ECLI:NL:OGEAC:2010:BO3354

AR 854/2009 8 november 2010 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Vonnis van 8 november 2010 in de zaak van [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap SUNSET WATERS BEACH RESORT N.V. kantoorhoudende te Curaçao, eiser, tegen de naamloze vennootschap MADURO & CURIEL’S BANK N.V. gevestigd te Curaçao, gedaagde, gemachtigde mr. G.B. Steward. Partijen zullen hierna de curator en MCB genoemd worden 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift - de akte houdende bezwaar tegen de behandeling van de zaak als spoedeisende bodemzaak - de rolbeschikking waarin het bezwaar tegen de behandeling als spoedeisende bodemzaak gegrond is verklaard - de conclusie van antwoord van 8 februari 2010 - de comparitie van 25 maart 2010 en de bij die gelegenheid genomen “nadere conclusie c.q. conclusie van repliek” 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 23 juli 2007 is het faillissement van Sunset Waters Beach Resort N.V. (hierna: Sunset Waters) uitgesproken. Sunset Waters exploiteerde een hotel. Direct na het faillissement werden de activiteiten beëindigd waardoor geen gevolg meer werd gegeven aan de op dat moment, vóór het faillissement, gedane hotelboekingen. 2.2. Sunset Waters had een aantal rekeningen bij de MCB. Het totale saldo op de rekeningen bedroeg per de faillissementsdatum NAF 76.114,68. De saldi zijn direct na de faillissementsdatum geconsolideerd op één rekening, dit op verzoek van de curator. 2.3. Sunset Waters en MCB hebben op 27 juni 2001 een <i>Merchant Electronic Service Agreement</i> (hierna: Merchant Agreement) gesloten. Met deze overeenkomst heeft MCB zich jegens Sunset Waters verbonden tot bijschrijving van aan Sunset Waters gedane creditcard betalingen op een door Sunset Waters bij MCB aangehouden rekening. 2.4. Van belang zijnde bepalingen uit voornoemde overeenkomst zijn onder meer de volgende: <i>5. Notwithstanding any approval of a transaction which may be given by, or on behalf of the issuer of a Charge Card</i> (creditcard, gerecht)<i> the Bank may refuse to credit the account of the Merchant </i>(Sunset Waters, gerecht)<i> with, or may charge back to the Merchant the total amount of any sales draft in any of the following circumstances, all of which will be considered situations of default: </i> (…) <i>(c) The services referred to in the sales draft are claimed by the Cardholder to have been unsatisfactory</i> (…) <i> 6. All fees, including, but not limited to charges, none qualifying electronically captured transactions or adjustments payable by the Merchant and the amount of any chargeback to, or credit voucher issued by the Merchant shall constitute a debt payable on demand to the Bank for which the Bank may debit the Merchant’s account, without prior notice.</i> (…) 2.5. Ingevolge voornoemde bepalingen stelt MCB uitvoering te hebben gegeven aan een aantal chargebacks van klanten van Sunset Waters die voor hun hotelovernachtingen geheel of gedeeltelijk vooruit hadden betaald voor de faillissementsdatum, maar door het sluiten van het hotel na de faillissementsdatum de hotelovernachtingen niet hebben genoten. Tot welk bedrag de chargebacks zijn uitgevoerd is in de procedure niet duidelijk geworden. MCB heeft in een brief van 30 juli 2009 aan de curator laten weten dat tot dan toe NAF 11.045,58 aan chargebacks was verrekend c.q. op de rekening van Sunset Waters was gedebiteerd. 3.1. De curator vordert betaling van een bedrag van NAF 35,980,51, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en veroordeling van MCB in de kosten van de procedure. Hij maakt bezwaar tegen de rolbeschikking waarbij zijn verzoek om behandeling van de zaak als een spoedeisende bodemzaak is afgewezen. 3.2. De gevorderde hoofdsom heeft betrekking op de onder 2.5. vermelde chargebacks die MCB na de datum van het faillissement heeft uitgevoerd, althans het saldo dat MCB ten onrechte volgens de curator niet aan de boedel ter beschikking heeft gesteld. De curator stelt dat MCB de chargebacks niet had mogen doen. MCB was niet gerechtigd tot verrekening van de chargebacks met het saldo van Sunset Waters op de bij MCB aangehouden rekening. 3.3. MCB voert verweer. Zij stelt dat zij de rekening ook na het faillissement mocht debiteren ingevolge de verrekeningsbepaling van artikel 49 van het Faillissementsbesluit (gelijk aan artikel 53 van de Nederlandse Faillissementswet), bovendien het saldo op de rekening haar toekomt, althans zij zich daarop als separatist – fiduciair eigenaar – kan verhalen. Ter zake verwijst zij naar haar algemene voorwaarden en naar artikel 2.4. van de Merchant agreement. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, (nader) ingegaan. 4.1. De curator maakt bezwaar tegen de rolbeschikking waarbij zijn verzoek om behandeling als spoedeisende bodemzaak is afgewezen. Daartoe stelt hij dat hij niet heeft kunnen reageren op het daaraan voorafgaande bezwaar van MCB tegen de behandeling als spoedeisende bodemzaak, waardoor het recht op hoor en wederhoor zou zijn geschonden. 4.2. Met het hier geponeerde miskent de curator echter dat het verzoek om een spoedeisende bodemzaak geen incident is en derhalve niet leidt tot een vonnis. Het is slechts een verzoek waarop een rolbeschikking volgt. Ingevolg artikel 43 van het Procesreglement volgt doorgaans afwijzing indien de vordering onvoldoende is gesubstantieerd en daarbij niet wordt ingegaan op voorzienbare verweren van de andere partij. Onverschillig het antwoord van de andere partij op het verzoek, zal het gerecht het verzoek aan de hand van het voorgaande dienen te beoordelen en is een reactie op dit antwoord van de verzoekende partij dan ook niet nodig. Het procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor is dan ook niet geschonden, in zoverre het al van toepassing is op een verzoek als hier bedoeld. Overigens volgt uit dit beginsel niet, zoals de curator kennelijk veronderstelt, dat een partij in elke situatie gelegenheid moet worden geboden op een antwoord van de andere partij te reageren. 4.3. De beoordeling is verder als volgt. Gelet op de stellingen van partijen over en weer staat ter beantwoording de vraag of MCB de creditcardbetalingen van klanten van Sunset Waters die zij voorafgaand aan het faillissement op de rekening van Sunset Waters heeft bijgeschreven, door een chargeback van deze klanten na faillissementsdatum van dezelfde rekening heeft mogen afschrijven. MCB stelt dat zij daartoe gerechtigd was op grond van een aan haar in de algemene voorwaarden en de Merchant Agreement gegeven verrekeningsbevoegdheid. Bovendien stelt zij dat zij ingevolge dezelfde algemene voorwaarden van het saldo (fiduciair) eigenaar is geworden en mitsdien zij zich daarop kan verhalen. 4.4. De curator heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bestreden, daarbij stellende dat deze nooit zijn overeengekomen. De curator dient hierin, naar het oordeel van het gerecht, gevolgd te worden. Ook na dit door de curator gevoerde verweer, heeft MCB niet duidelijk gemaakt in welke zin de algemene voorwaarden met Sunset Waters zijn overeengekomen. De Merchant Agreement verwijst weliswaar naar algemene voorwaarden, maar gelet op de overgelegde producties zijn er kennelijk meerdere versies van de algemene voorwaarden in omloop, en is in de Merchant Agreement niet vermeld om welke versie het zou moeten gaan. Hiermee vervalt de door MCB aangevoerde grondslag voor de fiduciaire eigendom. 4.5. Resteert de vraag of MCB zich op verrekening kan beroepen, althans zij de rekening van Sunset Waters na de faillissementsdatum voor het bedrag van bij haar ingediende chargebacks heeft mogen debiteren. Bij die beoordeling dient de uitspraak LJN: AR1943, Hoge Raad 03-12-2004 te worden betrokken waarin, ontleend aan de samenvatting door de NJ-redactie (NJ 2005, 200), het volgende is overwogen: <small>Indien ingevolge het tussen een crediteur en zijn bank gesloten incassocontract creditering van overboekingen op de bankrekening van de crediteur geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of diens bank binnen de gestelde termijn gebruik maakt van zijn bevoegdheid de incasso te laten terugboeken, brengt dat met zich dat de creditering binnen het systeem van de automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis heeft van een betaling onder een opschortende voorwaarde dat de termijn is verlopen zonder dat van de bevoegdheid tot terugboeking gebruik is gemaakt. Vervulling van de voorwaarde betekent dat definitief komt vast te staan dat geen betaling plaatsvindt, en leidt dan ook niet tot een verbintenis van de incasserende bank of de crediteur een verbintenis ongedaan te maken door een bepaald bedrag terug te betalen. Voor zover i.v.m. de vervulling van de ontbindende voorwaarde sprake is van een verplichting tot ongedaanmaking, bestaat zij hierin dat de creditering van de rekening van de crediteur ongedaan ongedaan wordt gemaakt door terugboeking, d.w.z. door boekhoudkundige debitering daarvan; deze debitering is vergelijkbaar met de stornering in geval van onjuiste een onjuiste boeking en met de ongedaanmaking van een boeking in geval van een girale betaling zonder geldige opdracht. Een en ander geldt evenzeer ingeval van faillissement van de crediteur. Doordat gebruikmaking van de bevoegdheid de incasso te laten terugboeken betekent dat ondanks de creditering van de rekening de crediteur niet is betaald, is er geen vordering van de crediteur op de bank ter grootte van het gecrediteerde bedrag ontstaan, en doordat dientengevolge geen sprake is van terugbetaling, ontstaat ook geen vordering van de bank op de crediteur ter grootte van het gedebiteerde bedrag. De in art. 53 Fw bedoelde situatie doet zich derhalve niet voor. </small> 4.6. De situatie zoals hiervoor omschreven is vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak. Ingevolge artikel 5 en 6 van de Merchant Agreement is MCB bevoegd een in het kader van een creditcard gedane creditering op de rekening van Sunset Waters, met een debitering ongedaan te maken indien de kaarthouder (<i>Cardholder</i>) ingevolge artikel 5 sub (c) stelt de gekochte diensten (in casu hotelovernachtingen) niet naar tevredenheid te hebben gekregen en een chargeback vordert. Ook hier is sprake van een creditering onder een opschortende voorwaarde, of ontbindende voorwaarde. Daaraan doet niet af dat in artikel 6 van de Merchant Agreement wordt verwezen naar een <i>debt payable</i> omdat daaronder ook een ongedaanmaking na ontbinding zoals in de door de Hoge Raad beschreven situatie kan worden begrepen. Evenmin doet daaraan af dat, anders dan in de door de Hoge Raad beschreven situatie, in casu geen termijn van toepassing is waarbinnen de chargeback moet worden uitgeoefend, althans is van een dergelijke termijn niet gebleken. Een ontbindende of opschortende voorwaarde kan immers ook zonder een termijn bestaan, waarvoor verwezen wordt naar artikel 6:21 en 6:23 BW. 4.7. In zoverre, anders dan hiervoor is overwogen, moet worden geoordeeld dat de creditering wél als een definitieve betaling moet worden aangemerkt, is de chargeback c.q. debitering aan te merken als een verrekening, en moet aan de hand van artikel 49 Fb worden beoordeeld of daartoe een bevoegdheid bestaat. Ingevolge artikel 49 Fb mag verrekening alleen plaatsvinden indien beide vorderingen voorafgaand aan het faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In het laatste geval kan alleen worden verrekend indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond (zie hiervoor onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). 4.8. Van de eerste onder 4.7. vermelde situatie is geen sprake, immers is de creditering van voor het faillissement en is de debitering van daarna. Van de tweede situatie is wél sprake, namelijk houdt de debitering verband met een creditering op grond van de vóór faillissementsdatum tussen partijen gesloten Merchant Agreement. Weliswaar ligt de oorzaak van het ontstaan van de schuld in de chargeback die door de kaarthouder is uitgeoefend maar houdt deze verband met deze voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waardoor zich de hiervoor omschreven uitzonderingssituatie niet voordoet. 4.9. De slotsom van het voorgaande is dat MCB hoe dan ook gerechtigd was tot de debitering van de rekening van Sunset Waters. Is het niet als ongedaanmaking van een eerdere betaling onder een ontbindende of opschortende voorwaarde als onder 4.6. is overwogen, dan is het door een verrekening als onder 4.8. en 4.9. besproken. 4.10. Zoals onder 2.5. Het Gerecht: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van maandag 6 december 2010 voor het nemen van een akte zijdens MCB voor het onder 4.10 vermelde doel, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2010.