ECLI:NL:OGEAA:2019:639

Beschikking van 1 oktober 2019 E.J. no. AUA201900873 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: de naamloze vennootschap FABERGE GROUP N.V., gevestigd in Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: Faberge, gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: de naamloze vennootschap FATUM GENERAL INSURANCE ARUBA N.V., gevestigd in Aruba, verweerster, hierna ook te noemen: Fatum, gemachtigde: de advocaat mr. M.R. Hammoud. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 20 maart 2019; - het verweerschrift met producties, ingediend op 14 mei 2019; - de behandeling ter zitting van 25 juni 2019, waarbij zijn verschenen Faberge bij haar gemachtigde voornoemd en Fatum bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede de heer R. Spinhoven (bedrijfsjurist); - de aktes zijdens partijen, ingediend op 20 augustus 2019. 1.2 Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Faberge is projectontwikkelaar en heeft het condominium La Vent, gelegen aan de [naam perceel] in Aruba, gebouwd. 2.2 In het kader van de bouwwerkzaamheden heeft Faberge door tussenkomst van de broker Nos Seguro N.V. (hierna: Nos Seguro) met Fatum een verzekeringsovereenkomst voor bouwerwerken (hierna: constructieverzekering) afgesloten. 2.3 In polisvoorwaarden staat, voor zover van belang: ‘3. Premiebetaling 1. De verzekeringnemer dient de premie, de kosten en de assurantiebelasting vooruit te betalen, uiterlijk op de 30e dag nadat zij verschuldigd worden. 2. Indien de verzekeringnemer weigert het verschuldigde te betalen of indien de termijn van 30 dagen is verstreken zonder dat de verzekeringnemer heeft betaald, wordt geen dekking verleend ten aanzien van daarna plaatsvindende gebeurtenissen. Een ingebrekestelling door de verzekeraar is daarvoor niet vereist. De verzekeringnemer dient het verschuldigde alsnog te betalen. De dekking begint weer na de dag waarop het verschuldigde door de verzekeraar is ontvangen 12. Verjaringstermijn De verzekerden verliezen elke aanspraak op schadevergoeding indien niet binnen één jaar nadat de maatschappij de verzekeringnemer of de assurantietussenpersoon schriftelijk van de afwijzing van een schade in kennis heeft gesteld, de vordering in rechte is ingesteld.” 2.4 Faberge heeft met Fatum een constructieverzekering afgesloten over de bouwtermijn van 5 december 2014 tot 19 juli 2015 en heeft daarvoor op 16 juni 2015 een bedrag van Afl. 21.762,50 betaald. 2.5 Faberge heeft de constructieverzekering met Fatum verlengd over de bouwtermijn van 19 juli 2015 tot 1 juni 2016 en heeft daarvoor op 18 januari 2016 een bedrag van Afl. 10.882,50 betaald. 2.6 Faberge heeft de constructieverzekering met Fatum verlengd over de bouwtermijn van 1 juni 2016 tot 2 december 2016 en Nos Seguro heeft daarvoor op 23 november 2016 een bedrag van Afl. 10.942,95 betaald. 2.7 Op 20 november 2016 is door hevig onweer schade ontstaan aan het gebouw van het condominium [Naam condominium]. Deze schade is op 21 november 2016 aan Fatum en Nos Seguro gemeld. 2.8 Bij brief van 29 november 2016 heeft Fatum Faberge bericht dat de op 20 november 2016 ontstane schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, aangezien de premies, ondanks herhaaldelijke aanmaningen, pas op 23 november 2016 zijn betaald en de verzekering in dat geval geen dekking biedt. 2.9 Bij e-mailbericht van 1 december 2016 heeft Fatum Nos Seguro bericht dat haar verzoek om verlenging van de constructieverzekering tot eind maart 2017 wordt afgewezen. Verder bericht Fatum aan Nos Seguro dat zij de recent gemelde schade niet heeft vergoed, omdat de betaling van de premie over de bouwperiode 1 juni tot 2 december 2016 niet door Fatum is ontvangen, de te late betaling is terugbetaald en er om die reden geen dekking is over deze periode. 3HET VERZOEK 3.1 Faberge verzoekt het gerecht om – uitvoerbaar bij voorraad – een voorlopig getuigenverhoor te bevelen om de in deze procedure aangegeven getuigen te doen horen en additionele getuigen die naar aanleiding van de verklaring van de gehoorde getuigen gerechtvaardigd zullen zijn, met veroordeling van Fatum tot betaling van de proceskosten. 3.2 Fatum voert verweer en verzoekt het gerecht het verzoek van Faberge af te wijzen, met veroordeling van Faberge tot betaling van de proceskosten. 4.1 Het gerecht stelt voorop dat de rechter die over een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft te oordelen geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Een dergelijk verzoek zal door de rechter moeten worden toegewezen, mits het verzoek aan de wettelijke vereisten voldoet, het ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dit alleen anders indien het gerecht van oordeel is dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde of dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts geldt ook bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. 4.2 Om in haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te kunnen worden ontvangen, dient Faberge ingevolge artikel 167 lid 3, aanhef en onder a en b, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in haar verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die zij wil bewijzen. Dit dient zij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. 4.3 Als formeel verweer stelt Fatum dat Faberge met het voorlopig getuigenverhoor een vordering beoogt in te stellen tot schadevergoeding en dat die vordering op grond van artikel 12 van de polisvoorwaarden is verjaard. Volgens Fatum dient het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor om die reden afgewezen te worden. In het onderhavige geval zijn de algemene regels van stuiting van Boek 3 BW van toepassing. Voor stuiting geldt ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW dat deze kan plaatsvinden door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij brief van 29 november 2016 heeft Fatum de uitkering, van de door Faberge opgelopen schade, afgewezen en op die datum begon de verjaringstermijn ingevolge artikel 12 van de polisvoorwaarden te lopen. Voor zover Faberge stelt dat zij met het voorlopig getuigenverhoor wil bewerkstelligen dat zij haar vordering tijdig (mondeling) heeft gestuit, is niet gebleken dat Faberge een schriftelijke stuitingshandeling heeft gedaan, zodat de vordering naar het oordeel van het gerecht niet is gestuit en dus is verjaard. 4.4 De stelling van Faberge dat Fatum geen beroep kan doen op artikel 12 van de polisvoorwaarden, omdat dit beding onredelijk bezwarend is of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is door Faberge op geen enkele wijze onderbouwd. Een verzoek als het onderhavige kan er niet toe dienen om daarover een oordeel te verkrijgen. 4.5 Het bovenstaande leidt ertoe dat het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen omdat sprake is van een andere zwaarwichtige reden die aan toewijzing in de weg staat. 4.6 Farbege zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Het gerecht: - wijst het verzoek af; - veroordeelt Faberge in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Fatum, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 oktober 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.