ECLI:NL:OGEAC:2012:BW0452

AR 33581/2010 27 februari 2012 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Vonnis van 27 februari 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap BOCA GENTIL RESORT ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V. gevestigd te Curaçao, eiseres in conventie gedaagde in reconventie, gemachtigde mr. M.Th. Aanstoot, tegen [gedaagde], wonende te Curaçao, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde mr. Th Aardenburg. Partijen zullen hierna Boca Gentil en [gedaagde] worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van Boca Gentil van 26 januari 2010 - de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie van [gedaagde] van 14 juni 2010 - de comparitie van partijen van 28 september 2010 en de bij die gelegenheid door Boca Gentil overgelegde akte wijziging van eis, akte ter comparitie en producties - de akte houdende aanvulling en wijziging van gronden van [gedaagde] van 13 oktober 2010 - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van Boca Gentil van 14 februari 2011 - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende een wijziging van eis van [gedaagde], van 16 mei 2011 - de conclusie van dupliek in reconventie, tevens antwoordakte op de akte uitlating wijziging van eis van 8 augustus 2011 - de akte houdende overlegging vonnis van [gedaagde] van 28 september 2011 - de akte houdende uitlating producties tevens verzoek tot dagbepaling pleidooi zijdens [gedaagde] van 3 oktober 2011 - de pleidooien van 9 november 2011 en de bij die gelegenheid door partijen overgelegde pleitaantekeningen en producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 6 september 2007 hebben partijen een koop/aannemingsovereenkomst gesloten waarbij Boca Gentil voor NAF 850.000,00 een perceel grond heeft verkocht aan [gedaagde] en Boca Gentil zich vervolgens heeft verplicht om voor een aanneemsom van NAF 465.000,00 daarop een woning te bouwen. Het perceel en de woning zijn onderdeel van de door Boca Gentil beschreven eerste ontwikkelingsfase van het resort Boca Gentil 2.2. De aanneemsom diende in termijnen te worden voldaan. Hoewel de oplevering van de woning heeft plaatsgevonden, heeft [gedaagde] nog niet alle termijnen voldaan. Het gaat om de vijfde termijn gefactureerd op 3 maart 2009 (NAF 69.750,00), de zesde termijn, gefactureerd op 15 mei 2009 (NAF 69.750,00) en de zevende termijn, gefactureerd op 4 november 2009, (NAF 28.332,57). 2.3. Daarnaast heeft [gedaagde] twee meerwerkfacturen van Boca Gentil onbetaald gelaten. Het gaat om een factuur van 25 september 2009 van NAF 96.568,83 en een factuur van 3 augustus 2010 van NAF 61.126,34. 2.4. Tot slot heeft Boca Gentil op 14 januari 2010 een credtinota verzonden voor NAF 1.617,00 voor een niet aangebrachte gasaansluiting en twee niet geplaatste televisiekokers, waarmee het totaal aan onbetaald gelaten facturen uitkomt op een bedrag van NAF 346.148,47. 2.5. De overeenkomst van aanneming luidt voor zover van belang als volgt: Artikel 4 – Wijzigingen in de opdracht 1. De opdrachtgever kan de aannemer verzoeken wijzigingen in afwijking van de tekening of de technische omschrijving aan te brengen. 2. De aannemer is gerechtigd een zodanig verzoek van de hand te wijzen, indien (...) 3. Doen zich geen der gevallen in het vorige lid van dit artikel vermeld voor, dan verstrekt de aannemer binnen drie weken na het verzoek schriftelijke opgave van de prijs van de verzochte wijziging en het tijdstip van betaling daarvan, alsmede van het aantal werkbare werkdagen waarmee de termijn voor oplevering daardoor zal worden verlengd. (...) Artikel 7 – Overgang risico Op de dag waarop de opdrachtgever de sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen dan wel de woning in gebruik heeft genomen, gaan alle risico’s, waaronder begrepen die van brand- en stormschade, over op de opdrachtgever. De opdrachtgever is verplicht om de woning alsdan te verzekeren en verzekerd te houden d.m.v. een zogenaamde pakketverzekering bij een te goeder naam en faam bekend staande verzekeringsmaatschappij. Artikel 9 - Werkbare werkdagen en oplevering 1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten schuld of toedoen van de aannemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen. Evenmin worden als werkbare dagen beschouwd de dagen waardoor tengevolge van staking of andere vormen van overmacht de vereiste bouwmaterialen niet tijdig konden worden aangevoerd en waardoor de bouwwerkzaamheden vertraging oplopen. 2. De aanvangsdatum van de bouw zal worden medegedeeld door de aannemer binnen vier weken na aangaan van deze overeenkomst, doch niet later dan 1 september 2007. (…) 4. Onder datum van oplevering wordt in de aannemingsovereenkomst verstaan de datum waarop de opdrachtgever sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen. De datum van oplevering moet door de aannemer tenminste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de opdrachtgever worden medegedeeld. Bij de oplevering maken de opdrachtgever en aannemer een lijst van tekortkomingen op. 5. Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd van de wooneenheid met meer dan tien werkbare werkdagen alsmede indien een door de aannemer reeds aangekondigde oplevering door de aannemer met meer dan tien werkbare werkdagen wordt opgeschort, zal de aannemer zonder ingebrekestelling aan de opdrachtgever een gefixeerde schadevergoeding van een half promille van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met het nog door de opdrachtgever verschuldigde. Artikel 10 - Herstel tekortkomingen 1. De aannemer verbindt zich de eventuele tekortkomingen bedoeld in artikel 9 lid 4 hiervoor uiterlijk binnen een maand, na de datum van oplevering te herstellen. Indien deze termijn niet haalbaar is door niet-beschikbaarheid van materialen op Curacao heeft de aannemer de inspanningsverplichting de tekortkoming zo snel mogelijk te herstellen. (…) Artikel 11 Onderhoudsperiode met garantie en aansprakelijkheid van de aannemer 1. De aannemer garandeert de woning gedurende twee maanden na de datum van eerste oplevering tegen de daarin aan de dag getreden tekortkomingen. Klachten dient de opdrachtgever binnen genoemde periode schriftelijk aan de aannemer kenbaar te maken, in welk geval zal worden overgegaan tot herstel in geval de klachten gegrond zijn. (…). Artikel 16 - Aanvang en oplevering 1. De datum van aanvang van de uitvoering van het werk is bepaald op de datum waarop de betonvloer van de wooneenheid wordt gestort. 2. De bouwtijd voor de wooneenheid omvat 200 werkbare werkdagen. 2.6. In een email van Boca Gentil aan [gedaagde] van 27 december 2007 is vermeld dat de levering van de woning in de planning staat voor week 32, waarmee de week van maandag 6 augustus 2008 wordt bedoeld. 2.7. In de week van 4 augustus 2008 was de woning echter niet klaar voor oplevering, waarop [gedaagde] Boca Gentil aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die hij door de vertraagde oplevering zou lijden. 2.8. In een brief van 15 september 2008 van Boca Gentil aan alle opdrachtgevers van de eerste fase van het project, is vermeld dat de oplevering voor eind 2008 niet ging lukken en dat de oorspronkelijke planning met 8 weken moest worden verlengd. Als oorzaken van de vertraging worden in de brief genoemd het feit dat op dat moment heel veel werd gebouwd op Curaçao waardoor een tekort aan bouwlieden was ontstaan en bouwmaterialen in onvoldoende mate beschikbaar waren. Verder wordt vertraagde levering van veelal in het buitenland bestelde materialen genoemd en een aanzienlijke toename van het bouwvolume van de eerste fase, doordat meer kopers dan verwacht hadden gekozen voor een villa type 4 en voor een zwembad en andere speciale wensen. Voort wordt gewezen op een groot aantal onwerkbare werkdagen in verband met regen. Ook wordt gewezen op de tropische storm Omar die voor veel schade en vertraging zou hebben gezorgd. Verder wordt gewezen op de diverse diefstallen van bouwmaterialen van het terrein. 2.9. Op 30 maart 2009 hebben partijen een gezamenlijke opname gedaan van opleverpunten. De punten heeft Boca Gentil in een email van dezelfde datum vastgelegd waarna [gedaagde] de punten heeft geaccordeerd. 2.10. In een email van 15 mei 2009 laat Boca Gentil weten dat haar standpunt is dat de woning op 30 maart 2009 als gebruiksklaar kon worden aangemerkt en daardoor in haar ogen per die datum de woning als opgeleverd kan worden beschouwd. 2.11. [gedaagde] heeft in een email van de dezelfde dag (15 mei 2009) geantwoord dat hij de woning nog lang niet als opgeleverd beschouwd. 2.12. Op 8 september 2009 heeft Van Antwepren door zijn bouwkundig adviseur een opnamerapport laten maken en dit vervolgens aan Boca Gentil gezonden. In het rapport worden nog 73 gebreken genoemd. 2.13. In een email van [gedaagde] aan Boca Gentil van 15 september 2009 wordt wederom naar dit rapport verwezen. In die email is het volgende vermeld: <i>Vorige week heeft u de lijst met gebreken ontvangen, er staan nog altijd 73 gebreken op. (…) Bovendien is er nog altijd geen electriciteit en geen water. De conclusie is dus dat er geen opname heeft plaatsgevonden, dat het werk niet wordt goedgekeurd en dat dus niet wordt opgeleverd. Dit betekent dat de boete blijft doorlopen, en dat deze verrekend zal worden met de termijnbetaling van de aanneemsom zoals overeengekomen in de aannemingsovereenkomst. Wij horen graag van u wanneer er weer een opname plaats kan vinden of wanneer u denkt het werk weer opnamegereed is.</i> 2.14. In een email van Boca Gentil aan [gedaagde] van 23 september 2009 is het volgende vermeld: <i>In uw email van 15 september 2009 verwijst u naar een opnamelijst die u tijdens de inspectie van uw woning buiten aanwezigheid van Boca Gentil heeft opgesteld. Vooropgesteld zij dat de lijst van gebreken conform artikel 9 lid 4 van de overeenkomst van aanneming door de opdrachtgever en de aannemer gezamenlijk dient te worden opgemaakt. Verder willen wij benadrukken dat de gebreken die tijdens de opname c.q. oplevering van uw woning op 30 maart 2009 zijn geconstateerd en in een wederzijds geaccordeerde lijst van tekortkomingen zijn vermeld, intussen zijn hersteld. Per email van 29 mei 2009 heeft Boca Gentil de opschorting van de herstelwerkzaamheden aan uw woning aangezegd wegens niet betaling van de vijfde en de zesde termijn van de aanneemsom, welke termijnen overigens tot op heden niet zijn voldaan. Uit minnelijke overwegingen heeft Boca Gentil per email van 15 juli 2009 voorgesteld dat zij de herstelwerkzaamheden voortzet mits u de vijfde termijn volledig voldoet. Dit voorstel heeft u van de hand gewezen. Om niet eindeloos met deze kwestie opgezadeld te zitten, heeft Boca Gentil desondanks de herstelwerkzaamheden geheel onverplicht hervat en u na voltooiing daarvan uitgenodigd voor een inspectie aan de woning. Wegens een misverstand tussen u en [x] heeft de bedoelde inspectie niet plaatsgevonden. Vervolgens heeft Boca Gentil een nieuw voorstel gedaan voor een datum van inspectie maar ook dat voorstel heeft u van de hand gewezen. Zoals u ziet stelt Boca Gentil alles in het werk om de onderhavige kwestie op een minnelijke wijze uit de wereld te helpen. De rek raakt er nu echter wel uit. Thans verzoeken wij u dan ook vriendelijk om een nieuwe datum voor te stellen voor een gezamenlijke inspectie van uw woning uiterlijk op 1 oktober 2009, ter zake de op 30 maart 2009 geconstateerde en inmiddels herstelde gebreken. (...)</i> 2.15. Daarop laat [gedaagde] in een email van 24 september 2009 weten dat hij zeer blij is dat het werk nu af is en dat hij direct op het vliegtuig zou stappen naar Curaçao om de gezamenlijke opname te doen op de eerstkomende maandag. 2.16. Daarop laat Boca Gentil per email weten dat zij het zeer op prijs stelt dat [gedaagde] zo snel wil komen maar dat een opname pas mogelijk is op donderdag. [gedaagde] ontvangt c.q. leest deze email echter pas bij aankomst op Curaçao waarop hij Boca Gentil laat weten dat hij de situatie – waarin hij is opgeroepen naar Curaçao te komen voor 1 oktober 2009 – niet kan accepteren. 2.17. Uiteindelijk hebben partijen op 1 en 3 oktober 2009 de openstaande opleverpunten opgenomen. Op 3 oktober 2009 heeft [gedaagde] te kennen gegeven hierover tevreden te zijn en heeft hij de sleutels van de woning gekregen. Op 12 oktober 2009 heeft ook de bouwkundig adviseur van [gedaagde] de nog openstaande punten goedgekeurd. 2.18. Op 19 oktober 2009 laat Boca Gentil aan [gedaagde] weten dat zij de sleutels aan [gedaagde] zal overhandigen op het moment dat hij de termijnen vijf en zes en de meerwerknota heeft betaald. Daarop laat [gedaagde] in een email van 30 oktober 2009 aan Boca Gentil weten de sleutels al heeft ontvangen en alle sloten heeft vervangen. Voorts laat [gedaagde] aan Boca Gentil weten dat hij op de termijnfacturen de contractuele boete in mindering zal brengen, alsmede de kosten van niet te repareren gebreken. Tot slot vermeldt hij, voor zover hier van belang, dat anders dan afgesproken de entree niet is afgelakt. 2.19. Op 2 november 2009 verschaft Boca Gentil zich de toegang tot de woning door forcering van het slot en de voordeur, waarna zij op 3 november 2009 middels een brief van haar advocaat laat weten op de woning een retentierecht uit te oefenen. Vervolgens heeft Boca Gentil beslag gelegd op de woning. <u>In conventie:</u> 3.1. Boca Gentil vordert, na wijziging van eis en samengevat, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan haar van NAF 351.148,34, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 12 januari 2010 van 1 % per maand of een gedeelte van een maand dat A met de betaling daarvan in gebreke is gebleven of zal blijven. Aan haar vordering legt Boca Gentil haar onder 2.2. termijnfacturen en de onder 2.3. vermelde meerwerkfacturen ten grondslag. 3.2. Aan haar vordering legt Boca Gentil tevens de nog niet door [gedaagde] betaalde bijdrage voor het onderhoud en het beheer van de mandelige zaken van het resort ten grondslag. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Hij erkent de verschuldigdheid van de vermelde termijnfacturen, maar van de twee meerwerkfacturen erkent hij alleen de verschuldigdheid van de eerste. Hij stelt dat partijen over het tweede meerwerk geen overeenstemming hebben bereikt. 3.4. Wat betreft de gestelde bijdrage voor de mandelige zaken is de stelling dat de mandelige zaken aan de Vereniging van Eigenaars (hierna: de VvE) zijn overgedragen en [gedaagde] door zijn bijdrage aan de VvE ter zake van die mandeligheid niets is verschuldigd aan Boca Gentil. 3.5. [gedaagde] stelt met het door hem verschuldigde een aantal zaken te kunnen verrekenen. Het gaat om een contractuele boete in verband met een door hem gestelde vertraagde oplevering en vervangende schadevergoeding in verband met gebreken in de levering. Hij stelt door deze verrekening per saldo niets meer aan Boca Gentil te zijn verschuldigd. 3.6. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan. <u>In reconventie:</u> 3.7. [gedaagde] vordert, na wijziging van eis, en samengevat, Boca Gentil te veroordelen tot betaling van NAF 324.116,66 te verminderen met hetgeen hij ter zake van de bouwtermijnen en het meerwerk mogelijk nog aan Boca Gentil verschuldigd zou zijn, subsidiair de zaak voor de begroting van zijn schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure. 3.8. Boca Gentil voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan. 4.1. De vorderingen en stellingen in conventie en in reconventie zijn zodanig met elkaar verweven dat deze zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. <u>Bouwtermijnen en meerwerk</u> 4.2. De aanneemsom bedraagt volgens de overeenkomst NAF 465.000,00. Van deze som is NAF 167.832,57 nog niet betaald. Voorts zijn partijen het erover eens dat voor het meerwerk nog niet is betaald. Het gaat om een eerste nota van NAF 96.568,83 en om een tweede van NAF 61.126,34. Over het meerwerk van de eerste nota bestaat tussen partijen geen discussie, over het meerwerk van de tweede nota wel. 4.3. [gedaagde] stelt dat het meerwerk dat aan de tweede nota ten grondslag ligt, door partijen aangeduid als meerwerk II, niet of niet volledig is uitgevoerd. Dit meerwerk betreft in hoofdzaak een aantal dekken die hij, naar hij stelt, echter zelf zou hebben aangelegd. Zijn meest verstrekkende stelling is echter dat het meerwerk II niet schriftelijk is overeengekomen en hij daarom ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1622 BW ter zake niets verschuldigd is. 4.4. Dat over het meerwerk II geen (schriftelijke) overeenstemming bestaat volgt ook uit de een ongedateerde brief van Boca Gentil aan [gedaagde] (productie 3 van Boca Gentil) waarin ter zake van dit meerwerk het volgende is vermeld: <i><u>Meerwerk II</u> Wij hebben jou voor onder andere de terrassen een prijsopgave voor dit meerwerk gegeven van NAF 136.093,48 inclusief OB. Jij hebt aangegeven hier plus minus NAF 60.000,00 voor te willen betalen. Wij kunnen dit niet voor die prijs uitvoeren. Wij zijn reeds met enkele werkzaamheden begonnen. Wij zullen zorgen dat voor de oplevering van de woning dit verwijderd wordt.</i> Door het ontbreken van enige overeenstemming over de uitvoering van Meerwerk II leidt het bepaalde in artikel 7A:1622 BW er inderdaad toe dat voor dit meerwerk geen vergoeding is verschuldigd. Dat Boca Gentil kennelijk zonder enige overeenstemming over dit meerwerk, een aantal werkzaamheden daarvan heeft uitgevoerd en deze niet heeft weggenomen, dient tegen de achtergrond van het genoemde wetsartikel, voor haar eigen rekening te komen. 4.5. De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde] in beginsel nog een bouwsom is verschuldigd van NAF 167.832,57 in verband met de nog openstaande bouwtermijnen, te vermeerderen met NAF 96.568,83 in verband met het meerwerk (meerwerk I) en te verminderen met NAF 1.617,00 in verband met een door Boca Gentil reeds genoteerde creditering in verband met minderwerk. Het totaal daarvan is NAF 262.784,40. 4.6. [gedaagde] stelt in conventie dat hij een aantal zaken met deze bouwsom kan verrekenen, terwijl hij in reconventie na verrekening het meerdere vordert van deze verrekenposten boven de verschuldigde facturen. Bij de verrekenposten gaat het om een door hem gestelde vertragingsboete en om een vervangende schadevergoeding in verband met een door hem gestelde non-conformiteiten. <u>Boete</u> 4.7. De stelling van [gedaagde] is dat Boca Gentil te laat heeft opgeleverd in verband waarmee zij ingevolge artikel 9 lid 4 van de overeenkomst een boete zou verbeuren. Ingevolge artikel 9 lid 4 is Boca Gentil bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd met meer dan tien werkbare werkdagen een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd van een half promille van de aanneemsom per kalenderdag. 4.8. [gedaagde] gaat uit van een oplevering in week 32 van 2008, dat wil zeggen de week van maandag 6 augustus 2008. Hij verwijst daarvoor naar de hiervoor onder 2.6. vermelde email van Boca Gentil aan hem van 27 december 2007. Daarin is specifiek het volgende opgenomen: <i>Zoals je weet heeft de bouw vertraging opgelopen, mede door de uitgestelde afname van het terrein. We waren levering op 12 oktober (levering perceel, gerecht) overeengekomen en we hebben op de 20e december geleverd. De afspraken omtrent de levering zoals in de oorspronkelijke overeenkomst van aanneming zijn dan ook niet meer van toepassing. We hebben de woning nu in de planning staan voor week 32 om te leveren.</i> 4.9. [gedaagde] gaat uit van een oplevering van de woning in oktober 2009. In die maand is er een gezamenlijke opname van de woning geweest en heeft hij de sleutels van de woning in ontvangst genomen. 4.10. [gedaagde] komt vervolgens tot de vaststelling dat de woning 425 dagen te laat is opgeleverd, waarmee de door hem gestelde boete uitkomt op 425 x NAF 232,50 (0,005 x 465.000,00) = NAF 98.812,00. 4.11. Het verweer van Boca Gentil is dat zij tijdig heeft geleverd. Partijen zijn in de overeenkomst een bouwtijd van 200 werkbare werkdagen overeengekomen. Zij vindt het reëel dat deze bouwtijd wordt verlengd met een aantal werkbare werkdagen naar evenredigheid van het door partijen overeengekomen meerwerk. 4.12. Voor de berekening van de bouwtijd moet volgens haar van een aanvangsdatum van de bouw op 20 december 2007 worden uitgegaan, de datum waarop het perceel aan [gedaagde] is geleverd. Zij stelt dat zij niet eerder dan op deze datum met de bouw hoefde te beginnen en zij daarmee toen ook nog niet begonnen was. Wat betreft de oplevering zou moeten worden uitgegaan van 30 maart 2009, de datum waarop een eerste gezamenlijke opname van partijen van het werk heeft plaatsgevonden. Van de opname heeft zij een lijst van opnamepunten opgesteld, welke door [gedaagde] is geaccordeerd. 4.13. Boca Gentil wijst verder op een aantal in die periode gelegen niet werkbare werkdagen waarmee, ingevolge artikel 9 lid 4 van de overeenkomst, bij het bepalen van de totale bouwtijd rekening moet worden gehouden. Werkdagen waren niet altijd werkbaar in verband met de weersgesteldheid (regen), het niet tijdig leveren van bouwstoffen (betonblokken en kozijnen) en een tekort aan op het eiland beschikbare bouwlieden. Voorts wijst zij op een vertraging in de bouw als gevolg van noodzakelijke herstelwerkzaamheden in verband met de tropische storm Omar, alsmede op de vele diefstallen van (bouw-)materialen en gereedschappen van het terrein. Tot slot wijst zij op het feit dat zij de werkzaamheden twee keer heeft moeten opschorten in verband met aan [gedaagde] toerekenbare onduidelijkheden met betrekking tot het meerwerk en het onbetaald laten van de bouwtermijnen hetgeen ook tot een langere bouwtijd heeft geleid. 4.14. Boca Gentil doet tot slot, voor het geval zij een boete verschuldigd zou zijn, een beroep op matiging omdat de boete volgens haar in geen verhouding staat tot de door [gedaagde] geleden schade. 4.15. De beoordeling is als volgt. Teneinde de bouwtijd en een eventuele overschrijding daarvan te bepalen dient vooreerst de aanvangsdatum van de bouw te worden vastgesteld. Ingevolge artikel 9 lid 2 van de overeenkomst diende de aanvangsdatum van de bouw door Boca Gentil te worden medegedeeld maar dat is niet gebeurd. In die zin is er dus geen houvast. 4.16. Boca Gentil stelt dat de bouw niet eerder dan de levering op 20 december 2007 is begonnen, maar deze stelling heeft zij verder niet met feitelijke gegevens onderbouwd. 4.17. [gedaagde] stelt dat hij zich herinnert dat de bouw al in augustus of september 2007 is begonnen, maar ook deze herinnering wordt verder niet met feitelijke gegevens onderbouwd. 4.18. Het enige houvast is daarom de hiervoor onder 4.6. verrmelde email waarin [gedaagde] een oplevering in week 32 van 2008 in het vooruitzicht werd gesteld. Aannemelijk is dat het uitgangspunt van Boca Gentil bij deze planning was dat alle werkdagen tot de geplande opleverdatum werkbare werkdagen zouden zijn in de zin van de daarvoor in artikel 9 lid 1 van de overeenkomst gegeven definitie, immers is het een feitelijke onmogelijkheid met niet-werkbare werkdagen rekening te houden zolang deze zich niet hebben voorgedaan. Uitgegaan wordt daarom van een geplande oplevering op uiterlijk vrijdag 10 augustus 2008 ( de laatste werkdag van week 32), dit met de aanname dat alle werkdagen vanaf de datum waarop voornoemde planning werd afgegeven, 27 december 2007, tot aan die datum werkbaar zouden zijn. 4.19. Niet werkbaar ingevolge artikel 9 lid 1 van de overeenkomst zijn de dagen waarop door omstandigheden buiten toedoen van Boca Gentil gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Ook niet als werkbare dagen worden beschouwd de dagen waardoor tengevolge van staking of andere vormen van overmacht de vereiste bouwmaterialen niet tijdig konden worden aangevoerd en waardoor de bouwwerkzaamheden vertraging oplopen. 4.20. Boca Gentil stelt dat een aantal dagen niet werkbaar was in verband met regen, waarvoor zij een uitgebreide onderbouwing met meteorapporten en dagstaten heeft gegeven. Blijkens een overzicht (productie 6 van Boca Gentil) gaat het in de betrokken periode om 17 werkdagen die in verband met regen en de naijleffecten daarvan niet werkbaar waren. 4.21. [gedaagde] heeft met betrekking tot de gestelde regendagen geen ander verweer gevoerd dan dat niet is gebleken van een verband tussen de geregistreerde neerslag en het niet werkbaar zijn van de betreffende werkdagen. De hoeveelheid neerslag was niet altijd van een omvang dat het werk daardoor op die dagen voor langer dan vijf uren moest worden stilgelegd. En ook indien het al zoveel zou regenen, had volgens hem een aantal werkzaamheden binnen kunnen worden uitgevoerd. 4.22. Gelet op de uitgebreide onderbouwing van Boca Gentil kan [gedaagde] echter niet met een dergelijk algemeen verweer volstaan, te meer omdat het gestelde aantal regendagen niet op voorhand onaannemelijk is, mede gelet op het steeds nattere klimaat van Curaçao de laatste jaren. Het verweer van [gedaagde] wordt dan ook gepasseerd. Uitgegaan wordt van een aantal van 17 niet-werkbare werkdagen in verband met regen. 4.23. De storm Omar valt buiten de betrokken periode zodat reeds daarom de daarvoor door Boca Gentil gecalculeerde dagen niet in de berekening van de boete worden betrokken. 4.24. Boca Gentil stelt verder dat in de betrokken periode er een groot gebrek was aan bekwame vaklieden als gevolg van een bouwhausse op Curacao. Dit is echter geen omstandigheid zoals beschreven in de meergenoemde definitie van onwerkbare dagen. Ook kwalificeert het niet als overmacht in algemene zin, immers valt niet in te zien waarom de hierdoor ontstane vertraging – naar stelling van Boca Gentil drie maanden – voor rekening van [gedaagde] zou moeten komen. Ook niet aannemelijk is dat de bouwhausse zich binnen de betrokken periode van acht maanden plotseling zou hebben aangediend zodat Boca Gentil daarmee niet in zekere mate rekening had kunnen en ook moeten houden. Boca Gentil diende te zorgen voor voldoende personeel en diende daarvoor sluitende contracten met aannemers en onderaannemers aan te gaan. Concurrentie op de arbeidsmarkt had zij met geëigende maatregelen, waaronder financiële, tegemoet moeten treden. 4.25. Door Boca Gentil is geen of weinig toelichting gegeven op haar stelling dat een vertraagde levering van betonblokken van twee weken en kozijnen van drie weken tot een vertraging van de bouwwerkzaamheden met een gelijke periode van opgeteld vijf weken heeft kunnen leiden. Hoewel een vertraagde levering van bouwstoffen op zichzelf tot enige vertraging in de bouw kan leiden, dient Boca Gentil wel enigszins inzichtelijk te maken of en in hoeverre haar bouwlieden in de tussentijd geen andere werkzaamheden konden uitvoeren. Zij heeft hierop geen enkele toelichting gegeven zodat ook hieraan voorbij wordt gegaan. 4.26. Ook het verband tussen de door Boca Gentil gestelde diefstal en een vertraging van een week is onvoldoende uit de verf gekomen, echter valt ook hier niet in te zien waarom enige vertraging hierdoor niet voor rekening van Boca Gentil maar voor [gedaagde] zou moeten komen, met andere woorden buiten de risicosfeer van Boca Gentil zou moeten vallen. 4.27. De slotsom van het voorgaande is dat de bouwtijd in verband met niet werkbare dagen door regen moet worden verlengd met 17 dagen, derhalve dat de oplevering uiterlijk op 27 augustus 2008 diende plaats te vinden. 4.28. Ingevolge artikel 9 lid 4 is de datum van oplevering de datum waarop [gedaagde] de sleutels in ontvangst heeft genomen. Het belang van dit moment volgt uit het bepaalde in artikel 7 van de overeenkomst waarin het risico met betrekking tot de woning overgaat op dat moment, en dat de opdrachtgever zich vanaf dat moment tegen deze risico’s verzekerd dient te houden, hetgeen uiteraard verband houdt met de omstandigheid dat de opdrachtgever vanaf dat moment de beschikking over de woning heeft. Het belang van de opleverdatum ligt voorst daarin dat vanaf die datum de in de overeenkomst beschreven onderhouds- en garantieperiode van toepassing is. 4.29. Niet in discussie is dat [gedaagde] de sleutels eerst op 3 oktober 2009 heeft gekregen. Van een oplevering op 30 maart 2009 zoals door Boca Gentil bepleit, is dan ook geen sprake. Weliswaar was er op die laatste datum een gezamenlijke opname van de woning, echter is [gedaagde] niet vooraf door Boca Gentil medegedeeld dat deze opname er een zou zijn in het kader van een formele oplevering. Dat het Boca Gentil te doen was om een oplevering op die datum, heeft zij pas achteraf aan [gedaagde] kenbaar gemaakt, namelijk met de hiervoor onder 2.10 vermelde email van 15 mei 2009. Een dergelijke bevestiging achteraf, spoort echter niet met het in artikel 9 lid 4 van de overeenkomst vastgelegde vereiste dat de oplevering twee weken van tevoren aan de opdrachtgever moet worden aangekondigd. Bovendien wordt met een dergelijke bevestiging achteraf, voorbijgegaan aan het hiervoor beschreven belang dat aan de opleverdatum is verbonden. 4.30. Niet is gebleken dat [gedaagde] zou hebben geweigerd zijn medewerking aan een oplevering te geven. Op eerste verzoek van Boca Gentil heeft hij zich eind september 2009 voor een gezamenlijke opname gemeld, waarna, door aan Boca Gentil toerekenbare omstandigheden – haar bouwopzichter was niet voor een opname beschikbaar – de opname uiteindelijk pas op 2 en 3 oktober 2009 heeft plaatsgevonden. 4.31. Boca Gentil stelt dat zij geen boetes is verschuldigd omdat zij niet in verzuim kan zijn geraakt omdat [gedaagde] zelf in verzuim was om op tijd de termijnfacturen te betalen. In dat verband beroept zij zich op het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW (schuldeisersverzuim). De vierde termijnfactuur was van 13 augustus 2008 en deze is door [gedaagde] pas betaald op 4 februari 2009, derhalve vier maanden te laat. De vijfde termijnfactuur van 3 maart 2009 en de opvolgende facturen en meerwerkfactuur zijn in het geheel niet betaald. 4.32. [gedaagde] heeft de tijdigheid van de vermelde facturen niet bestreden, en evenmin heeft hij bestreden dat hij de vierde termijnfactuur te laat heeft betaald. Hij wijst er echter op dat zich bij email van 15 mei 2009 heeft beroepen op verrekening van de boetes met de bevestiging dat omdat de hoogte van die boetes op dat moment alleen maar opliep, hij niet tot betaling van de termijnen overging omdat de boetes mogelijk de termijnen zouden gaan overschrijden. [gedaagde] heeft onbestreden gesteld dat hij destijds een bankgarantie heeft aangeboden maar Boca Gentil daarop niet is ingegaan. 4.33. Beide partijen kunnen voor een gedeelte in hun stellingen worden gevolgd. Enerzijds kon Boca Gentil gedurende de periode dat [gedaagde] de vierde termijnfactuur niet betaalde niet in verzuim zijn en heeft Boca Gentil over die periode dan ook geen boetes verbeurd. Ingevolge artikel 17 lid 4 van de overeenkomst is de opdrachtgever van rechtswege in verzuim zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, na 30 dagen vanaf de aanbieding van de factuur. Daarvan uitgaande diende de vierde factuur op 13 september 2008 te zijn betaald, zodat het in deze gaat om een boetevrije periode van 13 september 2008 tot en met 3 maart 2009, de datum waarop [gedaagde] de vierde factuur heeft betaald. Anderzijds kon [gedaagde] de vijfde termijn verrekenen niet alleen met reeds verbeurde boetes maar mocht hij tevens rekening houden met in de toekomst nog te verbeuren boetes, immers was er, zoals hiervoor is overwogen, op de datum van zijn email – 15 mei 2009 – nog geen sprake van een oplevering. In dat verband is de email van 15 mei 2009 van [gedaagde] niet alleen als een verrekeningsverklaring in de zin van artikel 6:127 BW aan te merken maar tevens als een beroep op de onzekerheidsexceptie als bedoeld in artikel 6:263 BW. [gedaagde] was in redelijkheid tot deze opschorting bevoegd, hetgeen wordt ondersteund door zijn bereidheid in in die tijd om voor de betaling van de betreffende factuur een bankgarantie te stellen. 4.34. De som wordt dan als volgt. Voor de boete wordt ingevolge het bepaalde in artikel 9 lid 4 uitgegaan van het aantal kalenderdagen van overschrijding van de opleverdatum en niet van het aantal werkbare werkdagen. Het aantal kalenderdagen in de periode van 10 augustus 2008 tot 13 september 2008 en van 3 maart 2009 tot en met 3 oktober 2009 = 248 dagen. De over die periode verschuldigde boete is 248 x NAF 232,50 (0,005 x 465.000,00) = NAF 57660,00. 4.35. Bij voormeld bedrag is uitgegaan van de aanneemsom zoals vermeld in de overeenkomst waarbij het gaat om NAF 465.000,00 <u>inclusief</u> OB. In de overeenkomst is geen andere aanneemsom dan deze, dus met OB, vermeld waarmee dus duidelijk is dat partijen zijn overeengekomen de boete te berekenen over de aanneemsom <u>inclusief</u> OB. 4.36. Dat deze aanneemsom in het kader van de berekening van de boete, zou moeten worden verhoogd met het meerwerk, zoals door [gedaagde] nog bepleit, volgt niet uit de overeenkomst c.q. is niet tussen partijen overeengekomen, zomin tussen partijen is overeengekomen dat het aantal werkbare dagen naar evenredigheid met het meerwerk kan worden vermeerderd. Overigens bestaat voor het laatste al geen aanleiding nu Boca Gentil op geen enkel moment tijdens de bouw een opgave heeft gedaan van de extra werkdagen die voor het meerwerk nodig zouden zijn, welke eis kan volgen uit hetgeen daarover in artikel 4 lid 3 van de overeenkomst is bepaald. Daarin dient bij wijzigingen van de opdracht aan de opdrachtgever te worden medegedeeld in hoeverre dit tot een verlenging van de bouwtijd zal leiden. 4.37. Er is geen aanleiding voor een matiging van de voormelde boete. Boca Gentil heeft hiervoor gepleit omdat, zoals zij stelt de boete in geen verhouding zou staan met de door [gedaagde] geleden schade. Dat doet echter niet ter zake nu de boete een gefixeerde schadevergoeding betreft waarmee juist wordt beoogd om onduidelijkheden ter zake van de hoogte van de schade te vermijden. Dat [gedaagde] door de vertraagde oplevering schade heeft geleden is overigens wel aannemelijk, alleen al in verband met gedurende de vertragingsperiode doorlopende financieringslasten en/of rentederving. <u>Schade in verband met non-conforme levering</u> 4.38. [gedaagde] stelt dat de woning is geleverd met een aantal gebreken en vordert in dat verband vergoeding van zijn schade, in conventie te verrekenen met de openstaande bouwtermijnen en meerwerk, en in reconventie als een betaling na aftrek van de nog openstaande bouwtermijnen en meerwerk. Blijkens de conclusie van dupliek in conventie gaat het om: schade In de oorspronkelijke opstelling van [gedaagde] was nog een schadepost opgenomen over het ontbreken van een rechtstreekse aansluiting op Aqualectra, maar [gedaagde] heeft tijdens de pleidooien te kennen gegeven de daarop betrekking hebbende schadepost van NAF 100.000,00 te laten varen omdat de aansluiting inmiddels door Boca Gentil is gerealiseerd. <i><u>Constructiefouten porchdak:</u></i> 4.39. [gedaagde] verwijst naar een brief van 30 november 2009 van de heer [G] waaruit zou volgen dat de verdeling van de draagkracht de overspanning nu onvoldoende is en dit uiteindelijk tot doorzakken van het dak kan leiden. Voorts heeft hij een rapport van Visie Partners overgelegd van 17 november 2010 in verband met een andere woning op het resort (woning van de heer [V]). 4.40. Boca Gentil stelt dat de heer [G] een specialist is op het gebied van tegelvloeren en in deze niet als een deskundige kan worden aangemerkt. Voorts wijst zij op een brief van 23 november 2010 van de constructeur van het dak waarin weliswaar melding wordt gemaakt van kleine afwijkingen van de tekening maar dat dit geen invloed heeft op degelijkheid en veiligheid, voorts dat er een kleine doorbuiging is maar dat de daarvoor te stellen eisen niet zijn overschreden. 4.41. De beoordeling is als volgt. In de door [gedaagde] overgelegde brief van de heer [G] ontbreekt een technische onderbouwing of verantwoording voor de door hem gestelde problemen met het dak. Voorts ontbreekt een toelichting op de de door [gedaagde] veronderstelde, maar door Boca Gentil in twijfel getrokken deskundigheid van de heer [G]. Het rapport van Visie Partners betreft een andere woning dan de woning van [gedaagde] en geeft reeds daarom geen ondersteuning aan de stellingen van de woning van [gedaagde]. De stelling van [gedaagde] dat de constructie van het dak niet juist zou zijn, zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. <i><u>Aansluiting souterrain op het rioolnet</u></i> 4.42. Wat betreft het ontbreken van een aansluiting van het souterrain op het riool is het verweer van Boca Gentil geweest dat een dergelijke aansluiting ook niet is overeengekomen. Het souterrain zou casco worden opgeleverd, dus zonder electrische installaties waaronder een rioolpomp. [gedaagde] heeft ook op dit verweer niet afdoende gereageerd zodat ook dit punt aan zijn stelling voorbij wordt gegaan. <i><u>Schade porchvloeren en porchvloerconstrcutie</u></i> 4.43. [gedaagde] klaagt erover dat de dragende constructie van de porch niet in hardhout is uitgevoerd. Boca Gentil heeft erop gewezen dat in de overeenkomst is bepaald dat uitsluitend de vloerdelen in hardhout moesten worden uitgevoerd. Boca Gentil wordt in dit verweer gevolgd, immers betreffen de vloerdelen uitsluitend de toplaag van de porch en niet de dragende constrcutie ervan. <i><u>Aanleggen van een rooi</u></i> 4.44. Van de noodzaak tot de door [gedaagde] aangelegde rooi is onvoldoende gebleken. Door [gedaagde] zijn slechts onduidelijke foto’s overgelegd waaruit volgens [gedaagde] een ongecontroleerde waterstroom zou moeten blijken. Een ongecontroleerde waterstroom is daarop echter niet te zien. Voorts is van een ingebrekestelling met betrekking tot deze werkzaamheden niet gebleken zodat reeds daarom Boca Gentil ter zake niet in verzuim is gekomen en er geen aanspraak op een vervangende schadevergoeding bestaat. <u><i>Opnieuw schilderen van de woning wegens gebruik van niet deugdelijke verf</i></u> 4.45. Ook ter zake van deze werkzaamheden is Boca Gentil niet in gebreke gesteld waardoor reeds daarom een vervangende schadevergoeding niet aan de orde is. Overigens heeft [gedaagde] in dit kader slechts een nota van de schilder overgelegd waarmee hij de gestelde tekortkoming allerminst heeft onderbouwd, en reeds daarom niet aan een bewijslevering op dit punt kan worden toegekomen. <i><u>Lakken binnenvloeren</u></i> 4.46. [gedaagde] stelt verder dat de binnenvloer moet worden gelakt. Bij de opname in oktober 2009 is hierover niets vermeld. Bovendien is niet gebleken dat partijen een gelakte binnenvloer zijn overeengekomen. Het Gerecht: <u>In conventie:</u> 5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Boca Gentil van een bedrag van NAF 205.124,40, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand of een gedeelte van een maand, te berekenen a) vanaf 3 oktober 2009 over een bedrag van NAF 80.233,00 en b) vanaf 9 oktober 2009 over een bedrag van NAF 96.568,83 en c) vanaf 18 november 2009 over een bedrag van NAF 28.332,57, steeds tot de datum c.q. tot en met de maand van algehele voldoening, 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Boca Gentil van een bedrag van NAF 1.650,00 in verband met de verschuldigde VvE-bijdrage, 5.3. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt. <u>In reconventie:</u> 5.5. wijst de vorderingen af, 5.6. compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2012.