ECLI:NL:OGEAM:2021:29

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN Zaaknummer: SXM202100283 Vonnis in kort geding d.d. 3 maart 2021 inzake de naamloze vennootschap [het hotel] gevestigd in Sint Maarten, eiseres, hierna: [het hotel], gemachtigde: mr. C.M. VAN LIERE, tegen de naamloze vennootschap [de Bank], gevestigd in Curaçao, gedaagde, hierna: de Bank, gemachtigde: mr. R.B. VAN HEES. 1 1.1. Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: verzoekschrift met producties, ontvangen op 26 februari 2021, nagezonden producties van [het hotel], producties van de Bank, pleitnota namens [het hotel], pleitnota namens de Bank, e-mails van 2 maart 2021 van de beide gemachtigden aan de behandelend rechter. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2021 in aanwezigheid (deels door middel van video-conference) van partijen en gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 1.3. Vonnis is bepaald op heden. 2.1. [ het hotel] exploiteert een hotel in Philipsburg. De Bank heeft aan [het hotel] twee geldleningen verstrekt. [het hotel] heeft aan de Bank hypotheken verstrekt op twee rechten van erfpacht betreffende de percelen waarop het hotel is gebouwd. De actuele hypotheken zijn gevestigd bij twee aktes van 15 oktober 2019. 2.2. Reeds geruime tijd is [het hotel] in verzuim met de aflossing van de geldleningen. De totale opeisbare schuld bedraagt momenteel meer dan NAf. 13,5 miljoen. Vanaf 2017 is [het hotel] naarstig op zoek naar een nieuwe financier zodat de Bank kan worden afgelost. Dat is tot op heden niet gelukt. 2.3. Op 9 december 2020 heeft dit Gerecht aan [het hotel] voorlopige surseance van betaling verleend. Tevens is een afkoelingsperiode afgekondigd. De door de Bank aangevangen executieveiling van 10 december 2020 moest hierdoor worden afgelast. Momenteel is geen sprake meer van een afkoelingsperiode. 2.4. De nieuwe veiling staat gepland op 4 maart 2021. Aankondigingen van deze veiling in de krant zijn gedaan op: 11 december 2020, 5 februari 2021, 11 februari 2021. 2.5. Bij notariële aktes van 1 maart 2021 zijn de hypotheekaktes gerectificeerd. De redenen daarvoor worden in de akte (bladzijde 2) als volgt uitgelegd: “that in the First Mortgage Deed (B-293-50) has been erroneously stated that said right of long lease ends on October seventh, two thousand seventy-nine (October 7th, 2079); that the above described right of long lease on the hereinabove sub A and B described parcels of land has been issued for a duration of sixty (60) years, starting from March first, two thousand and seventeen (March 1, 2017); that the hereinabove referred text as stated in the First Mortgage Deed (B-293-50) will by the present deed be rectified and repaired in such manner that said text will henceforth read as follows: (…)” 3.1. [ het hotel] vordert na eisvermeerdering, zakelijk samengevat, dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen neemt: de Bank te verbieden door te gaan met de executieveiling van 4 maart 2021 betreffende de registergoederen SXM PB 030/1956 en SXM PB 186/2004, dan wel deze op een latere datum te plannen, op verbeurte van een dwangsom, de Bank te gebieden de kosten van het staken van de veiling ten laste van [het hotel] te brengen, zodanige andere voorziening te treffen als het Gerecht passend voorkomt, e Bank te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten). 3.2. De Bank verzoekt het Gerecht om [het hotel] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel die af te wijzen, met veroordeling van [het hotel] in de proceskosten (inclusief nakosten). 3.3. Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Ontvankelijkheid 4.1. De Bank voert aan dat [het hotel] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard en verwijst naar artikel 221 lid 3 Faillissementsbesluit. Dat bepaalt dat de bewindvoerder in de surseance medewerking moet verlenen, kort gezegd, aan het voeren van deze procedure. In de e-mail namens [het hotel] van 2 maart 2021 aan de rechter blijkt dat de bewindvoerder akkoord is met het voeren van deze procedure. Dat die medewerking mogelijk niet was gegeven voordat het onderhavig verzoekschrift was ingediend doet hier niet aan af. Dit verweer gaat dus niet (meer) op. Vermeerderde eis 4.2. De Bank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door [het hotel] vermeerderde eis. Dat betekent dat het Gerecht daarop kan beslissen. Verzuim van [het hotel] 4.3. Onbetwist is dat [het hotel] in verzuim is met de aflossing van de geldlening. Dat betekent dat de Bank gerechtigd is om de zekerheden die [het hotel] heeft gesteld uit te winnen. Verder geldt dat de Bank separatist is, er geen afkoelingsperiode meer geldt en de surseance dus niets aan haar executiebevoegdheid af kan doen. De Bank is dus in principe gerechtigd om de executieveiling door te zetten. Aankondiging veiling tijdens afkoelingsperiode 4.4. Op grond van artikel 546 i.v.m. 516 lid 1 Rv moet de veiling minimaal 30 dagen van tevoren worden aangekondigd. Duidelijk is dat de advertentie van 11 december 2020 ruimschoots hieraan voldoet. [het hotel] voert echter aan dat deze advertentie is geplaatst tijdens de afkoelingsperiode; dan mogen geen executiemaatregelen worden genomen. De Bank betwist dit standpunt. 4.5. Naar voorlopig oordeel gaat deze argumentatie van [het hotel] niet op. De afkoelingsperiode (artikel 231a Faillissementsbesluit) strekt ertoe om verhaal op of opeising van goederen van de sursiet gedurende een relatief korte periode van maximaal twee maanden te voorkomen. Door de aankondiging van de executieveiling is geen verhaal genomen (er is niets verkocht) en evenmin raakte [het hotel] beschikkingsonbevoegd. Integendeel, haar hotel werd gewoon geëxploiteerd tijdens de afkoelingsperiode. Vestigingsgebreken in de hypotheekaktes 4.6. [ het hotel] voert het volgende aan. Uit de hypothecaire aktes wordt onvoldoende duidelijk welke objecten tot zekerheid zouden moeten strekken voor de schuld van [het hotel] aan de Bank. Omdat sprake is van onduidelijkheid moet de Bank “pas op de plaats maken en uitstel van de veiling dulden, zodat de bewindvoerder in het belang van de gezamenlijke crediteuren van [het hotel] onderzoek kan doen naar de rechtsgeldigheid van deze zekerheden” (verzoekschrift alinea 13). De Bank betwist deze argumentatie van [het hotel]. 4.7. De Bank heeft op de zitting uitgelegd dat de hypotheekaktes wel degelijk verwijzen naar de correcte erfpachtaktes. De uitleg van [het hotel] is gebaseerd op een verkeerde lezing; zij is aangehaakt bij de datum van 16 december 2009 maar dat is een datum van een eerdere hypotheekakte en niet van een recht van erfpacht. Dit geldt m.m. ook voor de tweede hypotheekakte. Deze uitleg is door [het hotel] ter zitting onweersproken gelaten. Na doorlezing van de hypotheekaktes heeft het Gerecht geconstateerd dat de uitleg van de Bank klopt. Het standpunt van [het hotel] gaat dus niet op. De rectificatieakte 4.8. Namens [het hotel] werd tijdens de zitting gezegd dat de rectificatieaktes van 1 maart 2021 zien op de problematiek die in de voorgaande twee alinea’s door het Gerecht is weergegeven. Het Gerecht is van oordeel dat dit niet het geval is. De rectificatie ziet op niet meer of minder dan wat onder 2.5. van dit vonnis is weergeven; de duur van de aan [het hotel] verleende rechten van erfpacht die worden geveild. 4.9. Namens [het hotel] werd gesteld dat deze rectificatieaktes niet zonder medewerking van de bewindvoerder mochten worden gepasseerd omdat de in de eerdere aktes verleende volmachten met een dergelijke strekking door de surseance niet meer geldig zijn. Bovendien had de bewindvoerder hiervoor machtiging moeten geven en dat is niet gebeurd. Een en ander wordt door de Bank betwist. 4.10. Het gaat om een verschil van 2 jaar in de duur van de erfpachtrechten. Met deze rectificatie worden de belangen van [het hotel] niet geschaad. Integendeel zelfs, aan de gegadigden op de veiling wordt kenbaar gemaakt dat er een fout zat in de eerdere omschrijving en die wordt hiermee rechtgetrokken. Dat bevordert een correcte veilingverkoop. Anders dan [het hotel] stelt vervalt de volmacht uit de eerdere hypotheekaktes niet, zie artikel 3:72 BW. Daarin wordt bepaald dat faillissement het vervallen van een verleende volmacht tot gevolg heeft. De surseance is niet genoemd in dit wetsartikel zodat de destijds door [het hotel] verleende volmacht nog voortduurt. [het hotel] stelt nog dat de aanpassing van de hypotheekaktes een daad van beheer of beschikking betreffende de boedel, als vermeld in artikel 218 Faillissementsbesluit, inhoudt waarvoor machtiging van de bewindvoerder nodig was. Dat onderschrijft het Gerecht niet. Door de rectificatie van beide aktes ondervindt de boedel namelijk geen wijzigingen zodat machtiging niet nodig is. 4.11. Het overwogene onder 4.6. tot en met 4.10. leidt het Gerecht tot het voorlopig oordeel dat er geen gebreken zijn in de vestiging van de hypotheken en de publicaties ten behoeve van de veiling. Misbruik executiebevoegdheid 4.12. [ het hotel] stelt dat de Bank misbruik van bevoegdheid maakt nu zij de executieveiling wil doorzetten. Zij wijst op de begunstiging van de Bank in haar polis met de orkaanverzekeraar. Daarover loopt een procedure bij dit Gerecht waaruit fondsen zullen vrijkomen. Verder is de onroerendgoedmarkt op Sint Maarten (vanwege de COVID-19-pandemie) op een dieptepunt beland en zou de veiling een enorme kapitaalvernietiging inhouden. Ook is er sprake van een reëel uitzicht op herfinanciering en zal de veiling het einde van het historische hotel betekenen waardoor 11 werknemers hun baan zullen verliezen. De Bank bepleit dat er geen sprake is van misbruik van recht en dat een belangenafweging in haar voordeel moet uitpakken. 4.13. Het Gerecht, verwijzende naar artikel 3:13 BW, overweegt dat duidelijk is dat er sprake is van langdurig verzuim van [het hotel] jegens de Bank. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat [het hotel] vele pogingen heeft gedaan om haar bankschuld te herfinancieren maar daarin niet is geslaagd. Zelfs de op haar verzoek afgekondigde afkoelingsperiode heeft geen soelaas geboden. De procedure tegen de assuradeur is nog aanhangig en daarin is op korte termijn geen uitspraak te verwachten. Evenmin is gebleken dat uit die procedure voldoende fondsen komen om de schuld aan de Bank in aanzienlijke mate af te lossen. Tegen deze achtergrond kan van de Bank niet langer worden verwacht nog meer geduld te hebben terwijl haar geldvordering alleen maar oploopt, zelfs rekening houdende met deze tijden van economische neergang. Dat betekent dat geen sprake is van misbruik van executiebevoegdheid. Tot slot 4.14. Het Gerecht zal daarom alle vorderingen afwijzen. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [het hotel] veroordeeld in de proceskosten. wijst de vorderingen af, veroordeelt [het hotel] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 1.500,00 aan salaris gemachtigde, alsmede in de nakosten. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 3 maart 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.