ECLI:NL:HR:2024:814

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/02081

Datum 11 juni 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 7 juni 2022, nummer 22-002792-20, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft T. Straten, advocaat in Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij op tijdstippen gelegen in de periode van 01 juni 2018 tot en met 27 september 2018 te [plaats] en [plaats] en [plaats] en [plaats] en [plaats] en [plaats] en/of elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met een of meer anderen,

ter voorbereiding van de misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten: - moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289 juncto 83 van het Wetboek van Strafrecht), en- het opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is, zoals bedoeld in artikel 157 sub 1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht, (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht),

opzettelijk Kalasjnikovs, en handvuurwapens en grondstoffen voor een of meer autobom(men) en grondstoffen voor explosieven voor in een of meer bomvest(en), te weten: kunstmest en zoutzuur en waterstofperoxide en aceton, bestemd tot het begaan van die misdrijven, heeft verworven en voorhanden heeft gehad;

2. hij in de periode van 01 juni 2018 tot en met 27 september 2018 te [plaats] en [plaats] en [plaats] en [plaats] en [plaats] en [plaats] en/of elders in Nederland,

met mededaders [medeverdachte 1] (geboren op [geboortedatum] 1984) en [medeverdachte 2] (geboren op [geboortedatum] 1997) en [medeverdachte 3] (geboren op [geboortedatum] 1997) en [medeverdachte 4] (geboren op [geboortedatum] 1989) en [medeverdachte 5] (geboren op [geboortedatum] 1992),

heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven, namelijk

A. het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht), en/of B. doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht), en/of C. moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289 juncto 83 van het Wetboek van Strafrecht), en/of D. de samenspanning en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot eerder vermelde misdrijven (zoals bedoeld in artikel 176b en/of 289a en/of 96 lid 2), en/of E. het voorhanden hebben van een of meer wapens en/of van munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 van de Wet Wapens en Munitie) (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (zoals bedoeld in artikel 55 lid 1 en/of lid 5 van de Wet Wapens en Munitie);

3. hij op 27 september 2018 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk- zich middelen en inlichtingen heeft verschaft, en- kennis en vaardigheden heeft verworven tot het plegen van een terroristisch misdrijf en/of een misdrijf ter voorbereiding en/of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf,immers hebben verdachte en zijn mededaders tezamen en in vereniging met elkaar,- zich laten trainen en/of geoefend in/met het gebruik van Kalasjnikovs en een of meer handvuurwapens en bomvesten;

4. hij op 27 september 2018 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om meermalen,

opzettelijk, een of meerdere politieambtena(a)r(en), van het leven te beroven, met dat opzet,

meermalen, de trekker van een telkens doorgeladen vuurwapen (Glock, type: 19, cal. 9 mm x 19), heeft overgehaald terwijl hij op zeer korte afstand tegenover genoemde personen stond/lag en richtte in de richting van deze personen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering die is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6 en 7.

3.1 Het eerste cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte door agenten van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) die in contact stonden met zijn mededader [medeverdachte 1] , is gebracht tot het begaan van strafbare feiten die hij zonder het optreden van die agenten niet zou hebben begaan. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat de beoordeling door het hof van het in het eerste cassatiemiddel bedoelde standpunt niet voldoet aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2 Het hof heeft onder meer overwogen:

“4. Gevoerde verweren

Inleiding

Op 27 september 2018 heeft de DSI van de politie in deze zaak vier verdachten aangehouden. Deze aanhouding vond plaats nadat zij in een vakantiehuisje in [plaats] handvuurwapens hadden ontvangen van twee undercover politieagenten. Daarvoor hadden zij bomvesten gepast en geoefend met het hanteren van Kalasjnikovs. Deze wapens waren vooraf door de politie onklaar gemaakt. Elders in Nederland zijn nog twee verdachten aangehouden. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat hiermee een grote terroristische aanslag in Nederland is voorkomen.

De zes verdachten zijn vervolgd voor het voorbereiden van moord, brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen met terroristisch oogmerk en deelneming aan een terroristische organisatie. De vier in [plaats] aangehouden verdachten zijn bovendien vervolgd voor het deelnemen aan training voor terrorisme en de verdachte ook voor poging tot moord dan wel doodslag op politieambtenaren.

In eerste aanleg zijn de verdachten voor de tenlastegelegde feiten veroordeeld tot gevangenisstraffen. De veroordelende vonnissen in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ), [medeverdachte 5] (hierna: [medeverdachte 5] ) en [medeverdachte 3] (hierna: [medeverdachte 3] ) zijn inmiddels onherroepelijk.

De raadsman van [medeverdachte 1] heeft in zijn strafzaak in eerste aanleg aangevoerd dat hij “in 2017 van overheidswege is uitgelokt.” Hij heeft daartoe gesteld dat [medeverdachte 1] eerst door twee AIVD agenten – [betrokkene 5] en [betrokkene 6] – is uitgelokt. Vanaf 11 juni 2018 – toen het politieonderzoek liep – is hij gelijktijdig door deze AIVD-infiltranten en door de politie-infiltrant [betrokkene 7] uitgelokt.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Zij heeft daartoe eerst vastgesteld dat er sterke aanwijzingen zijn dat er een verband is tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] enerzijds en de AIVD anderzijds en geconcludeerd dat zij aan die dienst zijn gerelateerd. De rechtbank heeft vervolgens – samengevat weergegeven – overwogen dat niet kan worden vastgesteld of [betrokkene 5] en [betrokkene 6] uitlokking kan worden verweten voorafgaande aan de opsporingsfase. Tijdens de opsporingsfase hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 6] – parallel aan de inzet van de politie-infiltrant [betrokkene 7] – [medeverdachte 1] weliswaar beïnvloed maar niet aangezet tot het begaan van strafbare feiten waarop zijn opzet niet reeds was gericht. Niettemin oordeelde de rechtbank dat de AIVD-infiltranten [betrokkene 5] en [betrokkene 6] er actief aan hebben bijgedragen dat [medeverdachte 1] met [betrokkene 7] in contact is gekomen en dat zij [medeverdachte 1] hebben beïnvloed bij het vasthouden aan een bepaald doelwit. Deze niet-toegestane beïnvloeding door de AIVD heeft (alleen) in de zaak tegen [medeverdachte 1] geleid tot het toepassen van strafvermindering. Het vonnis in die zaak is – als gezegd – onherroepelijk. Ten slotte heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat [medeverdachte 1] door de politie-infiltrant [betrokkene 7] niet tot handelingen is gebracht waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht.

In de onderhavige zaak heeft de raadsvrouw primair aangevoerd dat (...).

Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat [medeverdachte 1] is uitgelokt door de AIVD-infiltranten. In het verlengde daarvan hebben deze AIVD-infiltranten [medeverdachte 1] ingezet om ook de verdachte uit te lokken. Ook heeft de AIVD zich schuldig gemaakt aan détournement de pouvoir. Tot slot heeft ook de politie-infiltrant [medeverdachte 1] en in het verlengde de verdachte uitgelokt.

Ter inleiding op het bespreken van deze verweren gaat het hof eerst in op de gestelde infiltratie door de AIVD en de politie.

4.1 De infiltratie

Inleiding

Vanaf 2002 geeft de Wiv 2002 een regeling voor de werkzaamheden van de AIVD en MIVD. Deze diensten houden zich bezig met de verzameling, analyse en verstrekking van gegevens. Met de invoering van de Wiv 2017 (op 1 september 2017 is de Wiv 2017 deels in werking getreden en per 1 mei 2018 volledig) is beoogd de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te moderniseren en de wettelijke waarborgen voor de inzet van die bevoegdheden nauwkeurig vast te leggen. Volgens de wetgever is de modernisering van bevoegdheden vereist onder meer vanwege de toenemende terroristische dreiging.

Onderkend is daarbij dat effectief functionerende inlichtingen- en veiligheidsdiensten door gebruik te maken van hun ingrijpende bevoegdheden per definitie inbreuk maken op grondrechten, waaronder privacy. Uitgangspunt is dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten hun taak in het kader van de nationale veiligheid uitsluitend effectief kunnen uitvoeren indien dat heimelijk plaatsvindt. De bevoegdheden van de diensten – waaronder de inzet van agenten – zijn onder de oude en huidige wet nagenoeg hetzelfde gebleven. De waarborgen die bij de uitoefening van de bevoegdheden in achtgenomen moeten worden zijn in de Wiv 2017 geregeld. Het toezicht op de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden is ondergebracht bij de CTIVD.

Op grond van artikel 66 lid 1 Wiv 2017 (voorheen artikel 38 Wiv 2002) kan de AIVD – indien bij de verwerking van gegevens blijkt van gegevens die tevens van belang zijn voor de opsporing van strafbare feiten – daarvan schriftelijk mededeling doen aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding. Op grond van deze bepaling heeft de AIVD in de onderhavige zaak meerdere ambtsberichten uitgebracht.

Het ambtsbericht van de AIVD

Op 26 april 2018 heeft de AIVD het eerste ambtsbericht uitgegeven aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding. Dit luidt als volgt:

“ [medeverdachte 1] (geboren [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] en ingeschreven op [c-staat 2] te [plaats] ) heeft de intentie om met een groep personen een jihadistisch gemotiveerde aanslag te plegen en treft hiervoor voorbereidingen. De beoogde aanslag is gericht op een groot evenement in Nederland en heeft als doel het maken van veel slachtoffers. [medeverdachte 1] is op zoek naar aanslagmiddelen voor meerdere personen en iemand die hierin kan faciliteren.”

Naar aanleiding van het AIVD ambtsbericht is de officier van justitie onder de naam 26Orem een strafrechtelijk opsporingsonderzoek gestart. Op 18 mei 2018 heeft de officier van justitie op grond van artikel 126h Sv een bevel tot infiltratie tegen [medeverdachte 1] afgegeven. Op grond van dat bevel heeft het team WOD van de politie een politie-infiltrant ingezet.

4.1 Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat het oogmerk van de organisatie “slechts gericht was op één feitelijk gebeuren” (dat gepaard ging met meerdere misdrijven).

4.2 Het hof heeft over de bewezenverklaring van feit 2 overwogen:

“Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven in de zin van artikel 140a Sr slechts dan sprake kan zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk.

Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden en op grond van de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde overweegt het hof als volgt. De verdachte en zijn medeverdachten hebben zich in de periode van 1 juni 2018 tot en met 27 september 2018 gezamenlijk voorbereid om een aanslag met een terroristisch oogmerk te plegen. [medeverdachte 1] nam hierin het voortouw en onderhield contact met de politie-infiltrant [betrokkene 7] . De medeverdachte [medeverdachte 4] was [medeverdachte 1] behulpzaam bij het verwerven van grondstoffen voor een autobom. Tevens waren er medeverdachten die zich soms in de omgeving van een samenkomst van [medeverdachte 1] en [betrokkene 7] ophielden, waarbij [medeverdachte 4] zelfs kennismaakte met [betrokkene 7] .De verdachte is bij een aantal belangrijke bijeenkomsten aanwezig geweest, welke bijeenkomsten dienden ter verwezenlijking van het doel van de criminele organisatie, te wezen het plegen van een aanslag. De verdachte heeft tijdens de bijeenkomst in het park een wezenlijke bijdrage geleverd. Hij heeft commentaar geleverd op de wijze waarop de benodigde grondstoffen voor een explosief waren aangeschaft. Hij spreekt over het doel van de aanschaf van vuurwapens en vertelt [betrokkene 7] dat hij al getraind heeft met airsoftwapens in een gesimuleerde oorlog. Op de vraag van [betrokkene 7] of hij hetzelfde wil als [medeverdachte 1] antwoordt hij bevestigend. Ook tijdens de bijeenkomst in het huisje heeft de verdachte zich, zoals eerder vermeld, niet onbetuigd gelaten. Zo heeft hij onder meer zijn, in het huisje in [plaats] aanwezige, medeverdachten uitgelegd hoe een wapen geladen en doorgeladen dient te worden.

Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de verdachte heeft behoord tot een op het plegen van een terroristische aanslag gericht samenwerkingsverband en dat hij daarnaast ook gedragingen heeft ondersteund die verband hielden met de verwezenlijking van het binnen die organisatie bestaand oogmerk. Het hof acht dan ook bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie als bedoeld in artikel 140a Sr.

Ook het onder 2 tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen.”

4.3 Van een ‘organisatie’ als bedoeld in artikel 140a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Het kan daarbij gaan om natuurlijke personen en/of rechtspersonen. Het gaat bij het misdrijf van artikel 140a Sr niet om het daadwerkelijk gepleegd zijn van terroristische misdrijven, maar om het ‘oogmerk’ tot het plegen van dergelijke misdrijven. Voor dat oogmerk kan ook het naaste doel van de organisatie volstaan. Het is niet vereist dat het plegen van terroristische misdrijven de voornaamste bestaansgrond van de organisatie is. (Vgl., over artikel 140 Sr, HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:969, rechtsoverweging 2.4.2 en 2.4.4.)

4.4 Het cassatiemiddel berust op de opvatting dat van “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven” als bedoeld in artikel 140a Sr pas sprake kan zijn als de organisatie het oogmerk had “om gedurende enige tijd” meerdere terroristische misdrijven te plegen. Die opvatting vindt – mede in het licht van wat onder 4.3 is overwogen – in haar algemeenheid geen steun in het recht. Het oordeel van het hof dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte deelnam, gericht was op het plegen van de in de bewezenverklaring van feit 2 genoemde terroristische misdrijven is ook niet onbegrijpelijk.

4.5 Het cassatiemiddel faalt.

5.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarin het onder 4 tenlastegelegde wordt bestreden met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken (een alternatief scenario).

5.2 Het cassatiemiddel leidt niet tot cassatie. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 102 tot en met 110.

6.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van een begin van uitvoering van het in de bewezenverklaring onder 4 bedoelde misdrijf.

6.2 Het hof heeft over de bewezenverklaring van feit 4 overwogen:

“9.2 Verweren ten aanzien van feit 4

De verdediging is van mening dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de poging tot moord dan wel doodslag op een of meer politieambtenaren en voert hiertoe een drietal verweren. De raadsvrouw heeft primair aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de trekker van zijn vuurwapen overhaalde op het moment dat hij dit op een of meerdere politieambtenaren richtte.Subsidiair is volgens de raadsvrouw sprake van een absoluut ondeugdelijke poging, nu het wapen onklaar gemaakt was, waardoor het onmogelijk was hiermee scherpe patronen af te schieten.

(...)

9.2.1 Het richten van het vuurwapen

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van dit feit, omdat “niet kan worden vastgesteld dat de verdachte, toen leden van de DSI de bestelbus waarin ook de verdachte zich bevond openden teneinde hem aan te houden, de trekker van zijn vuurwapen overhaalde op het moment dat hij dit op één of meerdere DSI-leden richtte”.

Naar aanleiding hiervan heeft nader onderzoek plaatsgevonden, hetgeen heeft geresulteerd in een kolommenoverzicht van de processen-verbaal met nummers 1812, 2470 en 1686 – de uitwerking van de camerabeelden en de bevindingen van verbalisanten B-173 en B-195 – en een aanvullend proces-verbaal met nummer 3051 d.d. 22 februari 2022. In het kolommenoverzicht zijn de bevindingen van de drie genoemde processen-verbaal naast elkaar weergegeven waarbij de tijdsaanduiding leidend is, zodat in één overzicht zichtbaar wordt wat op welk moment zowel binnen als buiten het busje gebeurt.Het aanvullend proces-verbaal heeft – evenals het proces-verbaal met nummer 1812 – betrekking op de camerabeelden in de bestelbus kort voorafgaand en tijdens de aanhouding van de verdachte en de medeverdachten (met uitzondering van de medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] ). De beeldopnamen zijn per frame bekeken, waarbij opmerking verdient dat gebruikelijk 24, 25 of 30 frames per seconden worden bekeken en dat de beeldopnamen in het busje ongeveer 1/6 van het gebruikelijke aantal frames per seconde bevatten.

Enkele frames hebben geleid tot de volgende aanvullende bevindingen met betrekking tot het richten en schieten (trekhandeling) door de verdachte gericht tegen leden van de DSI: - p. 15: “Vlak voordat de schuifdeur van het vrachtcompartiment werd geopend door leden van de DSI, bemerkte [verdachte] kennelijk dat de Glock blokkeerde, aangezien hij moeiteloos een eerste storingsreactie uitvoerde. Dit was een bewuste handeling daar [verdachte] rekening hield met de doorgeladen positie van de Glock. Te zien is dat de rechter wijsvinger, ten tijde van de storingsreactie, gestrekt op de slede werd geplaatst. Hierna plaatste [verdachte] de rechter wijsvinger terug in een gebogen vorm om de trekker.” - p. 16: “Aan de lichtinval was te zien dat de schuifdeur van het vrachtcompartiment vervolgens werd geopend door leden van de DSI. Hierop voerde [verdachte] wederom moeiteloos een tweede storingsreactie uit met de Glock en herhaalde feitelijk voorgaande handeling. Aan de hand van de beelden is te zien dat er ditmaal een patroon uit de ‘kamer’ van de slede werd geworpen en naast [verdachte] belandde op de bodem van het vrachtcompartiment.”- p. 17: “Na de tweede storingsreactie strekte [verdachte] zijn rechterarm en richtte kennelijk rechtstreeks met de Glock naar de geopende schuifdeur. Ik zag via de beeldopname van de buitenkant dat diverse leden van de DSI op dat moment voor de geopende schuifdeur stonden.” Het hof neemt op de beelden op deze pagina waar dat de vinger op het onderste beeld meer gebogen is dan op het bovenste beeld. - p. 18: “Aan de hand van de beelden is te zien dat dit het eerste moment was dat [verdachte] de Glock gericht had op leden van de DSI. Te zien is dat [verdachte] de rechter wijsvinger in een gebogen vorm op de trekker hield. Naar alle waarschijnlijkheid haalde [verdachte] de trekker over om gericht een schot te plaatsen, echter bemerkte [verdachte] wederom dat de Glock blokkeerde en voerde vervolgens moeiteloos een derde storingsreactie uit.”- p. 20: “Te zien is dat vervolgens de achterportieren werden geopend, waarop [verdachte] direct reageerde en zijn focus verlegde van de zijkant naar de achterkant van het vrachtcompartiment. Vanaf dat moment hield [verdachte] de Glock onafgebroken gericht op leden van de DSI met de rechter wijsvinger op de trekker.” - p. 21: “Nadat [verdachte] zich had omgedraaid nam hij een vaardige schiethouding aan met beide armen. [verdachte] leunde, in eerste aanleg, met zijn rug tegen de zijkant van het vrachtcompartiment en strekte zijn armen deels naar voren. Kort hierop was te zien dat [verdachte] naar voren bewoog en zich daardoor kennelijk stabieler positioneerde om af te vuren.” - p. 23: “Te zien is dat [verdachte] de Glock naar voren richtte met gestrekte armen in een onbeweeglijke houding zoals eerder waargenomen in het vakantiehuis nadat de Glock werd verstrekt.”

Het hof overweegt dat bovengenoemde handelingen plaatsvonden in een tijdsbestek van 7 à 8 seconden.

Rechercheur 563 die dit aanvullend proces-verbaal heeft opgemaakt, verbaliseert naar aanleiding van bovengenoemde bevindingen als volgt. “Bij nadere analyse van verschillende frames is mij gebleken dat [verdachte] meerdere malen de trekker had overgehaald, niet wetende dat de geleverde (hand)vuurwapens onklaar waren gemaakt. (...) Deze handelingen zijn pas zichtbaar door de betreffende frames achter elkaar te bekijken, waaruit blijkt dat de rechter wijsvinger van een licht gestrekte vinger naar een volledig gebogen vinger om de trekker beweegt. Deze trekker handeling komt exact overeen met de eerdere waarneming in het vakantiehuis op het moment dat [verdachte] vaardige handelingen uitvoerde met de Glock en aldaar een schot simuleerde door de trekker over te halen met de rechter wijsvinger.

Aan de hand van de frames blijkt dat [verdachte] op de volgende momenten de trekker één of meerdere malen heeft overgehaald:- Na de derde storingsreactie, gericht op één of meerdere lid/leden van de DSI staande in/bij de geopende schuifdeur van het vrachtcompartiment; - Na het openen van (achter-)portieren; gericht op één of meerdere lid/leden van de DSI.”

Het hof overweegt dat het gegeven dat uit de bevindingen blijkt dat de verdachte drie keer een storingsreactie heeft uitgevoerd, overeenkomt met het feit dat in het busje in ieder geval drie patronen zijn gevonden. Immers, een handeling om een storing te verhelpen is het opnieuw naar achteren trekken van de slede teneinde het eventueel storende patroon uit te werpen, waardoor het wapen opnieuw doorgeladen is.

Op grond van de hierboven beschreven handelingen van de verdachte en het gegeven dat er op de bodem van het busje drie patronen zijn gevonden in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte op het moment dat hij richtte op meerdere leden van de DSI de trekker van het wapen daadwerkelijk heeft overgehaald.

Het verweer wordt dan ook verworpen.

9.2.2 Absoluut ondeugdelijke poging

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte een vuurwapen in handen had dat niet werkte – hetgeen hij wist – en ook nooit zou kunnen werken, zodat hij een absoluut ondeugdelijk middel gebruikte. Er is daarmee geen begin van uitvoering hetgeen voor een strafbare poging wel vereist is.

7.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

7.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zestien jaren en zes maanden.

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

Deze infiltrant heeft onder de naam [betrokkene 7] per e-mail van 11 juni 2018 contact opgenomen met [medeverdachte 1] op het e-mailadres [e-mailadres] .

Daarin schrijft [betrokkene 7] :

“I have been appointed by the brothers to help you I believe that you are expecting my mail, so can you confirm that this Is correct? Your brother [betrokkene 7] ”.

Tot 27 september 2018 hebben [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant [betrokkene 7] e-mails en Telegramberichten aan elkaar verstuurd en hebben diverse ontmoetingen plaatsgevonden tussen [betrokkene 7] en (onder anderen) [medeverdachte 1] . Daarop zal het hof hieronder nader ingaan.

Het voortraject

Eerst gaat het hof in op de stelling van de verdediging dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan de AIVD zijn gelieerd. Daartoe beziet het hof onder meer of [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de “brothers” zijn waarop [betrokkene 7] in bovenstaande e-mail van 11 juni 2018 doelt.

Het hof stelt vast dat [betrokkene 6] op 9 mei 2018 per e-mail aan [medeverdachte 1] schrijft:

“A trustworthy brother was appointed (...) to guide you (...) in the next steps to the party. The brother can reach out very soon (...).”

Op 29 mei 2018 bericht [betrokkene 5] per e-mail aan [medeverdachte 1] :

“(...) A brother has been – according to customs – already appointed to serve you and help you further with (candy) (...). He will insha Allah get in touch with you (...). I ask you to fix an Email address as soon as possible for the communication with the brother and send it very soon to [betrokkene 6] . (...).”

Op 6 juni 2018 laat [betrokkene 6] per e-mail aan [medeverdachte 1] weten:

“(...) please make a completely new mail address on which the brother can contact you and send it to me soon (...). It will only used by the trusted brother (...).”

Vervolgens geeft [medeverdachte 1] op 7 juni 2018 zijn nieuw aangemaakte e-mailadres [e-mailadres] door aan [betrokkene 5] . Op 8 juni 2018 bevestigt [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] zijn nieuwe hotmailadres te hebben ontvangen. Op 8 juni 2018 geeft de AIVD een ambtsbericht uit aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding waarin [e-mailadres] als het e-mailadres waarop [medeverdachte 1] kan worden bereikt wordt verstrekt.

Het hof stelt op grond van het bovenstaande vast dat de politie-infiltrant [betrokkene 7] zijn eerste e-mail van 11 juni 2018 aan [medeverdachte 1] verstuurt aan het hotmailadres dat [medeverdachte 1] kort daarvoor heeft doorgegeven aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en dat vervolgens op 8 juni 2018 via een AIVD-ambtsbericht aan het Openbaar Ministerie is verstrekt. Daaruit leidt het hof af dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] de “brothers” zijn waarvan politie-infiltrant [betrokkene 7] spreekt in zijn e-mail van 11 juni 2018.

Illustratief is in dit verband de e-mail van 16 juli 2018 van [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] :

“(...). For now (...) I urge you (...) to keep in contact with our brother [betrokkene 7] , who was specially appointed to guide you in this task, to carry on.”

Verder wijst het hof op de e-mail van 27 juli 2018 van [medeverdachte 1] aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] :

“(...) one more brother join too (...). I will mail brother [betrokkene 7] , I inform you and update about any news.”

[medeverdachte 1] heeft als getuige in de zaak van de verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is voorgesteld aan [betrokkene 7] . Zij hebben tegen [medeverdachte 1] gezegd dat een broeder contact zou opnemen. Nadat [betrokkene 7] per e-mail contact had opgenomen met hem hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 6] bevestigd dat de door hun bedoelde broeder [betrokkene 7] heette. Nadien moest [medeverdachte 1] aan [betrokkene 6] terugkoppelen wat hij met [betrokkene 7] had besproken over hoeveel tijd hij nodig had en of hij vorderingen had gemaakt. Hij wist niet wie zij waren en heeft “ze nooit gezien”. Verder heeft [medeverdachte 1] als getuige verklaard dat hij een aanslag wilde plegen met [medeverdachte 3] , de verdachte en [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ). Hij heeft het plan om een aanslag te plegen op de Gay Pride besproken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Dit onderdeel van de RC-verklaring van [medeverdachte 1] vindt steun in overige stukken uit het dossier, waaronder de door zijn raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde e-mailwisseling.

Over de gestelde AIVD-infiltratie heeft de Landelijk Officier van Justitie terrorismebestrijding, inlichtingen en veiligheidsdiensten en WOD (hierna: LOVJ) een proces-verbaal van bevindingen opgesteld. Deze LOVJ functioneert ten tijde van het ambtsbericht van 26 april 2018 (en nadien verstrekte ambtsberichten) als de officier van justitie als bedoeld in artikel 66 van de Wiv 2017. In het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard dat hij de mededelingen in de ambtsberichten van de AIVD op grond van artikel 66 lid 4 Wiv 2017 heeft getoetst aan de hand van alle aan die mededeling ten grondslag liggende gegevens. Voorafgaand en tijdens het strafrechtelijk onderzoek is hij meermalen bij gesproken over de voortgang van het inlichtingenonderzoek en heeft hij inzage gehad in de onderzoeksresultaten. Tijdens een bijeenkomst in mei 2018 is de nog in te zetten politie-infiltrant door medewerkers van de AIVD geïnformeerd over – onder meer – welke soort explosieven doorgaans worden gebruikt door jihadisten en welke grondstoffen hiervoor nodig zijn. Er is gesproken over TATP en een ANFO-bom, waarbij kunstmest wordt gebruikt. Het hof stelt vast dat [medeverdachte 1] tezamen met de medeverdachte [medeverdachte 4] op 7 september 2018 een aantal zakken kunstmest heeft opgehaald die door het team WOD waren klaargelegd. De illusie is gewekt dat deze zakken kunstmest geschikt waren voor het maken van bommen.

Verder is de LOVJ als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris gehoord. Als getuige heeft de LOVJ verklaard dat informatie die naar de opsporing gaat, alleen door de LOVJ wordt getoetst. Als de AIVD een ambtsbericht opstelt dan krijgt hij de onderliggende informatie op schrift en kan hij beoordelen of de inhoud van het ambtsbericht juist is. Hij is over het AIVD onderzoek naar [medeverdachte 1] en anderen geïnformeerd voorafgaande aan het politieonderzoek 26Orem. Zijn beeld is dat de AIVD concrete inlichtingen heeft verzameld tegen deze verdachten en dat die hebben geleid tot het onderzoek 26Orem.

Tussenconclusie

Op grond van het bovenstaande – in onderling verband en samenhang bezien – gaat het hof er veronderstellenderwijs verder vanuit dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] gelieerd zijn aan de AIVD en door deze dienst zijn ingezet om voorafgaand aan het AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 contact met [medeverdachte 1] te onderhouden en nadien te blijven onderhouden.

(...)

Het hof stelt voorop dat het opsporingsonderzoek is gestart op basis van een AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 waarin wordt gesproken over een geplande aanslag. Vervolgens is naar aanleiding van ontwikkelingen in het strafrechtelijke onderzoek – waarin de AIVD inzage had – het hiervoor al aangehaalde AIVD-ambtsbericht van 8 juni 2018 aan het Openbaar Ministerie uitgegeven waarin het nieuwe e-mailadres van [medeverdachte 1] is gedeeld.

Verdachte veronderstelde dat het wapen werkte

Het hof stelt voorop dat de verdachte op 27 september 2018 van de politie-infiltranten in het vakantiehuisje in [plaats] een onklaar gemaakt handvuurwapen van het merk Glock in ontvangst heeft genomen dat hij in zijn buiktasje heeft gestoken. Hierna zat hij met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] achterin het bestelbusje. Hij zegt dan:

“Ik durf nu te garanderen, ze doen het. (...). Ik heb dat wapen, ik heb naar binnen gekeken, je zag ook dat het echt eentje die al wat vuur heeft gezien en niet wat de AIVD gedaan heeft., buiten (ntv) dat is [betrokkene 6] , we zijn goed (...) jij hebt het niet verkeerd.”

Uit deze opmerkingen van de verdachte wordt afgeleid dat hij kort daarvoor in het vakantiehuisje een ander vuurwapen heeft gecontroleerd – hetgeen steun vindt in de videobeelden uit dat huisje – en heeft vastgesteld dat dat wapen al was gebruikt. Hij concludeerde dat het niet door de AIVD was geprepareerd en dat “we goed zijn”. Daaruit leidde de verdachte af dat de wapens – waaronder ook de Glock die in zijn buiktasje zat – “het doen”. Ook het doorladen van de Glock voor de aanhouding duidt erop dat de verdachte veronderstelde dat het pistool werkte.

Ondeugdelijke poging

De vraag is of het trachten te schieten met een onklaar gemaakt vuurwapen door de verdachte die veronderstelde dat het vuurwapen zou werken een strafbare poging oplevert.

Het hof stelt vast dat vier verdachten – waaronder de verdachte – in het vakantiehuisje van de politie-infiltranten training hebben gekregen in het gebruik van de Glock. Zij vroegen vervolgens aan de politie-infiltranten of zij de wapens in hun onmiddellijke nabijheid mogen houden om zich te kunnen verdedigen als de politie komt. Ook de verdachte hield de Glock binnen handbereik.

Verder stelt het hof vast dat de Glock die de verdachte richtte op de DSI bestemd is “om projectielen door een loop af te schieten”. Het pistool was door de politie technisch aangepast zodat het niet mogelijk was scherpe patronen af te schieten. Deze technische aanpassing was met het blote oog niet waarneembaar. Na inbeslagname onder de verdachte heeft de politie vastgesteld dat een gevuld patroonmagazijn in het wapen aanwezig was en een patroon in de kamer zat. Het vuurwapen was gespannen. De verdachte heeft verklaard dat hij het vuurwapen doorlaadde toen het busje stopte, maar het wapen het niet deed.

Tegen deze achtergrond en in het bijzonder gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de gedragingen van de verdachte tegenover de DSI – het doorladen van de Glock, het richten op de DSI en het overhalen van de trekker – oordeelt het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van moord althans doodslag (vgl. HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2761). Van een absoluut ondeugdelijke poging is geen sprake.”

6.3.1 Artikel 45 lid 1 Sr luidt:

“Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.”

6.3.2 Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarvoor niet worden gegeven. (Vgl. HR 28 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:479).

6.4 Het hof heeft in zijn onder 2.2 en 6.2 bedoelde bewijsvoering onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] hebben in het vakantiehuisje in [plaats] van twee politie-infiltranten training gekregen in het gebruik van vooraf door de politie onklaar gemaakte Kalasjnikovs en (hand)vuurwapens. De verdachten vroegen aan de politie-infiltranten of zij de wapens in hun onmiddellijke nabijheid mochten houden om zich te kunnen verdedigen als de politie kwam. Vervolgens heeft de verdachte zo’n vuurwapen (Glock) in zijn buiktasje gestoken, is hij met zijn mededaders achterin een bestelbusje gestapt en heeft hij over de vuurwapens gezegd: “Ik durf nu te garanderen, ze doen het”. Toen leden van de Dienst Speciale Interventies (hierna: DSI) van de politie de bestelbus openden om de verdachte aan te houden, richtte hij het vuurwapen op hen. Dat wapen was bestemd “om projectielen door een loop af te schieten”. Het vuurwapen was echter door de politie technisch aangepast zodat het niet mogelijk was scherpe patronen af te schieten. Deze technische aanpassing was met het blote oog niet waarneembaar. Na de inbeslagneming van dit gespannen wapen onder de verdachte heeft de politie vastgesteld dat er een gevuld patroonmagazijn in aanwezig was en dat een patroon in de kamer zat. De verdachte had het vuurwapen doorgeladen toen het busje waarin hij zat stopte, maar het wapen deed het niet toen hij de trekker overhaalde op het moment dat hij werd geconfronteerd met de DSI.

6.5 In het licht van wat onder 6.3.2 is vooropgesteld, getuigt het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van doodslag en dat van een ‘absoluut ondeugdelijke poging’ geen sprake is, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat de verdachte – die veronderstelde dat het wapen functioneerde – in een tijdsbestek van zeven à acht seconden driemaal de trekker heeft overgehaald en daarbij het wapen gericht hield op één of meer leden van de DSI en dat de verdachte daartoe driemaal een “storingsreactie” heeft uitgevoerd om de eventueel storende patroon uit te werpen, waardoor het wapen opnieuw doorgeladen werd.

6.6 Het cassatiemiddel faalt.

Aansluitend nam de politie-infiltrant [betrokkene 7] contact op met [medeverdachte 1] , die enige tijd later gelijktijdig een e-mail heeft gestuurd aan de politie-infiltrant [betrokkene 7] en aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] .

De verdediging stelt dat deze drie infiltranten als een eenheid aan [medeverdachte 1] zijn gepresenteerd. [betrokkene 6] en [betrokkene 5] versterkten de positie van de politie-infiltrant [betrokkene 7] . Zo heeft – aldus de verdediging – het Openbaar Ministerie gebruik gemaakt van informatie die voortkwam uit het mede door de AIVD ingezette infiltratietraject.

Het hof stelt vast dat [medeverdachte 1] per e-mail contact heeft onderhouden met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Hij heeft hen nooit ontmoet. [betrokkene 6] en [betrokkene 5] hebben de politie-infiltrant [betrokkene 7] nooit ontmoet en ook overigens geen rechtstreeks contact met hem onderhouden. Van rechtstreeks contact of informatie-uitwisseling tussen enerzijds de politie-infiltrant [betrokkene 7] en anderzijds [betrokkene 6] en [betrokkene 5] is niet gebleken. De e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] aan [medeverdachte 1] zijn in eerste aanleg ter terechtzitting door de raadsman van [medeverdachte 1] overgelegd en waren voordien niet bekend bij de zaaksofficier van justitie.

(...)

Illustratief over de wijze waarop [betrokkene 5] [medeverdachte 1] benaderde is hetgeen [medeverdachte 1] zegt tegen de politie-infiltrant [betrokkene 7] over [betrokkene 5] op 17 september 2018:

“ [betrokkene 5] . Hij wist dat ik ergens mee bezig was maar hij was ook heel voorzichtig omdat hij wist dat ik ook heel voorzichtig was. Als hij niet voorzichtig zou zijn dan zou ik afstand van hem nemen. Dus zei hij altijd, broeder, als je wat nodig hebt, ik ben je broeder en als je wat nodig hebt, dan kun je er altijd om vragen. Alleen dat, elke keer weer. Broeder als je wat nodig hebt dan kun je er om vragen.”

Strafrechtelijk relevante informatie verkreeg de zaaksofficier van justitie via de politie-infiltrant [betrokkene 7] . De bijdrage aan de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie over de voorgenomen aanslag door de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] (die weer in contact stond met de politie-infiltrant) waren daaraan zeer ondergeschikt. De op verzoek van de verdediging ter terechtzitting van het hof gehoorde getuige [medeverdachte 1] heeft op de e-mailwisseling noch op gestelde overige communicatie met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ander licht geworpen.

Tussenconclusie

Gelet op het feit dat: i) de zaaksofficier van justitie met de politie-infiltrant [betrokkene 7] een goede informatievoorziening had; ii) [betrokkene 5] ten opzichte van [medeverdachte 1] heel voorzichtig was en het initiatief aan hem liet; en iii) de indirecte bijdrage van [betrokkene 5] aan de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie (e-mails aan [medeverdachte 1] die in contact stond met de politie-infiltrant) zeer gering was, is het niet aannemelijk geworden dat de zaaksofficier van justitie [betrokkene 5] doelbewust strafvorderlijk met rust liet om – voor de verdediging oncontroleerbaar – van door hem verkregen informatie gebruik te kunnen maken.

(...)

Het hof stelt voorop dat [medeverdachte 1] in de periode van 24 april 2018 tot en met 24 september 2018 door middel van e-mail contact heeft gehad met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Het opsporingsonderzoek is aangevangen op 26 april 2018. De politie-infiltrant [betrokkene 7] heeft voor het eerst op 11 juni 2018 per e-mail contact gezocht met [medeverdachte 1] , waarna zij elkaar op 5 juli 2018 voor de eerste maal hebben ontmoet. Bij die ontmoeting refereert [medeverdachte 1] aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] .

De hieronder weergegeven e-mailwisseling vindt dan ook plaats voordat [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant [betrokkene 7] elkaar ontmoetten en [medeverdachte 1] voor het eerst aan hem vertelt over zijn voornemen een aanslag te plegen.

Op 9 mei 2018 laat [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] weten dat:

“A trustworthy brother was appointed by our [betrokkene 8] to guide you (...) in the next steps to the party.”

[medeverdachte 1] heeft per e-mail van 28 mei 2018 aan [betrokkene 6] het volgende bericht:

“(...) for us doest matter anymore where we party,, here in hollanf or somewhere ealse.. you decide whats easy for you guys for bringing real candy (hof: met de term candy bedoelde [medeverdachte 1] wapen en aanslag),, if you guys are able to bring candy here, that not a problem for us,, first we were planing to join militaire parade,, later we want join gay parade in aug, but also thinking sometime to visit the french, help us [betrokkene 6] ,, lets make a goodplan and stay stick to it. (...)”

Het hof begrijpt deze e-mail aldus dat [medeverdachte 1] uiteenzet welke opties voor het plegen van een aanslag de revue zijn gepasseerd en nu [betrokkene 6] om hulp vraagt bij het maken van een goed plan om daarbij te blijven.

Daarop stuurt [betrokkene 5] op 29 mei 2018 een e-mail aan [medeverdachte 1] :

“(...) As my dear brother [betrokkene 6] (...) informed you. everything is going good and we have insha Allah to start the next important work. A brother has been -according to customs- already appointed to serve you and help you further with (candy) bi [betrokkene 9] . He will insha Allah get in touch with you. that’s why we have to stick to the plan (gp) in august. which is actually a good cause according to our […] brothers (...).”

Hierin neemt [betrokkene 5] een van de suggesties van [medeverdachte 1] over, namelijk de Gay Pride in augustus als doel van een aanslag. Hij bevestigt het voorstel van [medeverdachte 1] daaraan (“gp”) vast te houden.

Na verdere e-mailwisseling tussen [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en [medeverdachte 1] , schrijft [medeverdachte 1] per e-mail van 29 juni 2018 aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] het volgende:

“ [betrokkene 6] i wont give up, but i need now a little bit more time,, (...), but first i have to something, dont worry [betrokkene 6] , it wont take years,, my plan militair,, i know where they train.”

Deze e-mail mochten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] – als gezegd: veronderstellenderwijs verbonden aan de AIVD – aldus begrijpen dat [medeverdachte 1] wat meer tijd nodig heeft, maar nu eerst iets anders heeft namelijk een plan dat betrekking heeft op militairen die trainen op een voor hem bekende locatie. Daaruit kon worden afgeleid dat [medeverdachte 1] op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride (in augustus). Naar het oordeel van het hof kan uit de ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdediging van [medeverdachte 1] overgelegde e-mails – welke in het onderhavige dossier zijn gevoegd – worden afgeleid dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] het contact met [medeverdachte 1] na de e-mail van 29 juni 2018 enige tijd intensiveerden totdat hij op 5 juli 2018 de politie-infiltrant [betrokkene 7] had ontmoet.

Het hof herhaalt dat de AIVD op grond van artikel 8 lid 2 sub a Wiv 2017 tot taak heeft onderzoek te verrichten met betrekking tot personen die de staatsveiligheid in gevaar brengen.

Indien voor deze taak van belang, kan de AIVD op grond van artikel 41 lid 1 Wiv 2017 agenten inzetten die werken onder dekmantel.

Mede tegen de achtergrond van eerdere aanslagen op militairen in Europa, zoals bijvoorbeeld de alom bekende terroristische aanslag van 22 mei 2013 op een Britse militair net buiten de kazerne in Londen, is de AIVD zijn in de artikel 41 lid 1 Wiv 2017 beschreven bevoegdheid niet te buiten gegaan door naar aanleiding van zijn e-mail van 29 juni 2018 in het parallelle onderzoek gericht gegevens omtrent [medeverdachte 1] te verzamelen ter voorkoming van een aanslag op korte termijn en daarmee – onvermijdelijk – enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [medeverdachte 1] uit te oefenen. Het intensiveren van het e-mail contact om [medeverdachte 1] van zijn aanslag op militairen af te houden en de aanmoediging om bij het plan te blijven om contact op te nemen met “een trustworthy brother” die hem bij de volgende stappen zou begeleiden (in plaats van nu een aanslag te plegen), had mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [betrokkene 7] kwam. Hiermee heeft de AIVD zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen.

Nadat het contact tussen [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant [betrokkene 7] na hun ontmoeting op 5 juli 2018 een steviger basis krijgt, houden [betrokkene 5] en [betrokkene 6] regelmatig contact met [medeverdachte 1] per e-mail. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] sturen nadien religieuze teksten, berichten van de [betrokkene 8] en dromen. Niet is gebleken dat in die fase beïnvloeding van de strafvorderlijke infiltratie heeft plaatsgevonden.

(...)

4.3 Uitlokking

(...)

Inleiding

De verdediging heeft aangevoerd dat [medeverdachte 1] is uitgelokt door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en – later – ook door de politie-infiltrant [betrokkene 7] . Dit heeft ook tot de uitlokking van de verdachte geleid, hoewel hij geen contact heeft gehad met de infiltranten. Dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 41 lid 5 Wiv 2017 bepaalt dat een agent bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet mag brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet tevoren reeds was gericht. Artikel 126h lid 2 Sv bepaalt dat een infiltrant bij de uitvoering van het bevel tot infiltratie een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Verder refereert het hof aan de overwegingen van de Hoge Raad in HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:155:

“De Hoge Raad stelt voorop dat de inziet van infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441, inzake het zogenoemde Tallon-criterium).

De middelen doen een beroep op de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces in overeenstemming waarmee het Tallon-criterium dient te worden toegepast. Zij berusten onder meer op de opvatting dat de inzet van infiltranten uitsluitend toelaatbaar is als de verdachte reeds een begin heeft gemaakt met de gedragingen die hem (uiteindelijk) worden verweten. Die opvatting is echter in haar algemeenheid onjuist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM – waarvan de inhoud is weergegeven en besproken in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.3 tot en met 5.18 – volgt dit niet, nu deze rechtspraak immers inhoudt dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is indien de betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht (“had been involved in criminal activity or was predisposed to commit an offence”). De middelen falen in zoverre.”

Recent heeft de Hoge Raad in HR 8 december 2020 ECLI:NL:HR:2020:1964 overwogen:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens “the proceedings as a whole were not fair”. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht. (Vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889). De omstandigheid dat niet de verdachte maar zijn medeverdachte contact had met een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, sluit niet uit de mogelijkheid dat (ook) de verdachte door die opsporingsambtenaar of deze andere persoon is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd.”

Verslaglegging

De verdediging heeft aangevoerd dat verslaglegging van de “AIVD-kant” van het afgestemde traject ontbreekt en verbindt daaraan de conclusie, zeer kort gezegd, dat veroordeling niet mogelijk is. Daardoor kan de verdediging de uitlatingen van [medeverdachte 1] tegenover de politie-infiltrant [betrokkene 7] niet op betrouwbaarheid toetsen, terwijl die een belangrijk bewijsmiddel zijn in de strafzaak tegen de verdachte. Zijn uitlatingen zijn verregaand beïnvloed door het AIVD-traject.

Het hof stelt voorop dat hiervoor is vastgesteld dat niet is gebleken dat de grenzen van het optreden van de AIVD of het Openbaar Ministerie ten aanzien van de parallelle onderzoeken als bedoeld in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 zijn overschreden. De stelling van de verdediging dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [betrokkene 7] deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid vindt onvoldoende steun in het dossier en is ook overigens niet aannemelijk geworden.

Het hof overweegt verder dat de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst. Het is niet aan de LOVJ om de rechtmatigheid van de gegevensverzameling die ten grondslag ligt aan het ambtsbericht, alsmede het waarheidsgehalte van de informatie in het ambtsbericht te controleren.

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- vermindert deze in die zin dat deze zestien jaren beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2024.

Het gebruik van de communicatie tussen [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant en de directe resultaten daarvan voor het bewijs is – anders dan de verdediging heeft aangevoerd – niet in strijd met het beginsel van een fair trial.

Uitlokking politie-infiltrant

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de politie-infiltrant [betrokkene 7] op 11 juni 2018 per e-mail contact opgenomen met [medeverdachte 1] . De infiltrant schreef:

“I have been appointed by the brothers to help you I believe that you are expecting my mail, so can you confirm that this Is correct? Your brother [betrokkene 7] .”

Zij ontmoeten elkaar op 5 juli 2018 in [plaats] . Het gesprek tussen hen is door de politie-infiltrant opgenomen. [betrokkene 7] zegt tegen [medeverdachte 1] (vertaald):

“Goed, want wat ik kan doen... het is voor mij moeilijk om jou een plan te geven als ik het plaatje niet weet, ik weet niet wat goed is. Dat moet van jou komen. Maar als je er eentje hebt, Inshallah (zo God het wil), zal ik je helpen en het beter maken zoals ik dat kan. Dus als je een plan hebt en je zegt, bijvoorbeeld, ik wil dit en ik wil dat, dan ben ik in staat om te zeggen: ok dat is goed. Maar dan is dit nodig, haal dat weg, we doen het hier en op deze manier om te zorgen dat de aanval beter wordt.”

[medeverdachte 1] zegt dan:

“Ik doe het alleen. Ik heb alleen mijn auto nodig, begrijp je, voor een grote bom, ja mijn auto.. (...) Ik weet een paar plekken, ik weet hoe, hoe ..ntv.. misschien leren om met Kalasjnikov.. (...) En ondertussen vriend, werk ik nog steeds aan een plan over hoe en waar (...) En tot nu toe zijn mijn plannen twee keer door broeders kapotgemaakt (...) Als ze meedoen, okay, goed en als je niet mee doet, ook okay. Het is namelijk mijn plan. Dan gaat het gebeuren zoals ik wil. (...).het maakt me niet uit wanneer en wat. Ik zou echt heel graag willen dat het dit jaar gebeurt (...) Ja... Ennuh als jij, als jij hier, daar banden hebt, van broeders die het misschien beter weten. Voor mij, wollah (bij Allah,) maakt de plek niet uit. Ik heb het ook aan [betrokkene 5] gevraagd, zelfs in Frankrijk, mij maakt het niet uit. (...) Maar als je, als je om je heen vraagt, denk met me mee, vriend. Als je broeders hebt, die als je dat weet ok, die een betere locatie weten en ondertussen, deze week probeer ik het nog een laatste keer met een paar broeders. Voor de laatste keer. Ik heb het tegen ze gezegd. Als je meedoet best. Zo niet, dan verbreek ik het contact met ze. Omdat, niet omdat ze het niet doen maar puur voor mijn eigen veiligheid (...).”

Bij de volgende ontmoeting op 12 augustus 2018 heeft de politie-infiltrant tegen [medeverdachte 1] gezegd:

“Dus wat is er gebeurd, de laatste keer dat we elkaar ontmoetten, zei je, misschien 2 jongens, ik weet het niet.”

Daarop antwoordt [medeverdachte 1] :

“We zijn nu met z’n vijven. (...) Want, broeder, deze broeders, zoals ik al zei, ik ken ze al lang. (...) ze wonen in [plaats] , buiten [plaats] . (...) . Maar ik heb ze alles over jou verteld. (...). Ze kwamen met een idee, er is ...festival. Te veel festivals. Te veel popfestivals. Ik zei ok. Ik zei, jongens, weten jullie zeker wat jullie willen doen? Hebben jullie de zeker, de yaqien (zekerheid) in jullie hart. (...). Een van hun vragen was, hoe snel kun je die dingen leveren die wij nodig hebben?”

Waarop de politie-infiltrant antwoordt:

“Het hangt ervan af wat je nodig hebt.”

En [medeverdachte 1] zegt:

“Wat wij nodig hebben, broeder, wat zij willen omdat het een festival is, willen wij een AK, Kalasjnikov .. Ja, want zij willen als een gek gaan schieten (...) Dus vijf (5), voor iedereen. (...). Als, als ze, ze ze, toch, wat als onze Kalashnikov stopt. We hebben een kleine nodig. (...) Een kleine voor het geval dat, want wat er ook gebeurt, wij willen ons niet overgeven. (...) En heb je een vest? (...). En indien mogelijk... over een auto. Ze vroegen zich af hoe reëel het is met een auto. (...) Wat zij willen is een auto. Broeder, wij willen gewoon ..ntv... schade veroorzaken. Ok. Omdat we ons op een festival richten, weet je, na het festival en je hebt duizend mensen, wanneer we ons op het festival richten, zetten we ook een heel grote auto in een andere stad neer. En voordat we naar het festival gaan, blazen we die gewoon op en dan doen we in het festival. Ik zei je, en we verspreiden ons, weetje, we maken een soort van cirkel om het festival heen. Het is een open festival.”

Bij de ontmoeting op 30 augustus 2018 heeft [medeverdachte 1] op de vraag van de politie-infiltrant: “heb je nog iets, bekeken sinds de vorige keer, inzake evenementen?” geantwoord: “Dat is geen probleem. Broeder, er zijn er zo veel...” Waarop de politie-infiltrant zegt: “Dus als jij het zegt, we hebben een evenement gevonden in september, we hebben er eentje in oktober gevonden. Dus we weten, ok, het zal ergens in oktober zijn. En dan kun je iets vinden wat dichterbij is. Dan begin ik met voorbereiden, van uhh...”

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de gesprekken tussen [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant – die, met uitzondering van het gesprek op 18 september 2018, zijn opgenomen – dat het initiatief om een aanslag te plegen van [medeverdachte 1] komt. De politie-infiltrant maakt vanaf het eerste contact duidelijk dat het initiatief bij [medeverdachte 1] ligt en hij slechts kan faciliteren als [medeverdachte 1] aangeeft wat zijn concrete plannen zijn. [medeverdachte 1] ontvouwt die plannen vervolgens en de politie-infiltrant deelt mede wat hij kan regelen op het gebied van wapens en grondstoffen voor het maken van een bom.

De politie-infiltrant is als beperkt anonieme getuige als bedoeld in artikel 190 lid 3 Sv bij de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft verklaard dat hij is gebriefd door de Nederlandse begeleiders. Er is hem gezegd dat hij niet mag provoceren of uitlokken. Hij heeft verder verklaard dat hij – voor zover hem bekend – [medeverdachte 1] nooit iets heeft aangeboden waar hij niet zelf om had gevraagd. [medeverdachte 1] vroeg om vuurwapens, om bomvesten en spullen om een autobom te maken.

[medeverdachte 1] is op grond van het hiervoor overwogene naar het oordeel van het hof niet gebracht tot handelingen waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht. De verdachte kan niet via [medeverdachte 1] zijn uitgelokt.

Het hof overweegt nog het volgende. De politie-infiltrant heeft in zijn verhoor als getuige bij de rechter-commissaris verklaard dat hij van zijn begeleiders geen informatie heeft ontvangen over andere verdachten dan [medeverdachte 1] . Wel heeft hij tijdens de ontmoeting met [medeverdachte 1] gevraagd of hij alleen was of dat er meer waren. Uit de opgenomen gesprekken van de politie-infiltrant met [medeverdachte 1] blijkt dat [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de groep uit vijf personen bestond. [medeverdachte 1] had gezegd dat er anderen waren die hetzelfde wilden doen als hij. Daarom wilde de politie-infiltrant hen ontmoeten. Op 18 september 2018 heeft in [plaats] een ontmoeting plaatsgevonden tussen de politie-infiltrant en een groep van vijf personen waaronder [medeverdachte 1] . Toen pas wist de politie-infiltrant wie de vier anderen waren. Uit het verhoor van de politie-infiltrant als getuige en het door de politie-infiltrant opgestelde proces-verbaal van die bijeenkomst blijkt niet dat de politie-infiltrant de overige vier aanwezigen waaronder verdachte bij de uitvoering van het plan van [medeverdachte 1] heeft betrokken.

Het hof verwerpt het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, alsmede het verweer tot bewijsuitsluiting.

(...)

(...)

Uittreksel Justitiële Documentatie

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 maart 2022, waaruit blijkt dat de verdachte in 2016 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren in verband met het plegen van voorbereidingshandelingen voor een terroristisch misdrijf. Nu dit vonnis nog niet onherroepelijk was ten tijde van de bewezenverklaarde feiten zal het hof deze veroordeling niet in strafverzwarende zin meewegen.”

3.3 Artikel 41 leden 1 en 5 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (hierna: Wiv 2017) luidt:

“1. De diensten zijn bevoegd tot de inzet van natuurlijke personen, al dan niet onder dekmantel van een aangenomen identiteit of hoedanigheid, die onder verantwoordelijkheid en onder instructie van een dienst zijn belast met het gericht gegevens verzamelen omtrent personen en organisaties die voor de taakuitvoering van de dienst van belang kunnen zijn. De bij of krachtens de wet geldende voorschriften betreffende de verstrekking van gegevens, die gelden voor een natuurlijke persoon als bedoeld in de eerste volzin zijn niet van toepassing op de verstrekking van zodanige gegevens door deze persoon aan de dienst.

5. De natuurlijke persoon, bedoeld in het eerste lid, mag bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.”

3.4.1 Op grond van artikel 41 lid 5 Wiv 2017 mag de natuurlijke persoon bij de uitvoering van de instructie als bedoeld in artikel 41 lid 1 Wiv 2017 een (andere) persoon niet tot andere strafbare feiten brengen dan waarop het opzet van die (andere) persoon al tevoren was gericht. Dit voorschrift strekt mede tot bescherming van het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft in dit verband overwogen dat “the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits” (EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 (Ramanauskas tegen Litouwen), overweging 51). Over deze “clear limits” heeft het EHRM in de zaak Ramanauskas verder overwogen:

“54. Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (...).

55. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (...).”

3.4.2 Over de vraag of sprake is van “police incitement” en in hoeverre het optreden van opsporingsambtenaren “essentially passive” is, heeft het EHRM in zijn uitspraak van 15 oktober 2020, nr. 40495/15 (Akbay e.a. tegen Duitsland) overwogen:

“111. When faced with a plea of police incitement, or entrapment, the Court will attempt to establish, as a first step, whether there has been such incitement or entrapment (substantive test of incitement (...)).

(...)

113. In order to distinguish police incitement, or entrapment, from the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations, the Court has developed the following criteria.

114. In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation and the conduct of the authorities carrying it out. The Court will rely on whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence (see Bannikova, cited above, § 38).

115. The Court has found in that context, in particular, that the national authorities had no good reason to suspect a person of prior involvement in drug trafficking where he had no criminal record, no preliminary investigation had been opened against him and there was nothing to suggest that he had a predisposition to become involved in drug dealing until he was approached by the police (see Teixeira de Castro, cited above, § 38; confirmed in Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, §§ 46 and 48, ECHR 2004-X; Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 129, ECHR 2006-XII (extracts); Ramanauskas, cited above, § 56; and Bannikova, cited above, § 39; see also Pyrgiotakis, cited above, § 21). The following may, depending on the circumstances of a particular case, be considered indicative of pre-existing criminal activity or intent: the applicant’s demonstrated familiarity with the current prices for drugs and ability to obtain drugs at short notice (compare Shannon v. the United Kingdom (dec.), no. 67537/01, ECHR 2004-IV); and the applicant’s pecuniary gain from the transaction (see Khudobin, cited above, § 134, and Bannikova, cited above, § 42).

116. When drawing the line between legitimate infiltration by the police and incitement to commit an offence, the Court will further examine the question of whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence. In drug cases it has found the abandonment of a passive attitude by the investigating authorities to be associated with such conduct as taking the initiative in contacting the applicant, renewing the offer despite his or her initial refusal, insistent prompting, raising the price beyond average or appealing to the applicant’s compassion by mentioning withdrawal symptoms (see, among other authorities, Bannikova, cited above, § 47, and Veselov and Others v. Russia, nos. 23200/10 and 2 others, § 92, 2 October 2012).

117. The Court has further recognised that a person can also be subjected to entrapment if he or she was not directly in contact with the police officers working undercover, but had been involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police (compare Lalas v. Lithuania, no. 13109/04, §§ 41 et seq., 1 March 2011). There has been entrapment, as opposed to legitimate undercover techniques in criminal investigations, in these circumstances if the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this further person as well (compare Lalas, cited above, § 45, and Grba v. Croatia, no. 47074/12, § 95, 23 November 2017). The Court has taken into account in this connection whether it was foreseeable for the police that the person directly incited to commit the offence was likely to contact other persons to participate in the offence, whether that person’s activities were also determined by the conduct of the police officers and whether the persons involved were considered accomplices in the offence by the domestic courts (compare Lalas, cited above, § 45; see also Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop v. Romania, nos. 43490/07 and 44304/07, §§ 84-94, 16 July 2015, in which the Court appears to have considered that both the applicant directly in contact with the undercover agent and his accomplice were incited to commit a drug offence).

118. When applying the above criteria, the Court places the burden of proof on the authorities. It falls to the prosecution to prove that there was no incitement, provided that the defendant’s allegations are not wholly improbable. In practice, the authorities may be prevented from discharging this burden by the absence of formal authorisation and supervision of the undercover operation (see Bannikova, cited above, § 48). The Court has emphasised in that context the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. It has considered judicial supervision the most appropriate means in cases of covert operations (see Bannikova, cited above, §§ 49-50, and Matanović, cited above, § 124; compare Edwards and Lewis, cited above, §§ 46 and 48).

119. Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court has been able to find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that would normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (see, for instance, Scholer, cited above , § 90, and Matanović, cited above, § 133).”

3.4.3 Over de rechterlijke toetsing in geval van een beroep door de verdediging op het instigatieverbod houdt de uitspraak van het EHRM in de zaak Akbay e.a. tegen Duitsland in:

“120. In order to determine whether the trial was fair, the Court has further clarified in its more recent case-law that it will be necessary to proceed, as a second step, with a procedural test of incitement not only if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events, but also if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement (see Matanović, cited above, § 134, and Ramanauskas v. Lithuania (no. 2), no. 55146/14, § 62, 20 February 2018).

121. The Court applies this procedural test in order to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement, or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention (see Ramanauskas, cited above, § 70; Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop, cited above, §§ 87-88; and Matanović, cited above, § 135).

122. While the Court will generally leave it to the domestic authorities to decide what procedure is to be followed when the courts are faced with a plea of incitement, it has indicated that the domestic courts must deal with an entrapment complaint in a manner compatible with the right to a fair hearing where the complaint of incitement constitutes a substantive defence, places the court under a duty to either stay the proceedings as an abuse of process or to exclude any evidence obtained by entrapment, or leads to similar consequences (compare Bannikova, cited above, §§ 54-56; Matanović, cited above, § 126; and Ramanauskas (no. 2), cited above, § 59).

123. The Court has reiterated in its well-established case-law in this context, in particular, that the public interest in the fight against crime cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (see, inter alia, Teixeira de Castro, cited above, §§ 35-36; Edwards and Lewis, cited above, §§ 46 and 48; Vanyan, cited above, § 46; Ramanauskas, cited above, § 54; Bannikova, cited above, § 34; and Furcht, cited above, §§ 47 and 64). For the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded or a procedure with similar consequences must apply (see Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, § 117, 24 April 2014, with further references, and Furcht, cited above, § 64). A person cannot be punished for a criminal activity (or a part thereof) which was the result of incitement on the part of the State authorities (see Grba, cited above, § 103).

124. The Court has therefore held that where an applicant’s conviction for an offence was based on evidence obtained by police incitement, even a considerable mitigation of the applicant’s sentence cannot be regarded as a procedure with similar consequences to the exclusion of the impugned evidence (see Furcht, cited above, §§ 68-69). Moreover, it has clarified that a confession to an offence committed as a result of incitement cannot eradicate either the incitement or its effects (see Ramanauskas, cited above, § 72, and Bannikova, cited above, § 60).”

3.5.1 In zijn onder 3.2 weergegeven overwegingen heeft het hof onder meer de volgende vaststellingen gedaan.Op 26 april 2018 heeft de AIVD een ambtsbericht uitgegeven aan de landelijk officier terrorismebestrijding van het openbaar ministerie. Daarin is vermeld dat [medeverdachte 1] de intentie heeft om met een groep personen een “jihadistisch gemotiveerde aanslag” te plegen, dat hij hiervoor voorbereidingen treft en op zoek is naar “aanslagmiddelen voor meerdere personen en iemand die hierin kan faciliteren”. Naar aanleiding van dit ambtsbericht is een strafrechtelijk opsporingsonderzoek (26Orem) gestart, waarbij op grond van artikel 126h Sv een bevel tot infiltratie is gegeven dat betrekking heeft op [medeverdachte 1] . De betreffende politie-infiltrant heeft onder de naam “ [betrokkene 7] ” contact opgenomen met [medeverdachte 1] .Parallel aan het opsporingsonderzoek hebben ook “ [betrokkene 6] ” en “ [betrokkene 5] ” – van wie het hof “veronderstellenderwijs” heeft aangenomen dat zij waren “gelieerd” aan de AIVD – de al lopende contacten met [medeverdachte 1] voortgezet. Daarover heeft [medeverdachte 1] als getuige in deze strafzaak verklaard dat hij een aanslag wilde plegen met onder anderen de verdachte en dat hij het plan om een aanslag te plegen op de Gay Pride heeft besproken met “ [betrokkene 6] ” en “ [betrokkene 5] ”. Deze verklaring vindt steun in andere stukken, waaronder de door zijn raadsman op de terechtzitting in eerste aanleg in zijn eigen strafzaak overgelegde – en aan het dossier in de onderhavige strafzaak toegevoegde – e-mailwisseling tussen [medeverdachte 1] en “ [betrokkene 6] ” en “ [betrokkene 5] ”. Verder heeft [medeverdachte 1] tegen de politie-infiltrant “ [betrokkene 7] ” verklaard dat “ [betrokkene 5] ” ten opzichte van [medeverdachte 1] heel voorzichtig was en het initiatief aan [medeverdachte 1] liet. Het hof heeft verder vastgesteld dat [medeverdachte 1] alleen per e-mail contact heeft onderhouden met “ [betrokkene 6] ” en “ [betrokkene 5] ” en hen nooit heeft ontmoet.Uit aan hen gerichte e-mails van [medeverdachte 1] van 28 mei 2018 en 29 juni 2018 konden “ [betrokkene 6] ” en “ [betrokkene 5] ” afleiden dat [medeverdachte 1] op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride (in augustus).