ECLI:NL:HR:2024:1812

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 22/03901

Datum 6 december 2024

ARREST

In de zaak van

DE RUSSISCHE FEDERATIE,

zetelend te Moskou, Russische Federatie,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocaten: [advocaat 1] en [advocaat 2],

tegen

1. EVEREST ESTATE LLC,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

2. EDELVEIS-2000 PE,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

3. FORTUNA CJSC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

4. UBK-INVEST CJSC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

5. NIVA-TOUR LLC,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

6. IMME LLC,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

7. PLANETA PE,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

8. KRIM DEVELOPMENT LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

9. AEROBUD PJSC,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

10. PRIVATOFFICE LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

11. DAYRIS LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

12. [de koper] LTD LLC,

gevestigd te Oliva, Yalta, Krim,

13. BROADCASTING COMPANY ZHISA LLC,

gevestigd te Kiev, Oekraïne,

14. PRIVATLAND LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

15. DAN-PANORAMA LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

16. SANATORIUM ENERGETIC LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

17. AMC FINANSOVYY KAPITAL LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

18. AMC FINANCIAL VECTOR LLC,

gevestigd te Dnipro, Oekraïne,

19. [eiser tot cassatie sub 19],

wonende te [woonplaats], Oekraïne,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: Everest c.s.,

advocaat: F.E. Vermeulen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de arresten in de zaak 200.252.396/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 januari 2020 en 19 juli 2022.

De Russische Federatie heeft tegen het arrest van het hof van 19 juli 2022 beroep in cassatie ingesteld.

Everest c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Everest c.s. mede door […] en […].

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 Everest c.s. zijn bij het Permanente Hof van Arbitrage (hierna: het PHA) te Den Haag een arbitrageprocedure begonnen tegen de Russische Federatie op basis van een in 1998 tussen Oekraïne en de Russische Federatie gesloten bilateraal investeringsverdrag (hierna: het BIT 1998). Volgens Everest c.s. zijn hun investeringen op de Krim na de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie onteigend in strijd met dit verdrag, waardoor zij schade hebben geleden. Het scheidsgerecht heeft een tussenuitspraak gewezen, waarin het heeft geoordeeld dat het bevoegd is om van de vorderingen van Everest c.s. kennis te nemen. Bij einduitspraak heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat de Russische Federatie inderdaad het BIT 1998 heeft geschonden en zijn de vorderingen van Everest c.s. toegewezen tot een totaalbedrag van circa USD 129 miljoen. De Russische Federatie heeft – nu de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen – bij de Nederlandse rechter op meerdere gronden vernietiging van deze arbitrale uitspraken gevorderd.

2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De gebeurtenissen op de Krim

(i) De achtergrond van deze arbitragezaak is gelegen in de gebeurtenissen op de Krim in 2014. De Krim was tot (in ieder geval) 6 maart 2014 onderdeel van Oekraïne.

(ii) Op 6 maart 2014 maakte het parlement van de Krim zijn voornemen bekend om aan te sluiten bij de Russische Federatie en agendeerde het een referendum over de onafhankelijkheid. Na een referendum onder de bevolking van de Krim op 16 maart 2014 verklaarde het parlement van de Krim op 17 maart 2014 de Krim onafhankelijk van Oekraïne met als doel om een onafhankelijke soevereine staat te worden en de Russische Federatie te verzoeken om zich bij haar te mogen aansluiten. Op 18 maart 2014 ondertekende de Russische Federatie een verdrag inzake de toelating van de Republiek de Krim tot de Russische Federatie (hierna: het Annexatieverdrag). Op 21-22 maart 2014 keurde het Russische parlement het Annexatieverdrag goed en ratificeerde het dat verdrag. Op 21 maart 2014 nam de Russische Federatie een wet aan waarin de toetreding van de Republiek de Krim en de stad Sebastopol tot de Russische Federatie per 18 maart 2014 werd bevestigd (hierna: de Toelatingswet). De Toelatingswet erkende onder meer de doorlopende geldigheid van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen eigendomsrechten per 18 maart 2014.

(iii) De Republiek de Krim wordt niet erkend door Oekraïne en evenmin door de internationale gemeenschap. Feitelijk staat de Krim sinds maart 2014 onder bestuur van de Russische Federatie.

Everest c.s.

(iv) Everest c.s. zijn rechtspersonen naar Oekraïens recht, met uitzondering van verweerder sub 19), die een natuurlijk persoon met de Oekraïense nationaliteit is. Everest c.s. hadden bezittingen op de Krim.

(v) Op 30 april 2014 heeft de State Council of the Republic of Crimea, de Staatsraad van de toen net opgerichte Republiek de Krim, een besluit genomen waarin werd verklaard dat “all state property (of the state of Ukraine) and all abandoned property located in the Republic of Crimea shall be considered the property of the Republic of Crimea” (hierna: het Nationalisatiebesluit). Op 3 september 2014 is het Nationalisatiebesluit gewijzigd en is de zinsnede “as well as the property listed in the [Annex] to this decree” toegevoegd na de zinsnede “in the Republic of Crimea”. Deze bijlage bij het Nationalisatiebesluit is vervolgens een aantal malen uitgebreid zodat het besluit uiteindelijk ook de bezittingen van Everest c.s. op de Krim omvatte.

Het BIT 1998

(vi) Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie het BIT 1998 (Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the encouragement and mutual protection of investments) gesloten. Dit verdrag, dat op 27 januari 2000 in werking is getreden, voorziet onder meer in bescherming van investeringen (investments), gedaan door investeerders van de ene lidstaat op het grondgebied (territory) van de andere lidstaat. De authentieke taalversies van het BIT 1998 zijn in het Russisch en het Oekraïens.

(vii) Enkele relevante artikelen uit het BIT 1998 luiden, in de Engelse vertaling, als volgt.

“Article 1

Definitions

For the purposes of this Agreement:

1. The term “investments” means any kind of tangible and intangible assets [which are] invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other

Contracting Party in accordance with its legislation, including

(...)

Any alteration of the type of investments in which the assets are invested shall not

affect their nature as investments, provided that such alteration is not contrary to

legislation of a Contracting Party in the territory of which the investments were

made.

2. The term “investor of a Contracting Party” means:

a) any natural person having the citizenship of the state of that Contracting Party and

who is competent in accordance with its legislation to make investments in the

territory of the other Contracting Party:

b) any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the

territory of that Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in

accordance with legislation of that Contracting Party, to make investments in the

territory of the other Contracting party.

(…)

4. The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone and the continental

shelf, defined in accordance with international law.

5. The term “legislation of the Contracting Party” means legislation of the Russian

Federation or Ukraine, respectively.

Article 2

Encouragement and Protection of Investments

1. Each Contracting Party will encourage the investors of the other Contracting party to make investments in its territory and admit such investments in accordance with its legislation.

2. Each Contracting Party guarantees, in accordance with its legislation, the full and unconditional legal protection of investments by investors of the other Contracting Party.

Article 3

National Treatment and Most Favored Nation Treatment

1. Each Contracting Party shal ensure in its territory for the investments made by investors of the other Contracting Party, and activities in connection with such investments, treatment no less favorable than that which it accords to its own investors or to investors of any third state, which precludes the use of measures discriminatory in nature that could interfere with the management and disposal of the investments.

(…)

Article 5

Expropriation

1. Investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party shall not be expropriated, nationalized or subject to other measures equivalent in effect to expropriation (hereinafter referred to as “expropriation”), except in cases where such measures are taken in the public interest under due process of law, are not discriminatory and are accompanied by prompt, adequate and effective compensation.

2. The amount of such compensation shall correspond to the market value of the expropriated investments immediately before the date of expropriation or before the fact of expropriation became officially known, while compensation shall be paid without delay, including interest accruable from the date of expropriation until the date of payment, at the interest of three-month deposits in US dollars on the London Interbank Market (LIBOR) plus 1%, and shall be effectively disposable and freely transferable.

(…)

Article 12

Application of the Agreement

This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting

Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992.

Article 13

Amendments

By their mutual consent, the Contracting Parties may make necessary amendments

and addenda to this Agreement, which shall be formalized as relevant Protocols and shall constitute an integral part of this Agreement after each of the Contracting

Parties has notified the other that the national procedures necessary for the Protocol

to take effect have been completed.”

De arbitrale procedure

(viii) Everest c.s. zijn op 19 juni 2015 een arbitrale procedure begonnen door een Notice of Arbitration uit te brengen aan de Russische Federatie. Zij lieten daarbij weten wie zij als arbiter benoemden. Omdat de Russische Federatie geen eigen arbiter benoemde, hebben Everest c.s. bij brief van 21 juli 2015 de secretaris-generaal van het PHA verzocht een tweede arbiter te benoemen. Vervolgens is een tweede arbiter benoemd. Beide arbiters hebben vervolgens een derde arbiter als voorzitter aangezocht. De arbiters hebben Den Haag als plaats van arbitrage aangewezen.

(ix) Everest c.s. stelden zich in de arbitrageprocedure op het standpunt dat de autoriteiten van de Republiek de Krim organen zijn van de Russische Federatie en dat de maatregelen die zij hebben genomen met betrekking tot de bezittingen van Everest c.s. aan de Russische Federatie kunnen worden toegerekend. Volgens Everest c.s. heeft de Russische Federatie met het Nationalisatiebesluit hun bezittingen op de Krim onteigend, en was deze onteigening onrechtmatig, omdat zij niet voldeed aan de vereisten van art. 5 BIT 1998. Aldus heeft de Russische Federatie gehandeld in strijd met de art. 2, 3 en 5 BIT 1998. Everest c.s. vorderden compensatie van in totaal circa USD 232 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten.

(x) De Russische Federatie heeft het PHA, bij brief van 16 juni 2015 van het ministerie van Justitie van de Russische Federatie en begeleidende brief van 15 september 2015 van de ambassade van de Russische Federatie in Nederland, medegedeeld dat zij elk scheidsgerecht, hoe ook samengesteld, onbevoegd acht om over de tegen haar ingestelde vorderingen te beslissen.

(xi) De begeleidende brief van de ambassade luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Herewith a letter from (…) Deputy Director of the Department of International Law and Cooperation, Ministry of Justice of the Russian Federation, is conveyed to the Permanent Court of Arbitration.

Nothing in the attached letter of the Ministry of Justice of the Russian Federation can be interpreted as consent of the Russian Federation to constitution of an arbitral tribunal, participation in arbitral proceedings, or as procedural action taken in the framework of the proceedings, mentioned herein, or as a waiver by the Russian Federation of the jurisdictional immunities in respect of itself and its property in relation to any judicial or administrative proceedings or procedures, connected directly or indirectly with these claims, including immunity from court jurisdiction and immunity from any measures of constraint that can be connected directly or indirectly with these claims, regardless of the jurisdiction (national or supranational) under which they are initiated.”

(xii) De brief van het ministerie van Justitie van de Russische Federatie luidt als volgt:

“We return you herewith the Notices of Arbitration on the arbitration proceedings initiated under Article 9 of the Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments before the Permanent Court of Arbitration by same companies (…). It is manifest that such claims cannot be considered under the Agreement mentioned above and, therefore, the Agreement cannot serve as a basis for composing an arbitral tribunal to settle these claims. In accordance with paragraph 1 Article 1 of the Agreement the term “investment” means every kind of movable and immovable and intellectual property invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the legislation of the latter Contracting Party. The property in question which is the matter of the claims is situated in the territory of Crimea and Sevastopol, i.e. in the territory that was a part of Ukraine but at the present time pursuant to the will of people forms an integral part of the territory of the Russian Federation and cannot be regulated by the Agreement. On the basis of the above mentioned the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of an international tribunal at the Permanent Court of Arbitration in settlement of the abovementioned claims.”

(xiii) De Russische Federatie is gedurende de arbitrageprocedure op de hoogte gehouden van alle procedurestappen en heeft kopieën ontvangen van alle in de procedure ingediende stukken met bijlagen.

(xiv) Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure  met toestemming van het scheidsgerecht  een zogenoemde ‘non-disputing party submission’ ingediend, waarin Oekraïne haar standpunt over de toepasselijkheid van het BIT 1998 voor de onderhavige kwestie heeft toegelicht.

(xv) Het scheidsgerecht heeft de arbitrageprocedure gesplitst in een deel over de bevoegdheid van het scheidsgerecht (on jurisdiction) en een deel over de vorderingen zelf (on the merits).

(xvi) Op 20 maart 2017 heeft het scheidsgerecht een tussenuitspraak (Decision on jurisdiction) gedaan. Daarin heeft het scheidsgerecht beslist dat het scheidsgerecht bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Everest c.s.

(xvii) Bij einduitspraak (Award on the merits) van 2 mei 2018 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat de Russische Federatie art. 5 van het BIT 1998 heeft geschonden en de vorderingen van Everest c.s.

3.1.1 Een deel van de klachten in het principale beroep houdt in dat het hof heeft miskend dat het BIT 1998 om meerdere redenen niet van toepassing is op de verhouding tussen partijen en dat het scheidsgerecht daarom onbevoegd was van de vorderingen kennis te nemen. Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende tot uitgangspunt.

3.1.2 Ingevolge art. 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Het aldus benoemde scheidsgerecht is gerechtigd te oordelen over zijn bevoegdheid (art. 1052 lid 1 Rv), maar het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de rechter is opgedragen. Het fundamentele karakter van dit recht brengt verder mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis wegens het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.

3.1.3 In dit geval heeft het scheidsgerecht zijn bevoegdheid ontleend aan het BIT 1998. Nederland is geen partij bij het BIT 1998 en is daaraan ook niet anderszins gebonden. Dat betekent dat het BIT 1998 wordt beschouwd als recht van een vreemde staat in de zin van art. 79 lid 1 onder b RO, zodat oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT 1998 in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Motiveringsklachten over de door het hof aan het BIT 1998 gegeven uitleg kunnen slechts worden beoordeeld voor zover dit mogelijk is zonder daarbij de juistheid van de oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT 1998 te betrekken. Klachten over de uitleg en toepassing van het Weens Verdragenverdrag (hierna: WVV) kan de Hoge Raad wel volledig beoordelen.

3.2.1 Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen rov. 5.4.19-5.4.20 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de Krim deel uitmaakt van het grondgebied (territory) van de Russische Federatie als bedoeld in art. 1 lid 4 BIT 1998, nu dat begrip niet beperkt is tot het soevereine grondgebied van de betrokken staten, maar zich ook uitstrekt tot grondgebied waarover een staat rechtsmacht en effectieve controle uitoefent. Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee toepassing heeft gegeven aan het BIT 1998 in een situatie die de verdragspartijen ten tijde van het sluiten van het verdrag niet voorzagen, en daarmee de art. 31, 39 en 63 WVV heeft miskend.

3.2.2 In de overwegingen die aan dit oordeel voorafgaan heeft het hof beoordeeld of het begrip territory uit art. 1 lid 4 BIT 1998 enkel verwijst naar sovereign territory. Daarbij heeft het hof  terecht  tot uitgangspunt genomen dat een verdrag op grond van art. 31 WVV te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag (rov. 5.4.6). Vervolgens heeft het hof onder meer overwogen dat uit de bewoordingen van het BIT 1998 niet blijkt dat partijen de bedoeling hadden de werking van het verdrag te beperken tot het soevereine grondgebied (rov. 5.4.7-5.4.9). Een dergelijke uitleg zou volgens het hof ook niet passen bij de bedoeling van verdragspartijen, die was en is om investeringen over en weer op hun grondgebieden aan te moedigen en te beschermen (rov. 5.4.13-5.4.16). Het hof is tot de slotsom gekomen dat er geen reden is om aan te nemen dat de Krim niet valt onder de territory van de Russische Federatie als bedoeld in het verdrag, en dat daaraan niet afdoet dat partijen de huidige feitelijke situatie destijds niet hebben voorzien, nu het erop aankomt wat past bij de bedoelingen van partijen ten aanzien van de werking van het verdrag op het moment van het sluiten daarvan (rov. 5.4.19). Hiermee heeft het hof kenbaar toepassing gegeven aan de in art. 31 WVV neergelegde regel van verdragsuitleg en ook overigens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van die bepaling of enige andere bepaling uit dat verdrag, of een onbegrijpelijk oordeel gegeven. De klacht faalt daarom.

3.3 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.3.4-5.3.6 ten onrechte de stelling van de Russische Federatie heeft verworpen dat een oordeel over het soevereiniteitsconflict ten aanzien van de Krim noodzakelijk is om te kunnen beoordelen of het scheidsgerecht bevoegd was. Uit het falen van onderdeel 1.1 (zie hiervoor in 3.2.2) volgt dat dit onderdeel eveneens tevergeefs is voorgesteld.

3.4.1 Onderdeel 4 klaagt onder meer dat het door het hof in rov. 5.8.4 geformuleerde uitgangspunt dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaars waren van de vastgoedobjecten en dat zij dat zijn gebleven na de incorporatie van de Krim, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de bewijslastverdeling omtrent het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage en de daarvan deel uitmakende vraag of aan het legaliteitsvereiste is voldaan. Everest c.s. moeten aantonen dat deze investeringen op legale wijze zijn verkregen, aldus de klacht.

3.4.2 De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage rusten op de partij die zich daarop beroept. Dat geldt ook in een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter waarin de andere partij het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als vernietigingsgrond aanvoert. Het hof heeft dit echter in zijn algemeenheid niet miskend. Uit de vooropstelling in rov. 5.8.2 en de slotsom in rov. 5.8.45 (zie hiervoor in 2.4) blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast van de legaliteit van de investeringen rusten op Everest c.s. en dat het aan de Russische Federatie is om een en ander gemotiveerd te betwisten. In het licht hiervan moet rov. 5.8.4 worden gelezen als een voorlopig bewijsoordeel met betrekking tot het eigendomsrecht als zodanig – en niet met betrekking tot de legaliteit van de verkrijging daarvan – welk voorlopig bewijsoordeel niet van invloed is op de bewijslastverdeling. De legaliteit van de diverse investeringen wordt daarna, in rov. 5.8.5 e.v., beoordeeld. De klacht kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 6, dat onbegrijpelijk acht dat het hof zich bij het tot uitgangspunt nemen van het eigendomsrecht van Everest c.s. heeft gebaseerd op een rapport van [notaris], zonder in te gaan op de fundamentele kritische stellingen en bewijsstukken van de Russische Federatie over het oordeel van het scheidsgerecht en het rapport van deze notaris, kan om dezelfde reden evenmin tot cassatie leiden.

3.4.3 Onderdeel 4 klaagt voorts dat het hof in rov. 5.8.6 e.v. te hoge eisen heeft gesteld aan de betwistingsplicht van de Russische Federatie. In zijn algemeenheid faalt deze klacht. Met zijn oordeel dat de Russische Federatie op verschillende punten onvoldoende heeft aangevoerd ter betwisting van de legaliteit van de investeringen heeft het hof niet in het algemeen te hoge eisen gesteld aan de betwistingsplicht, mede gelet op het stadium van de procedure waarin de Russische Federatie die stellingen voor het eerst heeft ingenomen, namelijk bij de mondelinge behandeling in de vernietigingsprocedure. Naar aanleiding van de klachten van onderdeel 8 zal hierna worden onderzocht of de oordelen van het hof over specifieke investeringen in stand kunnen blijven.

3.5.1 Onderdeel 8.1 is gericht tegen rov 5.8.7-5.8.9. Volgens het onderdeel heeft het hof daarin ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geoordeeld dat onvoldoende onderbouwd is dat het Lazurny Bereg Resort onrechtmatig zou zijn verkregen.

4.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het middel in het principale cassatieberoep slagen en het bestreden arrest wordt vernietigd. Nu deze voorwaarde is vervuld, wordt toegekomen aan behandeling van het middel in het incidentele beroep.

4.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van Everest c.s. dat de Russische Federatie het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in de vernietigingsprocedure naar voren te brengen (rov. 5.2.7-5.2.8).

4.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het in rov. 5.2.7 vervatte oordeel van het hof dat de Russische Federatie niet in het arbitrale geding is verschenen als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof daarvoor ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat de (inhoud van de) door het hof in rov. 3.10 geciteerde brieven van 16 juni 2015 en 15 september 2015 (hiervoor in 2.2 onder (x-xii)) van de Russische Federatie niet het karakter hebben van een (beknopt) verweerschrift.

4.4 Art. 1052 lid 2 Rv bepaalt, voor zover van belang, dat een partij die in het arbitraal geding is verschenen, een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren dient te doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. In het verlengde daarvan bepaalt art. 1065 lid 2 Rv dat de in lid 1 onder a bedoelde vernietigingsgrond (dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt), in het in art. 1052 lid 2 Rv genoemde geval niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan leiden.

4.5 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 1052 lid 2 Rv gelden geen formele vereisten voor het verschijnen in een arbitraal geding en kan aangenomen worden dat een partij in het arbitraal geding verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt.

4.6 Het hof heeft voor zijn oordeel dat de Russische Federatie niet in de arbitrage is verschenen doorslaggevend geacht dat de hoofdboodschap van de brief van 16 juni 2015 is dat de Russische Federatie niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen, welke boodschap slechts is toegelicht met een beknopte uiteenzetting waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht. Dat het hof een brief met een dergelijke inhoud niet heeft aangemerkt als het verschijnen in het arbitraal geding (zoals hiervoor in 4.5 bedoeld) getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

Onder meer heeft het hof de stelling van de Russische Federatie dat de registratie van het eigendomsrecht zou zijn geschied op basis van een arbitraal schijnvonnis, mede verworpen op de feitelijk onjuiste grond dat dit vonnis niet is overgelegd en dat er geen bewijzen zijn dat het hier om een schijnvonnis gaat, aldus het onderdeel.

3.5.2 Deze klacht slaagt. De Russische Federatie heeft het betrokken arbitrale vonnis overgelegd als productie en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het vonnis uiterst summier is, geen informatie over het geschil bevat en is gewezen twee dagen nadat de daarin beoordeelde koopovereenkomst was aangegaan. In het licht hiervan is het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk. De overige klachten ten aanzien van het Lazurny Bereg Resort behoeven geen behandeling.

3.5.3 Onderdeel 8.2 heeft betrekking op het Tavria-resort. Daarover heeft het hof het volgende overwogen:

“5.8.11 De Russische Federatie stelt dat bij de privatisering van het resort, dat oorspronkelijk staatseigendom was, onrechtmatig is gehandeld. Het resort is verkocht aan een bouwonderneming die het voor een appel en een ei heeft verkocht aan PrivatBank, die het weer heeft doorverkocht aan [de koper]. [de koper] zou vervolgens een schijnvonnis hebben gebruikt om het vonnis op haar naam te zetten. [betrokkene 1] zou van de fraude op de hoogte zijn geweest en deze hebben toegelaten tegen betaling van smeergeld.

5.8.12 Everest c.s. betwisten deze stellingen. Of onrechtmatig is gehandeld bij de privatisering is volgens hen irrelevant, omdat [de koper] het gebouw later te goeder trouw heeft verkregen. Zij wijzen erop dat de prijs die [de koper] in 2008 heeft betaald, ongeveer gelijk is aan de prijs die de PrivatBank in 2004 heeft betaald, en dat het scheidsgerecht datzelfde bedrag als uitgangspunt heeft genomen voor de schadevergoeding. Everest c.s. betwisten dat gebruik is gemaakt van een schijnvonnis.

5.8.13 Het hof is van oordeel dat de stellingen van de Russische Federatie tegenover de nadere toelichting van Everest c.s. onvoldoende concreet en onderbouwd zijn om te concluderen dat [de koper] niet de rechtmatige eigenaar was. Er lagen vier jaren tussen de aankoop door PrivatBank en de doorverkoop aan [de koper]. Everest c.s. hebben uitgelegd dat het vonnis betrekking had op een geschil over de notariskosten. Waarom dat een schijnvonnis zou zijn, is gelet op deze toelichting niet duidelijk. Ook in het geval van dit project zijn de stellingen van de Russische Federatie onvoldoende onderbouwd om aan te nemen dat niet aan de definities van investment en investor is voldaan.”

Het onderdeel voert terecht aan dat uit het begin van rov. 5.8.13 niet blijkt dat het hof bij zijn oordeel over het Tavria-resort is uitgegaan van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de stelplicht en bewijslast. Het hof diende immers niet te beoordelen of de Russische Federatie voldoende had onderbouwd dat [de koper] niet de rechtmatige eigenaar was geworden, maar of de Russische Federatie voldoende gemotiveerd had weersproken dat [de koper] rechtmatig eigenaar was geworden. Uit de overige overwegingen van het hof over het Tavria-resort blijkt evenmin dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

3.5.4 Onderdeel 8.6 is gericht tegen het oordeel van het hof over het Solnechny Bereg Sanatorium. Het hof heeft daarover onder meer overwogen:

“5.8.27 De gemeenteraad van Simeiz heeft het verzoek van Fortuna om haar een erfpachtrecht te verlenen aanvankelijk afgewezen. Nadat de rechter in twee instanties had beslist dat het verzoek moest worden toegewezen, heeft de gemeenteraad alsnog een erfpachtrecht verleend. De officier van justitie heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechter in hoger beroep, waarop het hoogste administratieve gerecht van Oekraïne de eerdere beslissingen heeft vernietigd. De gemeenteraad heeft vervolgens getracht de erfpachtovereenkomst te ontbinden, maar een daartoe strekkende vordering is in twee instanties door de burgerlijke rechter afgewezen.

(…)

5.8.30 Het hof overweegt dat het in het algemeen mogelijk is dat een door [een] overheidsorgaan gesloten overeenkomst naar burgerlijk recht rechtsgeldig en afdwingbaar is, ook als het besluit om die overeenkomst aan te gaan later door de bestuursrechter is vernietigd. Dat dat naar Oekraïens recht anders zou zijn heeft de Russische Federatie niet gesteld, laat staan onderbouwd. Het enkele feit dat de burgerlijke rechter de gemeenteraad heeft gehouden aan de overeenkomst wijst dus niet op corruptie. (…)”

Het onderdeel betoogt onder meer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de overeenkomst naar burgerlijk recht rechtsgeldig en afdwingbaar is, meebrengt dat de investering in overeenstemming is met de wet in de zin van het BIT 1998, ook als die overeenkomst evident in strijd is met het administratieve recht.

3.5.5 Deze klacht is gegrond. Het hof heeft zijn oordeel toegespitst op de vraag of er aanwijzingen waren voor corruptie, en is niet ingegaan op de vraag of de strijdigheid van de overeenkomst met het administratieve recht tot gevolg kon hebben dat de investering niet legaal was in de zin van het BIT 1998.

3.5.6 Onderdeel 8.8 is onder meer gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5.8.40 heeft overwogen over appartementen in het Nautilus Complex. Deze overweging luidt:

“5.8.40 Het hof overweegt als volgt. De prijs waarvoor de appartementen zijn verkregen, is op zichzelf nog niet doorslaggevend voor de aanwezigheid van corruptie, fraude of geweld. De Russische Federatie heeft niet onderbouwd dat sprake is geweest van fraude of corruptie bij de verkrijging van de appartementen. Haar beschuldigingen van fraude en corruptie zijn slechts gestaafd met een verklaring van één gemeenteambtenaar over methoden toegepast door [een zakenman] in de Krim. De stellingen van de Russische Federatie met betrekking tot de schending van bouwnormen en milieuregels zijn gemotiveerd weerlegd door Everest c.s. Bovendien maakt de schending van dergelijke regels de investering als zodanig niet illegaal. Of al dan niet rekening is gehouden met privétoegang tot het strand bij de waardering van het complex zegt op zichzelf evenmin iets over de illegale verkrijging daarvan.”

3.5.7 Het onderdeel slaagt voor zover het aanvoert dat het hof niet is ingegaan op het uitvoerige deskundigenrapport van prof. [hoogleraar], die tot de conclusie komt dat de appartementen in strijd met de wet zijn verkregen. De Russische Federatie heeft naar dit rapport verwezen in de akte waarbij het rapport als productie is overgelegd en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.

3.5.8 Onderdeel 8.9 heeft betrekking op het Admiralteisky Complex. Daarover heeft het hof overwogen:

“5.8.43 Het hof kan niet inzien wat de relevantie is van het betoog van de Russische Federatie met betrekking tot de kantine voor de vraag of Krim Development en AMC rechtmatig eigendom hebben verkregen van de appartementen.

De Russische Federatie heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat de constatering in het [notaris] rapport dat Krim Development en AMC de rechtmatige eigenaars zijn van de appartementen onjuist is.”

Het onderdeel wijst onder meer erop dat de Russische Federatie heeft aangevoerd dat de koopovereenkomst waarmee het kantoorgebouw is verkregen door een rechtsvoorganger van Krim Development en AMC Finansovyy Kapital, gelet op een onherroepelijke uitspraak van het Oekraïens Hooggerechtshof nietig is verklaard.

3.5.9 Deze klacht slaagt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.120.

3.5.10 Onderdeel 8.10 klaagt onder meer dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de stellingen van de Russische Federatie over het Fiesta Complex en Broadcasting Company Zhisa. Deze klacht slaagt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.123.

3.6 De klachten van de onderdelen 8.11 en van onderdeel 10 slagen voor zover zij voortbouwen op de hiervoor gegrond bevonden klachten van onderdeel 8. Dat geldt eveneens voor onderdeel 13.

3.7.1 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.14.1 (zie hiervoor in 2.4). Volgens onderdeel 5.1 heeft het hof daarin ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geoordeeld dat het aan het bewijsaanbod van de Russische Federatie voorbijgaat omdat het onvoldoende specifiek is. Het hof heeft dit oordeel immers gebaseerd op de in hoger beroep aan een dergelijk bewijsaanbod te stellen eisen, terwijl het hof hier oordeelde als eerste en enige feitenrechter, aldus het onderdeel.

3.7.2 Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen, maar heeft overwogen dat op grond van de eisen van een goede procesorde en het stadium waarin de procedure verkeert van de Russische Federatie mag worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Dat oordeel geeft in de omstandigheden van deze zaak geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.7.3 Het onderdeel voert onder 5.2 en 5.3 voorts aan dat het oordeel van het hof in rov. 5.14.1 onjuist is omdat het miskent dat de bewijslast voor de geldigheid van de arbitrageovereenkomst rustte op Everest c.s. en niet op de Russische Federatie, en onbegrijpelijk is omdat de Russische Federatie wel degelijk een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

3.7.4 Deze klacht slaagt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.75, maar slechts voor zover het gaat om bewijs met betrekking tot argumenten over specifieke investeringen ten aanzien waarvan de Russische Federatie in cassatie met vrucht heeft geklaagd dat het hof die argumenten ten onrechte als onvoldoende betwisting van de legaliteit van die investeringen heeft aangemerkt (zie hiervoor in 3.5.1 e.v. voor de slagende klachten van onderdeel 8). Deze argumenten kunnen immers na verwijzing nog aan de orde komen. De klacht kan voor het overige bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.8.1 Onderdeel 11 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13.3 dat de Russische Federatie haar vordering tot herroeping te laat heeft ingesteld. Het hof heeft overwogen:

“5.13.3 Het hof heeft reeds in zijn beschikking van 11 juni 2019 met betrekking tot het schorsingsverzoek van de Russische Federatie als zijn voorlopig oordeel gegeven dat de Russische Federatie de vordering tot herroeping te laat heeft ingesteld. Het hof blijft bij dat oordeel. Uit de processtukken van de arbitrale procedure die door het scheidsgerecht aan de Russische Federatie zijn gezonden (en waarvan de ontvangst niet door de Russische Federatie wordt betwist) heeft de Russische Federatie kunnen opmaken om welke investeringen het ging en op grond waarvan Everest c.s. claimden de rechtmatige eigenaar van deze investeringen te zijn. De rechterlijke uitspraken die Everest c.s. volgens de Russische Federatie heeft achtergehouden, waren openbaar. Als de Russische Federatie van mening was dat uit die rechterlijke uitspraken bleek dat Everest c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan illegale handelingen bij het doen van deze investeringen, had zij dat tijdens de arbitrale procedure, of in ieder geval binnen drie maanden na het wijzen van die vonnissen aan de orde kunnen stellen, zoals vereist op grond van artikel 1068 lid 2 Rv. Verder heeft het hof hiervoor reeds vastgesteld dat de Russische Federatie tevergeefs aanvoert dat uit deze uitspraken blijkt dat Everest c.s. hun investeringen onrechtmatig hebben verkregen. Dat geldt ook voor de overige (gestelde) kwesties waarover Everest c.s. volgens de Russische Federatie informatie heeft achtergehouden (de steekpenningen betaald aan president [betrokkene 1], strafrechtelijke onderzoeken, ongeoorloofde druk op ambtenaren). De Russische Federatie heeft geen concrete verbanden gelegd tussen deze feiten en de verkrijging van de vastgoedobjecten door Everest c.s., op grond waarvan aan de rechtmatige verkrijging van die vastgoedobjecten moet worden getwijfeld. De conclusie is dus dat ook de vordering tot herroeping faalt.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat volgens art. 1068 lid 2 Rv de termijn wegens het achterhouden van stukken aanvangt op het moment dat een partij de achtergehouden stukken in handen heeft gekregen. Het oordeel dat de achtergehouden rechterlijke uitspraken openbaar waren en dus tijdens de arbitrale procedure, althans binnen drie maanden na het wijzen van die arbitrale vonnissen, aan de orde hadden moeten worden gesteld, is in dat licht onjuist, of zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus de klacht.

3.8.2 Art. 1068 lid 1, onder c, Rv houdt in dat herroeping van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden als een partij na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen heeft gekregen. De vordering tot herroeping moet volgens art. 1068 lid 2 Rv, voor zover hier van belang, worden aangebracht binnen drie maanden nadat de partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen.

Niet uitgesloten is dat onder het ‘in handen krijgen’ van bescheiden in de zin van art. 1068 lid 1, onder c, Rv onder omstandigheden kan worden begrepen het geval dat een partij met een van haar in redelijkheid te verwachten inspanning over de bescheiden had kunnen beschikken. Daarbij is onder meer van belang of de betrokken partij aanleiding had te vermoeden dat relevante bescheiden waren achtergehouden en hoe eenvoudig de betrokken bescheiden voor die partij toegankelijk waren.

Uit de overweging van het hof blijkt niet waarom de Russische Federatie van het bestaan van de uitspraken waar het in deze zaak om gaat – en hun relevantie – op de hoogte had kunnen en moeten zijn. De enkele door het hof genoemde omstandigheid dat de uitspraken openbaar waren, is daartoe onvoldoende. Uit de motivering van het hof blijkt ook niet waarom de processtukken die de Russische Federatie uit de arbitrale procedure had ontvangen, voor haar voldoende aanleiding moesten vormen om zich in redelijkheid in te spannen om de uitspraken te vinden en daarvan kennis te nemen. De in 3.8.1 weergegeven klacht is dus terecht voorgesteld.

3.9.1 Onderdeel 12 betoogt dat het hof een patroon heeft gevolgd van het stelselmatig negeren van essentiële stellingen van de Russische Federatie en de namens haar overgelegde deskundigenrapporten en getuigenverklaringen.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 19 juli 2022;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Everest c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Russische Federatie begroot op € 7.240,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Everest c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Everest c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Russische Federatie begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Everest c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 6 december 2024.

Deze zaak hangt samen met de zaken 22/03895, 22/03897 en 22/03902 waarin vandaag eveneens uitspraak is gedaan.

PCA Case no. 2015-36, Everest Estate LLC et al. v. The Russian Federation, Decision on Jurisdiction, 20 maart 2017.

PCA Case no. 2015-36, Everest Estate LLC et al. v. The Russian Federation, Award on the Merits, 2 mei 2018.

Gerechtshof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1297.

HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, rov. 4.2.

HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, rov. 4.4.3.

Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Wenen, 23 mei 1969, Trb. 1972, 51 en 1985, 79.

Vgl. HR 21 februari 1913, ECLI:NL:HR:1913:36.

Vgl. HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6207, rov. 5.7.

Kamerstukken II 1985/86, 18464, nr. 6, p. 29.