is of het tweede scheidsgerecht tot deze uitleg van het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft kunnen komen en daarmee kon oordelen dat geen sprake was van gezag van gewijsde. (rov. 5.24)

Bij de beoordeling van wat het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht inhoudt, moet de tekst daarvan worden uitgelegd mede tegen de achtergrond van het debat tussen partijen zoals dat in Arbitrage I heeft plaatsgevonden. (rov. 5.25)

Uit het de stukken van de procedure van Arbitrage I blijkt het debat van partijen. Het tweede scheidsgerecht had hierop zicht en had dit bij de uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht moeten betrekken. (rov. 5.26)

Uit het debat tussen partijen in Arbitrage I blijkt dat de uitleg van “beschikbaar afval” in de zin van art. III lid 1 Tarievenmodel een centraal geschilpunt was in Arbitrage I. (rov. 5.27-5.28)

Het standpunt van het tweede scheidsgerecht dat overweging 5.19 in het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht geen beslissing bevat over de juiste uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel, is onmiskenbaar onjuist. De tekst van die overweging duidt daar niet (duidelijk) op en tegen de achtergrond van het partijdebat in Arbitrage I is de uitleg van het tweede scheidsgerecht niet te begrijpen. (rov. 5.29-5.30)

Het eerste scheidsgerecht heeft wel een inhoudelijke beslissing gegeven over de juiste uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel. Het tweede scheidsgerecht heeft op ditzelfde punt een tegenstrijdige beslissing genomen en het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing geschonden. (rov. 5.33)

De schending van het gezag van gewijsde is van substantiële betekenis. Er is sprake van een sprekend geval dat ingrijpen van de civiele rechter rechtvaardigt. (rov. 5.35)

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de arbitrale vonnissen zal vernietigen omdat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. (rov. 5.36).

3.1 De klachten van de onderdelen 1.1 en 1.3 van het middel komen erop neer dat het hof in rov. 5.9, 5.11, 5.24, 5.30, 5.33 en 5.35 bij de beoordeling van de beslissing van het tweede scheidsgerecht over het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft onderzocht of de door het tweede scheidsgerecht gegeven uitleg aan het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht “onmiskenbaar onjuist” of “niet te begrijpen” is en of het tweede scheidsgerecht tot zijn uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht “heeft kunnen komen” en daarmee “kon oordelen” dat geen sprake is van gezag van gewijsde. Met dit inhoudelijke onderzoek van het vonnis van het tweede scheidsgerecht heeft het hof onvoldoende terughoudendheid betracht, aldus de klachten. De klachten van onderdeel 2 zijn gericht tegen rov. 5.30-5.33 waarmee het hof heeft voortgebouwd op met de onderdelen 1.1 en 1.3 aangevallen oordelen.

3.2 In cassatie dient als onbestreden tot uitgangspunt dat een scheidsgerecht dat het geschil niet beslecht in overeenstemming met art. 1059 Rv, de grenzen van zijn opdracht schendt in de zin van art. 1065 lid 1, onder c, Rv. Vast staat – naar aanleiding van het door de Gewesten en Gemeenten in Arbitrage II aangevoerde bezwaar dat het tweede scheidsgerecht in een tussenvonnis het gezag van gewijsde van de door het eerste scheidsgerecht genomen beslissing heeft miskend – dat het tweede scheidsgerecht in een volgend tussenvonnis op de voet van art. 1059 Rv heeft beoordeeld of over de rechtsbetrekking die in geschil was, door het eerste scheidsgerecht een beslissing is gegeven (de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel) die gezag van gewijsde heeft, en dat het tweede scheidsgerecht deze beslissing heeft gemotiveerd. Het tweede scheidsgerecht heeft het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht aldus uitgelegd dat daarin geen inhoudelijke beslissing is gegeven over de centrale vraag over de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel zodat van (strijd met) gezag van gewijsde geen sprake is.

3.3 Op grond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden indien het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Bij de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden betrokken of het geschil is beslecht in overeenstemming met de procedureregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. De rechter moet bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd, terughoudendheid betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan staat het arbitrale vonnis bloot aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv (strijd met de openbare orde). Ook die bepaling moet naar haar aard met terughoudendheid worden toegepast.

3.4 In de onderhavige vernietigingsprocedure diende het hof te onderzoeken of het tweede scheidsgerecht bij zijn beslissing op het beroep op art. 1059 Rv de in die bepaling vervatte maatstaf heeft aangelegd, maar niet op welke wijze en met welk resultaat het dat heeft gedaan. Terecht betogen de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten dat het hof dit laatste uit het oog heeft verloren door te onderzoeken of de door het tweede scheidsgerecht gegeven uitleg aan het vonnis van het eerste scheidsgerecht “onmiskenbaar onjuist” of “niet te begrijpen” is en of het tweede scheidsgerecht tot zijn uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht “heeft kunnen komen” en daarmee “kon oordelen” dat geen sprake is van gezag van gewijsde.

3.5 Het hiervoor in 3.4 overwogene is niet anders voor het geval vernietiging wordt gevorderd op de voet van art. 1065, lid 1 aanhef en onder e, Rv op de grond dat het arbitrale vonnis strijdt met art. 1059 Rv.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu niet in geschil is dat het tweede scheidsgerecht gemotiveerd heeft geoordeeld op het beroep op art. 1059 Rv door de Gewesten en Gemeenten, volgt uit het voorgaande dat de uitsluitend op de schending van art. 1059 Rv gestoelde vernietigingsvordering van de Gewesten en Gemeenten alsnog moet worden afgewezen.

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 juni 2021;

- wijst de vordering van de Gewesten en Gemeenten tot vernietiging van de arbitrale vonnissen van het tweede scheidsgerecht af;

- veroordeelt de Gewesten en Gemeenten in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Attero begroot:

- bij het gerechtshof op € 5.362,--

- in cassatie op € 943,52 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gewesten en Gemeenten deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 17 maart 2023.

Gerechtshof Den Haag 27 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1711.

Gerechtshof Den Haag 29 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1119.

HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.5.4.

Vgl. HR 22 december 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6449.