ECLI:NL:HR:2024:1729

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 23/02580 CW Datum 26 november 2024 ARREST op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen twee beslissingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2022, nummer TBS P21/426 (ECLI:NL:GHARL:2022:7778) en nummer TBS P22/168 (ECLI:NL:GHARL:2022:7811), in de zaak van [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte. Het procesverloop De terbeschikkinggestelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 5 maart 2020 veroordeeld voor, kort gezegd, mishandeling, tweemaal poging tot zware mishandeling en het meermalen plegen van verkrachting van zijn partner. De rechtbank heeft aan de terbeschikkinggestelde een gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd en een terbeschikkingstelling. Bij die terbeschikkingstelling zijn voorwaarden gesteld, waaronder opname in een zorginstelling. De rechtbank heeft de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard. De terbeschikkinggestelde heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Na afloop van de voorlopige hechtenis is de terbeschikkinggestelde op basis van de dadelijk uitvoerbare terbeschikkingstelling met voorwaarden op 11 mei 2020 geplaatst in de FPA van [FPA] . Tijdens deze behandeling doet zich een aantal incidenten voor. Nadat de terbeschikkinggestelde is aangezegd dat de behandeling zou worden beëindigd, onttrekt hij zich op 11 september 2021, waarna hij op 15 oktober 2021 wordt aangehouden in Antwerpen. Op 3 november 2021 beveelt de rechter-commissaris de voorlopige verpleging van de terbeschikkinggestelde. Intussen hebben op 7 en 22 september 2021 psycholoog G.M. Boekhoudt en psychiater T.W.D.P. van Os gedragskundig gerapporteerd in de nog bij het gerechtshof Amsterdam lopende strafzaak. Op 15 december 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de, nu bij de penitentiaire kamer van dit hof voorliggende, beslissing genomen de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege te verplegen. Het hof heeft deze zaak behandeld op de zitting van 19 mei 2022 en bij tussenbeslissing van 2 juni 2022 geoordeeld dat het kennis wil nemen van het op korte termijn te wijzen arrest van het gerechtshof Amsterdam in de onderliggende strafzaak. Dit arrest is uitgesproken op 20 juli 2022. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de terbeschikkinggestelde veroordeeld voor twee mishandelingen en een poging tot zware mishandeling van zijn echtgenote, maar vrijgesproken van de tenlastegelegde verkrachting. Het hof heeft een gevangenisstraf van acht maanden opgelegd naast een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daarbij heeft het hof niet de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel opgeheven of geschorst op grond van artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenmin heeft het de voorlopige hechtenis van de terbeschikkinggestelde bevolen. Tegen dit arrest heeft de terbeschikkinggestelde cassatie ingesteld. Tijdens de zitting van de penitentiaire kamer van dit hof van 25 augustus 2022 kon de raadsman van de terbeschikkinggestelde nog niet zeggen op welke gronden cassatie is ingesteld en of de cassatie zou worden doorgezet. Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal voorafgaand aan de zitting geïnformeerd bij de Dienst Individuele Zaken (DIZ) van het ministerie van Justitie en Veiligheid naar de gevolgen die een beslissing tot alsnog verplegen heeft voor de feitelijke plaatsing en behandeling van de terbeschikkinggestelde in een kliniek. DIZ heeft zowel de advocaat-generaal alsook aan de raadsman medegedeeld dat de terbeschikkinggestelde wel voor een kliniek zou worden geïndiceerd en op een wachtlijst zou worden geplaatst. De feitelijke opname in een kliniek zou echter pas volgen als het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022 onherroepelijk is. De ontvankelijkheid van de vordering alsnog van overheidswege te verplegen Het hof stelt vast dat het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2020 wordt vernietigd in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022. Omdat dit arrest echter nog niet onherroepelijk is geworden, is naar het oordeel van het hof de in het vonnis bepaalde dadelijke uitvoerbaarheid van het de terbeschikkingstelling met voorwaarden in stand gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de dadelijke uitvoerbaarheid ook niet bij afzonderlijke beslissing opgeheven of geschorst. De vordering tot alsnog verplegen van overheidswege is dan ook, nog steeds, ontvankelijk. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof het de voorkeur verdient als in een geval als dit, waarin in de onderliggende strafzaak met dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarden nog niet onherroepelijk is beslist, maar wel alsnog de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is opgelegd, de rechter in de onderliggende strafzaak nagaat of opheffing van de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden en gevangenneming van de verdachte is aangewezen. Zoals hiervoor is gebleken, heeft toewijzen van de vordering tot alsnog verplegen van overheidswege immers niet tot gevolg dat sprake zal zijn van daadwerkelijke verpleging, in de zin van plaatsing in een kliniek en behandeling. In feite is dan sprake van een verkapte voorlopige hechtenis totdat het vonnis onherroepelijk is. De detentie in een penitentiaire inrichting zou daarom zo veel mogelijk naar de maatstaven van de voorlopige hechtenis moeten worden beoordeeld en dan op die titel moeten plaatsvinden. Dit geeft bovendien meer mogelijkheden tot tussentijdse toetsing en, zo nodig, beëindiging van de vrijheidsbeneming, dan een beslissing tot alsnog verplegen van overheidswege. Bevestiging beslissing waarvan beroep met aanvulling van gronden Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom zal de beslissing, waarvan beroep met overneming van die gronden worden bevestigd. In aanvulling hierop overweegt het hof dat het gerechtshof Amsterdam inmiddels in de strafzaak de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege heeft opgelegd. Gelet hierop, op het gedrag van de terbeschikkinggestelde binnen de terbeschikkingstelling met voorwaarden en op diens onttrekking aan het toezicht met vlucht naar het buitenland, dient de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege te worden verpleegd, ondanks dat de terbeschikkingstelling nog niet onherroepelijk is. Daaraan doet niet af dat een van de moeilijke aspecten binnen de behandeling in FPA [FPA] is geweest dat de terbeschikkinggestelde de verkrachting van zijn echtgenote steeds heeft ontkend, terwijl het gerechtshof Amsterdam nu ook van die verkrachting heeft vrijgesproken.” 4.2 In de zaak TBS P22/168 heeft het hof onder meer overwogen: “Het hoger beroep van de terbeschikkinggestelde tegen het bevel van de rechtbank dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, is ter zitting van 25 augustus 2022 gelijktijdig behandeld met zijn hoger beroep tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank. In deze zaak wordt ook vandaag uitspraak gedaan. (...) Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman (...) De terbeschikkinggestelde heeft op zichzelf geen bezwaar tegen een verlenging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. Namens hem is echter ook hoger beroep ingesteld tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank, omdat de rechterbank eerder heeft beslist dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd. (...) Gelet op de samenhang met het hoger beroep van de terbeschikkinggestelde tegen het bevel van de rechtbank dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, is namens hem bepleit de verlengingsduur van de terbeschikkingstelling tot één jaar te beperken. Het standpunt van het openbaar ministerie (...) Het verlengingsadvies van de reclassering houdt in dat het voor de complexe problematiek van de terbeschikkinggestelde nodig is om alternatief gedrag te trainen. (...) Op 20 juli 2022 heeft het gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in de onderliggende strafzaak. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de terbeschikkinggestelde veroordeeld voor twee mishandelingen en een poging tot zware mishandeling van zijn echtgenote, maar vrijgesproken van de tenlastegelegde verkrachting. Het hof heeft een gevangenisstraf van acht maanden opgelegd naast een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daarbij heeft het hof niet de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel opgeheven of geschorst op grond van artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenmin heeft het de voorlopige hechtenis van de terbeschikkinggestelde bevolen. Tegen dit arrest heeft de terbeschikkinggestelde cassatie ingesteld. De ontvankelijkheid van de vordering tot verlenging De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377 (onder meer) overwogen dat artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat de terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden, en dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat in de situatie dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is bevolen, de termijn van de terbeschikkingstelling aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden ingaat. Naar het oordeel van het hof is met de vaststelling van het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden niet zonder meer gegeven dat twee jaren na dat moment een toetsing van het voortduren van de maatregel dient plaats te vinden door de beoordeling van een verlengingsvordering van de officier van justitie. Nu de wetgever zich dit onderwerp nog niet heeft aangetrokken, moet bij de huidige stand van zaken van geval tot geval worden beslist. Bij die beslissing kan onder meer betekenis worden toegekend aan de termijn die is verlopen na de laatste betrokkenheid van de rechter die de maatregel heeft opgelegd en/of het tijdstip waarop de maatregel door een onherroepelijk geworden vonnis of arrest definitief voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2349). Voor zover mogelijk dient echter wel aansluiting te worden gezocht bij de regeling van artikel 6:6:11, eerste lid, Sv. Daarbij geldt dat de terbeschikkinggestelde niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang door het ontbreken van een wettelijke regeling over het tijdstip waarop de verlengingsvordering in een geval als het onderhavige moet worden gedaan. Verder is van belang of de terbeschikkinggestelde heeft verzocht om een inhoudelijke beslissing over de verlenging (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9948). In deze zaak heeft het gerechtshof Amsterdam zeer recent in de strafzaak geoordeeld dat een terbeschikkingstelling nog steeds aan de orde is, zelfs in een zwaardere vorm. Toch ziet het hof geen reden van toetsing door de verlengingsrechter af te zien. Het hof heeft daarbij gelet op het door de terbeschikkinggestelde aangevoerde belang van een toetsing en op het volgende. Tegelijk met de onderhavige beslissing, heeft het hof vandaag geoordeeld dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd en dat dus voortaan sprake is van vrijheidsbeneming. De uitkomst van de lopende cassatieprocedure in de onderliggende strafzaak kan zijn dat het arrest van het gerechtshof Amsterdam word bevestigd of dat een gerechtshof de zaak opnieuw dient te beoordelen. In het eerste geval zal pas een reguliere toets door de verlengingsrechter plaatsvinden twee jaar na het arrest van de Hoge Raad (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8749). In het tweede geval kan het nog geruime tijd duren voordat definitief vaststaat of de terbeschikkinggestelde een terbeschikkingstelling moet ondergaan én totdat deze eventuele onherroepelijk geworden terbeschikkingstelling ter toetsing moet worden voorgelegd aan de verlengingsrechter. Het hof acht het daarom aangewezen dat ook in de periode totdat de beslissing in de strafzaak onherroepelijk is geworden, een toetsing plaatsvindt van de noodzaak van het voortduren van de vrijheidsbeneming. Het hof acht in deze omstandigheden toetsing na één jaar passend. Vernietiging verlengingsbeslissing waarvan beroep Het hof zal dan ook de beslissing van de rechtbank vernietigen omdat het tot een andere verlengingsbeslissing komt. Indexdelicten De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, heeft de terbeschikkinggestelde bij vonnis van 5 maart 2020 veroordeeld ter zake van misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, te weten: - de voortgezette handeling van mishandeling begaan tegen zijn echtgenote/levensgezel (feit 1, subsidiair), poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn echtgenote/levensgezel (feit 2, subsidiair) en poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn echtgenote/levensgezel (feit 3, subsidiair); en - verkrachting, meermalen gepleegd (feit 4). Het gerechtshof Amsterdam heeft de terbeschikkinggestelde bij arrest van 20 juli 2022 vrijgesproken van de verkrachting (feit 4) en hem veroordeeld voor mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 1, subsidiair), mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 2, meer subsidiair) en poging tot zware mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 3, subsidiair). Stoornis en recidivegevaar Uit de pro justitiarapportage van de psychiater Nijdam volgt dat er bij de terbeschikkinggestelde sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met narcistische trekken, zwakbegaafdheid en een stoornis in het gebruik van cannabis in gedwongen remissie. De kans op herhaling van soortgelijke feiten als waarvoor de terbeschikkingstelling is opgelegd door de rechtbank, wordt nog steeds als hoog ingeschat door de psychiater. Het hoge risico op geweld zal zich vooral in de huiselijke en relationele context voordoen. Naar de inschatting van de reclassering is sprake van een hoog recidiverisico als de maatregel van terbeschikkingstelling wegvalt. Het hof constateert dat de risico-inschatting van de psychiater en de reclassering deels is gebaseerd op de veroordeling van de terbeschikkinggestelde voor verkrachting in eerste aanleg, waarvan hij inmiddels is vrijgesproken in hoger beroep. Aangezien de terbeschikkinggestelde, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is veroordeeld voor andere geweldsmisdrijven stelt het hof vast dat het recidivegevaar ten aanzien van dergelijke geweldsmisdrijven in ieder geval nog aanwezig is. Verlenging Gelet op de advisering en op hetgeen overigens ter zitting naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van een jaar eist.” 5Juridisch kader Wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen 5.1 De volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen zijn van belang. - Artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): “Indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist, kan de rechter gelasten dat een verdachte ter beschikking wordt gesteld indien hij tot het oordeel komt dat: 1°. bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond; en 2°. 7.1 Het eerste cassatiemiddel klaagt dat het hof (in de zaak TBS P21/426) de beslissing van de rechtbank heeft bevestigd dat de verdachte alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, terwijl de uitspraak van de feitenrechter waarbij de dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS met voorwaarden is opgelegd, nog niet onherroepelijk was. Het derde cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat een ‘omzetting’ van de TBS met voorwaarden in een TBS met verpleging van overheidswege – terwijl de uitspraak van de feitenrechter waarbij de TBS is opgelegd nog niet onherroepelijk is – en de verlenging van die omgezette TBS naar huidig recht mogelijk zijn. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 7.2 Uit wat onder 6.4 is overwogen volgt dat het oordeel van het hof in de zaak TBS P21/426 dat erop neerkomt dat de (executie)rechter de beslissing kan nemen dat de verdachte alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, terwijl de dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS met voorwaarden nog niet onherroepelijk is, onjuist is. Dat brengt met zich dat ook het oordeel van het hof dat in dat stadium de TBS met verpleging van overheidswege kan worden verlengd, onjuist is. 7.3 De cassatiemiddelen slagen. 8.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verlenging door het hof (in de zaak TBS P22/168) van de TBS met een termijn van een jaar, terwijl de uitspraak van de feitenrechter waarbij de dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS met voorwaarden is opgelegd, nog niet onherroepelijk was. 8.2 Gelet op wat onder 6.2 is overwogen, faalt het cassatiemiddel. 9.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof (in de zaak TBS P21/426) bij zijn oordeel over de ontvankelijkheid van de vordering tot het alsnog van overheidswege verplegen van de verdachte “ten onrechte heeft betrokken dat het gerechtshof Amsterdam de dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden niet bij afzonderlijke beslissing heeft opgeheven of geschorst, nu de vernietiging van het beroepen vonnis door het gerechtshof impliceert dat daarmee het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden van rechtswege is komen te vervallen en een afzonderlijke beslissing van het gerechtshof tot opheffing of schorsing van dat bevel niet (meer) noodzakelijk is”. 9.2 In de zaak TBS P21/426 heeft het hof vastgesteld dat het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2020 is vernietigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022 en dat dat gerechtshof de dadelijke uitvoerbaarheid niet bij afzonderlijke beslissing heeft opgeheven of geschorst. Het hof heeft geoordeeld dat, omdat het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de onderliggende strafzaak nog niet onherroepelijk is geworden, de in het vonnis bepaalde dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden in stand is gebleven. Dat oordeel is, in het licht van wat onder 6.1.2, 6.1.3 en 6.3.3 is vooropgesteld, juist. 9.3 Het cassatiemiddel faalt. 10Samenvatting De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het beroep in cassatie in het belang van de wet een aantal uitgangspunten uiteengezet over de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden als uitzondering op de hoofdregel dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, als dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. Kort gezegd en op hoofdlijnen houdt het oordeel van de Hoge Raad het volgende in. Als de rechter bij de oplegging van TBS met voorwaarden het bevel geeft dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar is, begint in die situatie de termijn van de TBS op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat. De termijn van de nog niet onherroepelijke, dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS (met voorwaarden) kan twee jaren na het begin van die termijn worden verlengd overeenkomstig artikel 38d lid 2 Sr. Als het gerechtshof in het hoger beroep in de onderliggende strafzaak binnen de eerste termijn van twee jaren in navolging van de rechtbank een dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden oplegt, geldt die TBS op grond van artikel 38d lid 1 Sr voor de tijd van twee jaren. In dat geval kan een (afzonderlijke beslissing op een) vordering tot verlenging van de TBS achterwege blijven. In het geval waarin het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en het de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden wil beëindigen, moet het op grond van artikel 6:6:6 Sv de dadelijke uitvoerbaarheid opheffen. Het is naar geldend recht niet mogelijk om de niet onherroepelijk opgelegde, dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden ‘om te zetten’ in een TBS met verpleging van overheidswege. Wel wijst de Hoge Raad erop dat in voorkomende gevallen de schorsing van de voorlopige hechtenis kan worden opgeheven. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld dan wel behoort tot een van de misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet.” - Artikel 37b lid 1 Sr: “De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.” - Artikel 38 leden 1 en 3 tot en met 7 Sr: “1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. Als algemene voorwaarde geldt dat de ter beschikking gestelde ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt. 3. Indien bij de uitspraak tevens een vrijheidsstraf wordt opgelegd, kan deze in het in het eerste lid van dit artikel bedoelde geval ten hoogste op vijf jaar worden bepaald. 4. Indien bij de uitspraak tevens een vrijheidsstraf wordt opgelegd voor een langere periode dan drie jaar legt de rechter in de uitspraak de aard van de zorgverlening vast, die als voorwaarde is vastgesteld. 5. Een voorwaarde kan de rechter slechts stellen, indien de ter beschikking gestelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarde. 6. De rechter kan op vordering van de officier van justitie of ambtshalve bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. 7. Een bevel als bedoeld in het zesde lid gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt.” - Artikel 38a lid 1 Sr: “De voorwaarden bedoeld in het eerste lid van artikel 38 kunnen inhouden dat de ter beschikking gestelde zich in een door de rechter aangewezen instelling laat opnemen, zich onder behandeling stelt van een in de uitspraak aangewezen deskundige, of door de behandelend arts voorgeschreven geneesmiddelen inneemt dan wel gedoogt dat deze door de behandelend arts aan hem worden toegediend.” - Artikel 38d Sr: “1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. 2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.” - Artikel 38e Sr: “1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b, of artikel 6:6:10, eerste lid, onder e, van het Wetboek van Strafvordering is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven. 3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.” - Artikel 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv): “Een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven in geval van verdenking van: a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld; b. een der misdrijven omschreven in (...); c. een der misdrijven omschreven in (...).” - Artikel 67a leden 1, 2 en 3 Sv: “1. Een op artikel 67 gegrond bevel kan slechts worden gegeven: a. (...) b. indien uit bepaalde omstandigheden blijkt van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert. 2. Een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid kan voor de toepassing van het vorige lid slechts in aanmerking worden genomen: (...) 2°. indien er ernstig rekening mede moet worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan: waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld of waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel algemeen gevaar voor goederen kan ontstaan; (...) 3. Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel.” - Artikel 72 leden 3 en 4 Sv: “3. Bij alle einduitspraken wordt - behoudens het bepaalde in het zesde lid en artikel 17, tweede lid - het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven, indien, ter zake van het feit waarvoor dat bevel is verleend, aan de verdachte noch een vrijheidsstraf van langere duur dan de reeds door hem in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, noch een maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt of kan medebrengen, onvoorwaardelijk is opgelegd. 4. Indien de duur van de onvoorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf die van de reeds ondergane voorlopige hechtenis met minder dan zestig dagen overtreft en geen maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt of kan medebrengen onvoorwaardelijk is opgelegd, wordt, onverminderd het bepaalde in artikel 69, bij de einduitspraak het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven met ingang van het tijdstip waarop de duur van deze hechtenis gelijk wordt aan die van de straf.” - Artikel 75 lid 1 Sv: “Na de aantekening van beroep van de einduitspraak worden de bevelen tot gevangenneming, gevangenhouding dan wel verlenging daarvan gegeven door de rechter in hoogste feitelijke aanleg. De artikelen 65, tweede lid, 66, tweede lid, en 67 tot en met 69, zijn op deze bevelen van overeenkomstige toepassing. Een op artikel 67 gegrond bevel kan ook worden gegeven of verlengd op de grond dat in het bestreden vonnis een vrijheidsbenemende straf of maatregel is opgelegd van ten minste even lange duur als de door de verdachte in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd na verlenging.” - Artikel 80 lid 1 Sv: “De rechter kan - ambtshalve, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte - bevelen dat de voorlopige hechtenis zal worden geschorst, zodra de verdachte al of niet onder zekerheidstelling zich, in de vorm door de rechter te bepalen, bereid heeft verklaard tot nakoming van de aan de schorsing te verbinden voorwaarden. De vordering onderscheidenlijk het verzoek zijn met redenen omkleed.” - Artikel 82 lid 1 Sv: “De rechter kan ambtshalve of op de vordering van het openbaar ministerie te allen tijde de opheffing der schorsing bevelen.” - Artikel 423 lid 1 Sv: “Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.” - Artikel 6:1:16 leden 1, 3 en 4 Sv: “1. Voor zover niet anders is bepaald, mag geen rechterlijke beslissing ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. 3. (...) Door hoger beroep of beroep in cassatie wordt de tenuitvoerlegging geschorst of opgeschort. 4. De laatste volzin van het derde lid geldt niet: a. voor bevelen bij het vonnis of arrest verleend die dadelijk uitvoerbaar zijn (...).” - Artikel 6:1:19 lid 1, aanhef en onder b en d, Sv: “De termijn van de terbeschikkingstelling loopt niet gedurende de tijd dat: b. de ter beschikking gestelde met voorwaarden rechtens zijn vrijheid is ontnomen en gedurende de tijd dat hij uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is; d. de ter beschikking gestelde met voorwaarden langer dan een week achtereen ongeoorloofd afwezig is uit de instelling waarin hij krachtens de voorwaarde is opgenomen.” - Artikel 6:6:6 Sv: “De rechter die kennisneemt van het beroep kan, gehoord het openbaar ministerie, een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van een straf of maatregel opheffen of schorsen.” - Artikel 6:6:10 lid 1, aanhef en onder a, b en e, Sv: “Indien de ter beschikking gestelde een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, is de rechter met inachtneming van de bepalingen van de tweede afdeling van titel IIA van het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht bevoegd te beslissen: a. tot verlenging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden met een jaar of twee jaren al dan niet onder wijziging, aanvulling of opheffing van een voorwaarde; b. tot verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege met een jaar of twee jaren; e. gedurende de looptijd van de terbeschikkingstelling: dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.” - Artikel 6:6:10a Sv: “1. Indien de ter beschikking gestelde een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, kan de rechter-commissaris op vordering van het openbaar ministerie een bevel tot tijdelijke opname van de ter beschikking gestelde geven voor de duur van maximaal zeven weken in een door de rechter aangewezen instelling. 2. De tijdelijke opname kan door de rechter-commissaris op vordering van het openbaar ministerie met ten hoogste zeven weken worden verlengd. 3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na de indiening van de vordering, bedoeld in het eerste of tweede lid. De beslissing van de rechter-commissaris is dadelijk uitvoerbaar. 4. De tijdelijke opname kan plaatsvinden zonder bereidverklaring van de ter beschikking gestelde.” - Artikel 6:6:11 lid 1 Sv: “Een vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling kan niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling door tijdsverloop zal eindigen, worden ingediend.” - Artikel 6:6:15 lid 1, aanhef en onder a en d, Sv: “Het openbaar ministerie en de veroordeelde kunnen beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tegen: a. de beslissing ter zake van verlenging van de terbeschikkingstelling; d. het bevel dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege wordt verpleegd.” - Artikel 6:6:16 lid 1 Sv: “Indien het gerechtshof, na kennisneming van de stukken van het geding, van oordeel is, dat het beroep kennelijk niet ontvankelijk of ongegrond is, kan het gerechtshof, nadat het de advocaat-generaal, de ter beschikking gestelde en diens raadsman heeft gehoord, zonder nader onderzoek op het beroep beslissen.” - Artikel 6:6:20 lid 1, aanhef en onder a, Sv: “De rechter-commissaris is bevoegd tot het op vordering van het openbaar ministerie nemen van spoedeisende, tijdelijke en voorlopige beslissingen in het kader van de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke en vrijheidsbeperkende straffen en maatregelen. Dit betreft de beslissingen tot: a. de voorlopige tenuitvoerlegging van de niet ten uitvoer gelegde vrijheidsstraf of maatregel.” - Artikel 6:6:21 lid 1 Sv: “De rechter is bevoegd tot het op vordering van het openbaar ministerie bevelen van de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk niet ten uitvoer gelegde straf of maatregel, of een gedeelte daarvan, al of niet onder instandhouding of wijziging van de voorwaarden.” - Artikel 9 lid 2, aanhef en onder a en f, van de Penitentiaire beginselenwet (hierna: PBW): “Huizen van bewaring zijn bestemd voor de opneming van: a. personen ten aanzien van wie een bevel tot voorlopige hechtenis is gegeven en die in afwachting zijn van berechting in eerste aanleg; f. ter beschikking gestelden ten aanzien van wie een bevel tot verpleging van overheidswege als bedoeld in artikel 37b van het Wetboek van Strafrecht of artikel 6:6:10, eerste lid, onder e, van het Wetboek van Strafvordering is gegeven voor zolang opname in de voor hen bestemde plaats niet mogelijk is.” - Artikel 10 lid 1 PBW: “Gevangenissen zijn bestemd voor de opneming van personen die, al dan niet onherroepelijk, tot vrijheidsstraf zijn veroordeeld. Tot gevangenisstraf veroordeelden aan wie tevens de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd, kunnen na het einde van de vrijheidsstraf in een gevangenis verblijven, zolang opname in de voor hen bestemde plaats niet mogelijk is.” - Artikel 5 leden 1 en 4 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat in de Nederlandse vertaling luidt: “1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure: a. indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter; (...) c. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat, dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan; (...) e. in het geval van rechtmatige detentie van personen ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers; (...) 4. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is.” Wetsgeschiedenis 5.2.1 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 1 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (Aanpassingen tbs met voorwaarden), Stb. 2010, 270, waarbij de regeling van het huidige artikel 38 leden 6 en 7 Sr is ingevoerd, houdt onder meer in: “In dit wetsvoorstel wordt (...) een bevoegdheid voor de rechter geschapen om te bepalen dat de maatregel onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd. Deze regeling vloeit voort uit de aankondiging het plan van aanpak Terbeschikkingstelling en Forensische zorg in strafrechtelijk kader, hierna te noemen: plan van aanpak (Kamerstukken II 2006/07, 29 452 nr. 48), dat zou worden onderzocht of invoering van een nieuw instrument, op te leggen door de strafrechter, een oplossing biedt voor de zogenoemde toezichtloze periode. Het gaat hierbij om de periode tussen de beëindiging van de voorlopige hechtenis en de tbs met voorwaarden. De tbs met voorwaarden mag, op grond van het huidige recht, nog niet ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, indien dit is ingesteld, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist (art. 557, lid 1, Sv.). Dit betekent dat er nog thans geen toezicht kan worden uitgeoefend in het kader van de tbs met voorwaarden. (...) Onderdeel van het verbetertraject van de tbs met voorwaarden, zoals dat is aangekondigd in het plan van aanpak, vormt een onderzoek naar de toezichtloze periode tussen de beëindiging van de voorlopige hechtenis en de tbs met voorwaarden. De tbs met voorwaarden mag naar geldend recht namelijk niet ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, indien dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist (art. 557, lid 1, Sv.). De voorlopige hechtenis moet direct worden opgeheven als de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt en er geen gevangenisstraf is opgelegd of als er een gevangenisstraf is opgelegd waarvan de duur gelijk is aan of korter is dan de duur van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. (...) Op grond van de onderzoeksresultaten concluderen wij dat toezichtloze perioden zich regelmatig voordoen bij de tbs met voorwaarden. Het aantal incidenten is in absolute aantallen klein. Wel neemt de kans op recidive toe, naarmate de toezichtloze periode langer duurt. Dergelijke langdurige toezichtloze perioden zouden moeten worden vermeden, aldus de onderzoekers. Zij menen daarom dat voor het bekorten van de langdurige toezichtloze periode in dit soort strafzaken, de onderzoeken ter terechtzitting sneller zouden moeten volgen op de uitspraak in eerste of tweede aanleg. Wij zullen hierover in overleg treden met de rechterlijke macht, teneinde deze mogelijkheden te bezien. De onderzoekers wijzen er verder op dat het vrijelijk in de samenleving kunnen verkeren (weliswaar onder toezicht) een kenmerk is van de maatregel tbs met voorwaarden. Niettemin menen wij dat het toezicht eveneens een cruciaal element vormt van deze maatregel en dat het van belang is dat dit toezicht zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd, nadat de rechter de maatregel heeft uitgesproken. Terecht wijzen de onderzoekers op de zogenoemde onschuldpresumptie, dat een belangrijke grondslag vormt voor ons strafrecht. Er is weliswaar een uitspraak van een rechter, maar deze is nog niet onherroepelijk, waardoor de schuld van de verdachte nog niet definitief is vastgesteld. In artikel 557, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd dat een vonnis pas ten uitvoer wordt gelegd als dat onherroepelijk is. Bij de afweging of op deze onschuldpresumptie een uitzondering moet worden gemaakt, moet het karakter van de tbs met voorwaarden worden betrokken. Het gaat om een lichtere variant op de maatregel tbs met dwangverpleging, waarbij instemming nodig is van de veroordeelde en de betrokkene doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid heeft. Alles overwegende, hebben wij besloten om in het wetsvoorstel een uitzondering op artikel 557, lid 1, Sv. te maken, op een zodanige manier dat de rechter kan bepalen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel van tbs met voorwaarden onmiddellijk mogelijk wordt en de reclassering kan starten met het uitoefenen van het toezicht. Aan artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht wordt een tweetal artikelleden (lid 6 en 7) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. Een dergelijke modaliteit is overigens niet nieuw in het strafrecht. In artikel 73, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering wordt bepaald dat bevelen tot voorlopige hechtenis en opheffing daarvan, dadelijk uitvoerbaar zijn. De artikelleden 6 en 7 van de voorgestelde wijziging van artikel 38 zijn dan ook afgeleid van het huidige artikel 73, lid 1 en lid 2, van het Wetboek van Strafvordering. Wij menen hiermee een afgewogen en verantwoorde oplossing te kunnen bieden, ter versterking van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. De keuze of in het concrete geval een onmiddellijke tenuitvoerlegging gerechtvaardigd is, wordt in handen gelegd van de rechter. Het gaat daarmee om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor het op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. Hij kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, waardoor een maatregel kan worden opgelegd die zoveel mogelijk is toegesneden op de betrokken persoon, in het belang van de veiligheid van de samenleving en een humane tenuitvoerlegging van de maatregel. (...) Het onderhavige voorstel van wet voorziet in een aantal aanpassingen van de tbs met voorwaarden. In het bestaande systeem van de verlenging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden wordt geen verandering aangebracht.” (Kamerstukken II 2008/09, 31823, nr. 3, p. 1-2, 7-8 en 17.) 5.2.2 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod), Stb. 2011, 546, houdt onder meer in over het soort sancties waarbij, gelet op het wettelijke systeem en de aard van de sanctie, tot dadelijke tenuitvoerlegging kan worden overgegaan: “Omdat het in dit wetsvoorstel gaat om maatregelen die beperkt van karakter zijn (bijvoorbeeld een verbod om gedurende een bepaalde periode in een straat te komen waar men zelf niet woont), kleven aan directe uitvoerbaarheid niet zodanige nadelen en onomkeerbare gevolgen dat hiertoe niet kan worden overgegaan.” (Kamerstukken II 2010/11, 32551, nr. 3, p. 11.) Rechtspraak van de Hoge Raad over dadelijke uitvoerbaarheid van strafrechtelijke sancties 5.3.1 In zijn arrest van 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186, heeft de Hoge Raad – mede onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling – de vraag bevestigend beantwoord of de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf kan worden gelast wegens overtreding van voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard, als die straf nog niet onherroepelijk is. In dat arrest heeft de Hoge Raad verder onder meer overwogen: “5.7.1. Opmerking verdient het volgende. De wetgever heeft de dadelijke uitvoerbaarheid bij uitstek in het leven geroepen om de naleving van bijzondere voorwaarden en het op de naleving van die voorwaarden uit te oefenen reclasseringstoezicht te verzekeren. Gelet daarop en op de verstrekkende gevolgen die de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf kan hebben in gevallen waarin de uitspraak waarbij die straf is opgelegd nog niet onherroepelijk is, en de complicaties die zich in dat verband kunnen voordoen, waarvan ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal ampel gewag wordt gemaakt, ligt het in de rede dat met bijzondere terughoudendheid gebruik wordt gemaakt van de in art. 14g en 77dd Sr neergelegde bevoegdheid een vordering te doen dan wel, indien zo een vordering wordt gedaan, een last tot tenuitvoerlegging te geven wanneer het gaat om overtreding van de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich niet voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt (art. 14c, eerste lid onder a, Sr en art. 77z, eerste lid onder a, Sr). 5.7.2. In geval van overtreding van dadelijk uitvoerbare voorwaarden is de toepassing van art. 14fa en 77cca Sr niet toegelaten totdat de uitspraak waarbij de voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, onherroepelijk is. Uit de op die bepalingen betrekking hebbende wetsgeschiedenis, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1 tot en met 7.3, blijkt niet dat de wetgever de modaliteit van voorlopige tenuitvoerlegging van dadelijk uitvoerbare voorwaarden in de hier bedoelde gevallen tot stand heeft willen brengen. Zou de voorlopige tenuitvoerlegging ook worden toegelaten voordat genoemde uitspraak onherroepelijk is, dan zou zich de uit een oogpunt van het ingrijpende karakter van de vrijheidsbeneming van de verdachte ontoelaatbare situatie voordoen dat de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf berust op een voorlopig oordeel ten aanzien van de vaststelling dat de voorwaarden zijn overtreden, terwijl de uitspraak waarbij de voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, mogelijk niet in stand blijft.” 5.3.2 In zijn arrest van 9 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:637, heeft de Hoge Raad over de dadelijke uitvoerbaarheid van de in artikel 38v Sr bedoelde vrijheidsbeperkende maatregel onder meer overwogen: “2.4.1 Op grond van artikel 38v lid 3 Sr kan de rechter aan een verdachte voor een periode van ten hoogste vijf jaren een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen waaraan een of meer van de in artikel 38v lid 2 Sr genoemde verplichtingen worden verbonden. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kan de rechter daarbij – in afwijking van de algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer mag worden gelegd nadat zij onherroepelijk is geworden – op grond van artikel 38v lid 4 Sr bevelen dat de vrijheidsbeperkende maatregel dadelijk uitvoerbaar is. 2.4.2 Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof in hoger beroep een (al dan niet dadelijk uitvoerbaar te verklaren) vrijheidsbeperkende maatregel oplegt, nadat de rechtbank in eerste aanleg ook al een vrijheidsbeperkende maatregel had opgelegd die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. In dat geval moet – mede gelet op de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis – bij de berekening van de totale duur van de vrijheidsbeperkende maatregel, de periode worden meegerekend waarin de verdachte was onderworpen aan de in eerste aanleg opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. De termijn van de maatregel vangt aan op het ogenblik waarop het in eerste aanleg gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid ingaat, te weten op de dag van de einduitspraak in eerste aanleg. (...) 2.4.4 Bij de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel bepaalt de rechter overeenkomstig artikel 38w lid 2 Sr de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer kan worden gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel – dat wil zeggen: aan een aan die maatregel verbonden verplichting – wordt voldaan. Op grond van artikel 38w lid 3 Sr geldt van rechtswege dat de totale duur van de ten uitvoer gelegde vervangende hechtenis ten hoogste zes maanden bedraagt. (Vgl. HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:841.)De termijn van zes maanden omvat de periode waarin de verdachte vervangende hechtenis heeft ondergaan in verband met een in eerste aanleg opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Daarbij geldt dat in de executiefase moet worden bepaald welk deel van die zes maanden vervangende hechtenis al ten uitvoer is gelegd en welk deel daarvan nog resteert. (...) 2.7.1 Opmerking verdient nog het volgende over gevallen als het onderhavige, waarin de verdachte (al) vóór de uitspraak in hoger beroep is onderworpen aan een vrijheidsbeperkende maatregel die in eerste aanleg is opgelegd en daarbij dadelijk uitvoerbaar is verklaard. 2.7.2 Hoewel geen rechtsregel de rechter daartoe verplicht, heeft het ter voorkoming van onduidelijkheden bij de tenuitvoerlegging de voorkeur dat het hof – als het deze maatregel opnieuw oplegt – in het dictum van het arrest beveelt dat de tijd die de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van het arrest onderworpen is geweest aan een dadelijk uitvoerbaar verklaarde vrijheidsbeperkende maatregel bij de uitvoering van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel in mindering zal worden gebracht. 2.7.3 Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat een door het hof gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel van rechtswege in de plaats treedt van een door de rechtbank dadelijk uitvoerbaar verklaarde vrijheidsbeperkende maatregel. Het verdient in dat geval echter de voorkeur dat het hof het door de rechtbank gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid op grond van artikel 6:6:6 Sv opheft ter voorkoming van onduidelijkheden bij de tenuitvoerlegging. Dit is in het bijzonder van belang als in hoger beroep andere verplichtingen aan de vrijheidsbeperkende maatregel worden verbonden dan in eerste aanleg of als het hof eerder het door de rechtbank gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid op grond van artikel 6:6:6 Sv heeft geschorst. 2.7.4 Het hof heft het door de rechtbank gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid in ieder geval op als het niet tot oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel komt dan wel het niet de dadelijke uitvoerbaarheid beveelt van de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel. Als het hof tot de opheffing van het bevel van de rechtbank overgaat, heeft die beslissing onmiddellijke werking (vgl. HR 27 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1319, rechtsoverweging 3.3.1).” 5.3.3 In zijn arrest van 27 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1319, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “3.3.1 In het geval dat de rechter in eerste aanleg een straf of maatregel oplegt en daarbij het bevel geeft dat de aan de straf verbonden voorwaarden en het uit te oefenen toezicht dan wel de maatregel dadelijk uitvoerbaar zijn, heeft “de rechter die kennisneemt van het beroep” op grond van artikel 6:6:6 Sv de bevoegdheid om het bevel op te heffen of te schorsen. Als de rechter daartoe overgaat, heeft de beslissing tot opheffing of schorsing onmiddellijke werking.Aanleiding voor de toepassing van de bevoegdheid van artikel 6:6:6 Sv kan erin zijn gelegen dat in hoger beroep een ander oordeel dan dat van de rechtbank over de oplegging van straf of maatregel valt te verwachten, maar kan ook anderszins verband houden met de specifieke omstandigheden van het geval. De procedure van artikel 6:6:6 Sv vormt daarmee een waarborg met het oog op de (mogelijk) verstrekkende gevolgen die dadelijke uitvoerbaarheid heeft voor de verdachte. 3.3.2 Uit de tekst van de wet en ook uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de beslissing om het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid op te heffen of te schorsen alleen kan worden gegeven op de terechtzitting in hoger beroep in de hoofdzaak. Dat zou ook niet in de rede liggen omdat de omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor het opheffen of het schorsen van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, zich ook kunnen aandienen buiten de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Het hof kan dan na een daartoe strekkend verzoekschrift van de verdachte of op vordering van het openbaar ministerie beslissen over het opheffen of schorsen van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. In dat geval is op grond van artikel 21 lid 1 Sv de raadkamer van het hof bevoegd. Onder “de rechter die kennisneemt van het beroep” als bedoeld in artikel 6:6:6 Sv moet daarom ook de raadkamer worden begrepen. Dat geldt ook bij het mogelijk opheffen van zo’n schorsing. (...) 3.4 Opmerking verdient dat artikel 6:6:6 Sv geen betrekking heeft op het geval waarin het gerechtshof in zijn uitspraak een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van een straf of maatregel heeft gegeven en tegen de uitspraak beroep in cassatie is ingesteld, en dat bijvoorbeeld een regeling zoals die op grond van artikel 75 Sv voor de voorlopige hechtenis geldt, niet is getroffen. Het is aan de wetgever om hiervoor een voorziening te treffen als hij dat wenselijk vindt.” 5.3.4 In zijn arrest van 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “2.6 Artikel 38d lid 1 Sr bepaalt dat de TBS geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Deze bepaling sluit aan bij de in artikel 6:1:16 lid 1 Sv neergelegde hoofdregel dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. In het geval dat de rechter op grond van artikel 38 lid 7 Sr de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden beveelt, wordt echter – gelet op artikel 6:1:16 lid 4 Sv en artikel 38 lid 8 Sr – van die in artikel 6:1:16 lid 1 Sv neergelegde hoofdregel afgeweken. Mede in aanmerking genomen dat de wetgeschiedenis geen aanwijzingen bevat dat een andere toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen is beoogd, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat in die situatie de termijn van de TBS aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat. Deze uitleg sluit ook aan bij de blijkens de ‘Aanwijzing tbs met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege’ (Stcrt. 2016, 68524) gevolgde praktijk.” 6Aan de beoordeling van de cassatiemiddelen voorafgaande beschouwing Dadelijke uitvoerbaarheid van TBS met voorwaarden als uitzondering op de hoofdregel 6.1.1 Onder de in artikel 37a Sr genoemde voorwaarden kan de rechter gelasten dat een verdachte ter beschikking wordt gesteld. Daarbij kan de rechter op grond van artikel 37b Sr bevelen dat de terbeschikkinggestelde van overheidswege wordt verpleegd. Als de rechter niet zo’n bevel geeft, stelt hij op grond van artikel 38 Sr ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden die het gedrag van de terbeschikkinggestelde betreffen. Artikel 38 lid 6 Sr bepaalt dat de rechter op vordering van de officier van justitie of ambtshalve kan bevelen dat de TBS met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. 6.1.2 In artikel 6:1:16 lid 1 Sv is als hoofdregel neergelegd dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, als dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. Als de rechter op grond van artikel 38 lid 6 Sr de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden beveelt, wordt dus van die in artikel 6:1:16 lid 1 Sv neergelegde hoofdregel afgeweken. 6.1.3 Artikel 6:6:6 Sv bepaalt dat de rechter die kennisneemt van het beroep, gehoord het openbaar ministerie, een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van een straf of maatregel kan opheffen of schorsen. 6.1.4 In de hiervoor onder 5.2.1 weergegeven wetsgeschiedenis is met betrekking tot de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden onder meer tot uitdrukking gebracht dat “langdurige toezichtloze perioden” zouden moeten worden vermeden, dat toezicht een cruciaal element is van de TBS met voorwaarden en dat het van belang is dat dit toezicht zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd nadat de rechter de maatregel heeft opgelegd. Verder komt in die wetsgeschiedenis naar voren dat het bij de TBS met voorwaarden gaat om “een lichtere variant op de tbs met dwangverpleging” en dat bij TBS met voorwaarden instemming van de verdachte nodig is (vgl. artikel 38 lid 5 Sr), terwijl de TBS met voorwaarden “doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid” met zich brengt (dan TBS met verpleging van overheidswege). De duur, het begin en de verlenging van de termijn van de TBS met voorwaarden 6.2.1 Op grond van artikel 38d lid 1 Sr geldt de TBS – waaronder ook de TBS met voorwaarden valt – voor de tijd van twee jaren, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Als de rechter bij de oplegging van TBS met voorwaarden het bevel geeft dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar is, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat in die situatie de termijn van de TBS begint op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat. Het gaat daarbij volgens artikel 38 lid 7 Sr om het ogenblik waarop de verdachte met als doel de tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel om het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. Op grond van artikel 38d lid 2 Sr kan de termijn van de TBS (afgezien van hier niet relevante uitzonderingen) door de rechter telkens met een jaar of met twee jaren worden verlengd, als de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. 6.2.2 In de onder 5.2.1 weergegeven wetsgeschiedenis komt naar voren dat in het wettelijk systeem van de verlenging van de TBS (met voorwaarden) door de Wet Aanpassingen tbs met voorwaarden geen verandering is aangebracht. Artikel 38d Sr is door die wet dan ook niet gewijzigd. Dit roept de vraag op of de wetgever ook voor de dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden heeft willen vasthouden aan de regel dat een verlenging van deze strafrechtelijke maatregel pas kan plaatsvinden twee jaren nadat de rechterlijke uitspraak waarbij de maatregel is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Een bevestigende beantwoording – dus als wordt uitgegaan van die regel – zou tot gevolg kunnen hebben dat de verlenging pas (aanzienlijk) later plaatsvindt dan twee jaren nadat deze strafrechtelijke maatregel is opgelegd. Uit de onder 5.2.1 weergegeven wetsgeschiedenis kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever die mogelijke consequentie onder ogen heeft gezien. 6.2.3 Ook bevat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de wetgever heeft beoogd om het wettelijk systeem zo in te richten dat de dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS (met voorwaarden) na twee jaren niet zou kunnen worden verlengd als de rechterlijke uitspraak waarbij deze maatregel is opgelegd, nog niet onherroepelijk is. 6.2.4 In aanmerking genomen dat de termijn van de dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS met voorwaarden al begint op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat en dat vanaf dat moment het toezicht op de verdachte – welk toezicht wordt beschouwd als “een cruciaal element” van de TBS met voorwaarden – kan worden uitgeoefend, terwijl uit artikel 38d Sr kan worden afgeleid dat de wetgever de duur van de TBS heeft willen beperken tot twee jaren met de mogelijkheid van aansluitende verlenging, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat de termijn van de nog niet onherroepelijke, dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS (met voorwaarden) twee jaren na het begin van die termijn kan worden verlengd overeenkomstig artikel 38d lid 2 Sr. Dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden en hoger beroep tegen de uitspraak waarbij deze is opgelegd; toepassing van artikel 6:6:6 Sv 6.3.1 Als het gerechtshof in het hoger beroep in de onderliggende strafzaak binnen de eerste termijn van twee jaren een dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden oplegt (al dan niet door het vonnis van de rechtbank te bevestigen), geldt die TBS op grond van artikel 38d lid 1 Sr voor de tijd van twee jaren vanaf de datum van het arrest van het hof. In dat geval kan een (afzonderlijke beslissing op een) vordering tot verlenging van de TBS achterwege blijven omdat de rechterlijke toets die plaatsvindt bij een verlengingsbeslissing kan worden geacht te hebben plaatsgevonden in de onderliggende strafzaak. Als het gerechtshof in zo’n situatie TBS met voorwaarden oplegt maar niet de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan beveelt, moet het toepassing geven aan artikel 6:6:6 Sv en dus het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde TBS met voorwaarden opheffen. 6.3.2 Als het gerechtshof in het hoger beroep in de onderliggende strafzaak een (al dan niet dadelijk uitvoerbaar te verklaren) TBS met voorwaarden oplegt, nadat de rechtbank in eerste aanleg ook al een TBS met voorwaarden had opgelegd die dadelijk uitvoerbaar is verklaard, moet bij de berekening van de totale duur van de TBS met voorwaarden – die op grond van artikel 38e lid 2 Sr (in beginsel) de duur van negen jaren niet te boven mag gaan – de periode worden meegerekend waarin de verdachte was onderworpen aan de in eerste aanleg opgelegde, dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS met voorwaarden. 6.3.3 Als in de onderliggende strafzaak door de rechter in eerste aanleg TBS met voorwaarden is opgelegd waarbij het bevel is gegeven dat deze dadelijk uitvoerbaar is, en deze uitspraak wordt in hoger beroep vernietigd, vloeit uit de onder 6.1.2 genoemde hoofdregel voort dat die vernietiging pas kracht van gewijsde verkrijgt vanaf het moment waarop zij onherroepelijk wordt. Dat brengt met zich dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden doorloopt tot dat moment. Via artikel 6:6:6 Sv heeft de wetgever echter een voorziening in het leven geroepen die met zich brengt dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de in eerste aanleg opgelegde TBS met voorwaarden kan worden opgeheven. Als de rechter in hoger beroep bij de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank – welke vernietiging bijvoorbeeld aanleiding vindt in de omstandigheid dat de rechter in hoger beroep TBS met verpleging van overheidswege oplegt – ook die dadelijke uitvoerbaarheid wil beëindigen, zal hij daarom toepassing moeten geven aan artikel 6:6:6 Sv. ‘Omzetting’ van de niet-onherroepelijke, dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden naar TBS met verpleging van overheidswege? 6.4.1 Artikel 6:6:10 lid 1, aanhef en onder e, Sv voorziet in de bevoegdheid van de rechter om tijdens de looptijd van de TBS te beslissen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd als deze een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist. Bij die beslissing moet de rechter de bepalingen van de tweede afdeling van titel IIA (“Maatregelen”) van het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht in acht nemen. 6.4.2 Artikel 6:6:10 lid 1 Sv voorziet niet in de mogelijkheid om zo’n beslissing te nemen zolang de TBS met voorwaarden nog niet onherroepelijk is opgelegd. Ook de bepalingen van de tweede afdeling van titel IIA van het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht voorzien daarin niet, en enige andere wettelijke bepaling evenmin. De wetsgeschiedenis bevat ook geen aanwijzingen dat de wetgever heeft beoogd zo’n ‘omzetting’ van een niet-onherroepelijke, dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden naar een TBS met verpleging van overheidswege mogelijk te maken. In dit verband is van belang dat uit de onder 5.2.2 weergegeven wetsgeschiedenis over de vrijheidsbeperkende maatregel naar voren komt dat volgens de wetgever de figuur van dadelijke uitvoerbaarheid slechts past bij maatregelen die “beperkt van karakter” zijn en waarbij aan directe uitvoerbaarheid niet “zodanige nadelen en onomkeerbare gevolgen” kleven dat hiertoe niet kan worden overgegaan. Anders dan de TBS met voorwaarden kan de TBS met verpleging van overheidswege niet als zo’n beperkte maatregel worden beschouwd. Dat volgt ook uit de onder 5.2.1 weergegeven wetsgeschiedenis, waarin de TBS met voorwaarden wordt gezien als “een lichtere variant op de tbs met dwangverpleging”, en waarin erop wordt gewezen dat bij TBS met voorwaarden instemming van de verdachte nodig is en dat de TBS met voorwaarden “doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid” met zich brengt dan TBS met verpleging van overheidswege. 6.4.3 In het licht van wat onder 6.1.2, 6.1.3, 6.1.4 en 6.4.2 is overwogen, bestaat niet de mogelijkheid om de niet onherroepelijk opgelegde, dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden ‘om te zetten’ in een TBS met verpleging van overheidswege, en ook niet de mogelijkheid om in dat stadium toepassing te geven aan artikel 6:6:10a Sv, artikel 6:6:20 Sv of artikel 6:6:21 Sv. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat – mede omdat de maximale duur van de TBS met verpleging van overheidswege in veel gevallen ten tijde van de oplegging ervan of ‘omzetting’ daarin niet precies vaststaat (vgl. artikel 38e Sr) – zo’n ‘omzetting’ een ingrijpender karakter heeft dan de ‘omzetting’ zoals deze aan de orde kan zijn bij de voorwaardelijke veroordeling en de vrijheidsbeperkende maatregel in de onder 5.3.1 en 5.3.2 bedoelde gevallen. Verder neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in de rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over artikel 5 lid 1 EVRM tot uitdrukking komt dat de betreffende vrijheidsontneming “must first of all be “lawful”, including the observance of a procedure prescribed by law”. Schorsing van de voorlopige hechtenis bij oplegging van een dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden 6.5 Opmerking verdient nog het volgende. Het hof heeft in de zaak TBS P21/426 bevestigd met aanvulling van gronden de beslissing van de rechtbank Noord-Holland die inhoudt het bevel dat de verdachte alsnog van overheidswege zal worden verpleegd. In de zaak TBS P22/168 heeft het hof de terbeschikkingstelling (hierna: TBS) verlengd met een termijn van een jaar. 2Het cassatieberoep De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld tegen de beslissingen van het hof. De voordracht tot cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vordering strekt tot vernietiging van die beslissingen. 3Waar het in deze zaak om gaat 3.1 De vordering van de advocaat-generaal tot cassatie in het belang van de wet is ingesteld naar aanleiding van een strafzaak waarin de verdachte in eerste aanleg voor, kort gezegd, geweldsdelicten (waaronder verkrachting) is veroordeeld tot gevangenisstraf en tot TBS met voorwaarden. De rechtbank heeft daarbij bevolen dat de TBS met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Na afloop van de voorlopige hechtenis is de verdachte in het kader van de tenuitvoerlegging van de TBS met voorwaarden op een forensisch psychiatrische afdeling (FPA) geplaatst. De verdachte heeft in de strafzaak hoger beroep ingesteld.Nadat de verdachte ondertussen voorwaarden niet had nageleefd die aan de TBS waren verbonden, heeft het openbaar ministerie de omzetting gevorderd van de (nog niet onherroepelijk opgelegde) TBS met voorwaarden in TBS met verpleging van overheidswege. Die vordering is toegewezen door de rechtbank. Ook heeft het openbaar ministerie de verlenging van de TBS gevorderd. Die vordering is eveneens toegewezen door de rechtbank. De beslissingen die ter beoordeling aan de Hoge Raad zijn voorgelegd, zijn de onder 4 weergegeven uitspraken met zaaknummers TBS P21/426 respectievelijk TBS P22/168 van de kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: de penitentiaire kamer) in het hoger beroep van de verdachte tegen die uitspraken van de rechtbank.Ondertussen is de verdachte in de onderliggende strafzaak in hoger beroep vrijgesproken van verkrachting en veroordeeld voor andere geweldsdelicten tot een gevangenisstraf en tot TBS met verpleging van overheidswege. 3.2 De door de advocaat-generaal in zijn vordering aan de Hoge Raad voorgelegde beslissingen draaien om onder meer de vragen:1) of de (executie)rechter – terwijl sprake is van een niet onherroepelijk opgelegde, dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS met voorwaarden – de bevoegdheid heeft om te beslissen dat de verdachte alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, en2) of al in dat stadium de TBS kan worden verlengd.In dit arrest beantwoordt de Hoge Raad de onder 1 en 2 genoemde vragen en gaat hij ook in op een aantal rechtsgevolgen van een vernietiging in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank in de onderliggende strafzaak waarbij een dadelijk uitvoerbare TBS met voorwaarden is opgelegd. De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de beslissingen van het hof. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M. Kuijer, T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2024. Rechtsoverweging 6.4. Rechtsoverweging 6.2. Rechtsoverweging 6.3. Vgl. HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377. Vgl. HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377, rechtsoverweging 2.6 en, over de vrijheidsbeperkende maatregel, HR 9 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:637, rechtsoverweging 2.4.2. Vgl., voor de vrijheidsbeperkende maatregel, HR 9 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:637, rechtsoverweging 2.4.2. EHRM 31 januari 2019, nr. 18052/11 (Rooman/België), overweging 190. Rechtsoverweging 6.2.1 en 6.2.4. Rechtsoverweging 6.3.1. Rechtsoverweging 6.3.3. Rechtsoverweging 6.4.2, 6.4.3 en 6.5. 4.1 In de zaak TBS P21/426 heeft het hof onder meer overwogen: “Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman De terbeschikkinggestelde wil begeleid gaan wonen, eventueel met begeleiding en toezicht van de reclassering, zodat hij verder kan gaan met zijn leven. Hij is nu al bijna vier jaren van zijn leven kwijtgeraakt door de terbeschikkingstelling met voorwaarden. Hij dreigt nu opnieuw te moeten beginnen met een klinisch traject, terwijl hij al was uitbehandeld en hij wachtte op begeleid wonen toen hij vast kwam te zitten vanwege de overtreding van de voorwaarden. De terbeschikkinggestelde heeft er spijt van dat hij is weggelopen van de Forensisch Psychiatrisch Afdeling (FPA) [FPA] . Hij heeft veel geleerd tijdens zijn klinische behandeling, onder meer door therapieën gericht tegen agressie en middelengebruik, maar hij vindt ook dat hij in de kliniek is behandeld als een klein kind. Tijdens zijn verblijf in de kliniek mocht hij niet werken en zijn ouders niet bezoeken, en kreeg hij niet de kans om te laten zien wat hij kan. De terbeschikkinggestelde staat wel open voor begeleiding door de reclassering. Hij hoopt verder te kunnen gaan met een andere toezichthouder dan de toezichthouder die hem eerder heeft begeleid. De terbeschikkinggestelde heeft altijd ontkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de (meermalen gepleegde) verkrachting, zijnde één van de tenlastegelegde feiten waarvoor de rechtbank de terbeschikkingstelling met voorwaarden aan hem heeft opgelegd. Van dit feit is hij in hoger beroep vrijgesproken door het gerechtshof Amsterdam bij het arrest van 20 juli 2022, waarbij hij opnieuw is veroordeeld voor andere tenlastegelegde feiten en waarbij voor die feiten – naast een gevangenisstraf – een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege aan hem is opgelegd. Die uitspraak is nog niet onherroepelijk geworden. De terbeschikkinggestelde wenst de behandeling en begeleiding voort te zetten in het kader van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. In de adviesrapportages van de reclassering en de psychiaters Van Os en Nijdam wordt een negatief beeld over hem geschetst. Uit de voortgangsrapportages over afgelopen anderhalf jaar komt echter ook een positieve tendens naar voren. Het is niet vreemd dat zijn traject met pieken en dalen is verlopen. Het is duidelijk dat hij een onjuiste beslissing heeft genomen door niet terug te keren van verlof. Namens de terbeschikkinggestelde is bepleit hem nog een kans te geven door de beslissing van de rechtbank tot omzetting naar de terbeschikkingstelling met verpleging te vernietigen. Het standpunt van het openbaar ministerie De terbeschikkinggestelde is in eerste aanleg veroordeeld voor partnergeweld en voor verkrachting van de partner tot de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Vervolgens heeft de rechtbank de terbeschikkingstelling met voorwaarden omgezet in de terbeschikkingstelling met verpleging, omdat de terbeschikkinggestelde zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden. Hij was niet transparant over een relatie binnen de FPA, hij hield zich niet aan verlofafspraken en – na een waarschuwing – was er sprake van agressief gedrag, waarna er een gesprek met de FPA werd gevoerd, en vervolgens onttrok hij zich aan de maatregel. De reclassering concludeert dat het gedrag van de terbeschikkinggestelde, ondanks alle interventies, niet is veranderd. Het recidiverisico wordt ingeschat als hoog. De begeleiding in het kader van de terbeschikkingstelling met voorwaarden maakt het noodzakelijk dat de terbeschikkinggestelde zich bereid toont zich aan de voorwaarden te houden. De reclassering ziet geen mogelijkheden het risicomanagement op verantwoorde wijze vorm te geven. Psychiater Van Os heeft eerder al geconcludeerd tot een hoog recidiverisico. De terbeschikkinggestelde heeft door zijn zwakbegaafdheid onvoldoende inzicht in oorzaak-gevolg-relaties en door zijn persoonlijkheidsstoornis laat hij zich niet begrenzen en is zijn impulscontrole beperkt. De problematiek van terbeschikkinggestelde is ernstiger dan eerder werd gedacht. Psychiater Van Os, die eerder ook al twijfelde aan de haalbaarheid van een terbeschikkingstelling met voorwaarden, heeft na de overtreding van de voorwaarden geconcludeerd dat een terbeschikkingstelling met verpleging passender zou zijn. Psychiater Nijdam, die op 22 februari 2022 heeft gerapporteerd in het kader van de verlengingsprocedure, heeft ook grote twijfels over de haalbaarheid van verdere behandeling en begeleiding in het kader van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. Nijdam stelt dat een terbeschikkingstelling met verpleging mogelijk een adequater en dwingender kader oplevert. Het gerechtshof Amsterdam heeft inmiddels een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling met verpleging opgelegd. Dit hof heeft er onvoldoende vertrouwen in dat de terbeschikkinggestelde zich gedurende een langere tijd kan houden aan voorwaarden, waarbij ook is gekeken naar het hoge recidivegevaar en de ernst van de bewezenverklaarde feiten. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van de beslissing van de rechtbank waarbij is bevolen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.