ECLI:NL:OGEANA:2009:BL0523

KG 331/2009 16 december 2009 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN zittingsplaats Curaçao Vonnis in kort geding van 16 december 2009 in de zaak van [eiser], wonende te Zwitserland, eiser, gemachtigde mr. U. van Bemmelen, tegen 1. de naamloze vennootschap RHODIA N.V., gevestigd op Curaçao, gedaagde, gemachtigdenmrs. R.E. Blaauw, M.Th. Aanstoot en S.J.M. Hoeben, 2. [gedaagde R.] wonende te Zwitserland, gedaagde, niet verschenen. Partijen zullen hierna [eiser], Rhodia en [gedaagde R.] genoemd worden. 1.1. [eiser] heeft op 30 november 2009 een verzoekschrift tot voorlopige voorzieningen ingediend met producties. Het verzoekschrift is behandeld op 8 december 2009. Daaraan voorafgaand werden van Rhodia twee aanvullende producties ontvangen (producties 46 en 47). Van Rhodia werden op voorhand drie sets ongenummerde producties ontvangen. [eiser] en Rhodia zijn tijdens de behandeling niet in persoon verschenen, maar wel vertegenwoordigd door hun gemachtigden voornoemd. Zij hebben hun respectieve standpunten aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen toegelicht. 1.2. [gedaagde R.] is hoewel deugdelijk opgeroepen, niet verschenen. De oproep van [gedaagde R.] is gedaan middels betekening aan de officier van justitie alhier. Daarnaast is het verzoekschrift per gewone post en per koerier aan hem gezonden en is er getekend voor ontvangst. Verder is het verzoekschrift naar twee van hem bekende e-mailadresssen gezonden. 1.3. In verband met het niet verschijnen van [gedaagde R.] is door Rhodia aangevoerd dat ex artikel 82 lid 1 Rv een nieuwe datum voor behandeling moet worden bepaald waartegen [gedaagde R.], als niet verschenen gedaagde, alsnog zou moeten worden opgeroepen. Het gerecht ziet voor een nieuwe behandeling geen aanleiding. Uit het spoedeisend karakter en de aard van het kort geding vloeit de bevoegdheid voort om het betreffende artikel buiten toepassing te laten. Dit volgt uit HR 19 oktober 1984 (NJ 1985, 189) waarin de bevoegdheid in verband met het identieke Nederlandse artikel 79 lid 1 Rv (oud) is onderschreven. Ter zitting is, voor het geval het gerecht geen nieuwe behandeldatum zou bepalen, aan [gedaagde R.] verstek verleend. 1.4. Vonnis is bepaald op heden. 2.1. Rhodia is een van de vennootschappen binnen de [H.] bank (hierna: de bank). Het episch centrum van de activiteiten van de bank ligt in een in Zwitserland gevestigde maatschap. Daarnaast is er een aantal vennootschappen die binnen en/of buiten Zwitserland zijn gevestigd. Daaronder bevindt zich Rhodia, met statutaire zetel in de Nederlandse Antillen. 2.2. De bank is een bedrijf van de familie [H.]. Direct betrokken bij de bank zijn [eiser] (eiser in de procedure) en zijn twee zoons [broer F.] en [gedaagde R.] (de laatste thans gedaagde). Bij de verschillende vennootschappen en maatschappen van de bank zijn vader [eiser] en zijn twee zoons [broer F.] en [gedaagde R.] door deelnemingen en/of bestuursfuncties over en weer direct dan wel middellijk betrokken. 2.3. Sinds enige tijd is er een conflict binnen de familie over de positie van [gedaagde R.] binnen de bank. [eiser] en [broer F.] hebben het vertrouwen in [gedaagde R.] verloren. Hij is uit de Zwitserse maatschap gezet. Daarover loopt een arbitrageprocedure in Zwitserland. Voorts is hij, voor zover hier relevant, ontslagen als bestuurder binnen Emba waarover eveneens een procedure loopt. Rhodia heeft een 8% belang in Emba. Een belangrijk deel van de activiteiten van de bank zijn bij Emba ondergebracht. 2.4. Het bestuur van Rhodia bestond tot 28 september 2009 uit [gedaagde R.] als president managing director en [eiser] en Unitrust N.V., de laatste twee ieder als managing director. Unitrust N.V. is per 28 september 2009 uit het bestuur getreden door een opzegging van haar kant. Sindsdien bestaat het bestuur uit [gedaagde R.] en [eiser], maar feitelijk uitsluitend uit [gedaagde R.] die krachtens de statuten als president managing director bevoegd is de vennootschap bij uitsluiting te vertegenwoordigen terwijl [eiser] dat slechts gezamenlijk met een andere bestuurder kan en deze andere bestuurder er thans niet is, behalve dan [gedaagde R.]. 2.5. De aandelen binnen Rhodia worden gehouden door [gedaagde R.] (40%), [eiser] (30%) en (middellijk) [broer F.] (30%) waarbij het gaat om toonderaandelen. Er is een geschil over de aandelen van [eiser]. Van de respectieve aandelenpakketten is voor ieder van de aandeelhouders een certificaat uitgegeven. [eiser] stelt dat het certificaat van zijn aandelenpakket is zoekgeraakt. Voor [gedaagde R.] is dat geen zekerheid, reden waarom hij [eiser] niet toelaat tot de algemene vergadering van aandeelhouders. Het belang van deze toelating en/of de weigering daarvan is onder meer gelegen in het door [gedaagde R.] gewenste ontslag van [eiser] als bestuurder van de vennootschap en vice versa, waarvoor de stemrechten op de aandelen van [eiser] of vice versa het ontbreken ervan beslissend is. 2.8. Wat de certificaten aangaat is het volgende van belang. Er is een certificaat afgegeven voor ieder van de drie aandeelhouders, genummerd 1 tot en met 3. De aan [gedaagde R.] en [eiser] toebehorende certificaten, respectievelijk certificaten 1 en 2, werden bewaard op het kantoor van de bank in Zurich. [broer F.] heeft zijn certificaat altijd zelf gehouden. Uit een in de procedure overgelegd verzendbewijs volgt dat de certificaten van [eiser] en [gedaagde R.] op 12 april 2006 van het kantoor van de bank in Zurich zijn verzonden naar het kantoor van de bank in Genève. De betreffende verzending is ter attentie van [gedaagde R.] gesteld. 2.9. In verband met het conflict zoals hiervoor omschreven heeft [eiser] [gedaagde R.] gevraagd om teruggave van zijn certificaat. De Zwitserse advocaat van [gedaagde R.] heeft daarop bij brief van 20 mei 2009 geantwoord dat – samengevat – het certificaat inderdaad door [gedaagde R.] in Genève is ontvangen maar [gedaagde R.] niet weet waar het certificaat zich thans bevindt. Zijn advocaat schrijft verder dat hij, [gedaagde R.], nog naar het certificaat zal zoeken. Meer specifiek schrijft hij het volgende: <i>Il est exact qu’[H.] & Cie à expédié le 12 avril 2006 a mon mandatun (…) les certificats no 1 pour 12.000 actions et no 2 pour 9.000 actions au porteur de la société Rhodia NV (…) </i> en <i>[gedaagde R.] fera des recherches complémentaires ausstôt qu’il en aura le loisir.</i> 2.10. [gedaagde R.] heeft daarop Unitrust in haar hoedanigheid van lokaal vertegenwoordiger van Rhodia - daarnaast was Unitrust toen nog tevens bestuurder – gevraagd een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen waarbij het ontslag van [eiser] geagendeerd zou staan. Na de suggestie van Unitrust om dit niet uitsluitend via de formele weg te doen door een oproep in de Curaçaose Courant maar ook [eiser] en [broer F.] hiervan persoonlijk te verwittigen omdat zij de betreffende krant in Zwitserland niet zullen ontvangen, heeft de zaakwaarnemer van [gedaagde R.], de heer A. van der Kroft in een e-mail van 28 juli 2009 aan Unitrust het volgende geschreven: <i>Dat lijkt mij niet zo’n goed idee. Het is evident dat REH</i> ([gedaagde R.], toevoeging gerecht) <i>70% van de aandelen bezit dus de ruime meerderheidsaandeelhouder is. [P.v.d.H.]</i> (zaakwaarnemer van [eiser] en [broer F.], toevoeging gerecht) <i>heeft geen deugdelijke autorisatie, al was het maar omdat de andere aandeelhouders formeel onbekend zijn. Zij hebben bewust en opzettelijk gekozen voor toonderaandelen en moeten dan ook spelen volgens de regels. Alles wat Unitrust meer of anders doet dan waartoe zij wettelijk is gehouden heeft tot gevolg dat zij aansprakelijk wordt voor al het nadeel dat de vennootschap of haar aandeelhouder zou kunnen ondervinden. Voor zoveel dat nog nodig is kun je dit beschouwen als een aansprakelijkheidsstelling. </i> 2.11. Dezelfde dag – 28 juli 2009 – is Unitrust als bestuurder afgetreden waarvoor zij in een e-mail van die datum de volgende reden geeft: <i>The reason for our resignation is that is has come to our attention that the relationship between the remaining board members and the shareholders of Rhodia N.V. has become increasingly frail and we are not in a position to remain impartial. </i> 2.11. Uit een daarna bij dit gerecht gevoerde kort geding procedure is gebleken dat het ontslagbesluit van Unitrust voor haar te overhaast is geweest en zij dit wilde terugdraaien. Daarin is zij niet geslaagd omdat [gedaagde R.], die zonder [eiser] de meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders heeft, zich tegen deze herbenoeming verzet. 2.12. In een e-mail trail waaruit van diverse zoekacties op kantoren van de bank in Luxemburg en de Bahamas blijkt, heeft [broer F.] aan een medewerker van de bank in Zurich, [J.M.], op 22 april 2009 het volgende geschreven: <i>Apparently REH</i> ([gedaagde R.], toevoeging gerecht) <i>is not able to locate the certificates missing of Rhodia (…) which belongs to my father. I see no other means than to reissue new certificates. </i> 2.13. Bij brief van 7 oktober 2009 verzoekt [eiser] de vennootschap ten slotte om een vervangend certificaat. In de begeleidende brief van Unitrust – inmiddels bestuurder af maar op dat moment nog de lokaal vertegenwoordiger van Rhodia – aan [gedaagde R.] is in dat verband het volgende vermeld: <i>Given the contents of the reply by baron [eiser] it has become sufficiently plausible to us that certificate no 2 representing 9.000 shares in the capital of Rhodia N.V. has indeed been lost. If you agree, we kindly request that you convoke a meeting of the Board of Directors of the company to discuss Baron [eiser]’s appeal to issue a new certificate and the conditions and guarantees in connection therewith. </i> 2.14. In zijn schriftelijke reactie daarop van 12 oktober 2009 ontkent [gedaagde R.] de aandelen te hebben ontvangen in Genève. Hij stelt dat niet genoegzaam is aangetoond dat [eiser] de aandelen nog heeft. In dat verband wijst hij op twee <i>blocking certificates</i> van de betreffende aandelen, afgegeven in 2007 en 2008 door voornoemde [J.M.], waaruit volgens hem moet volgen dat het certificaat zich op die datum in Zurich bevond. 3.1. [eiser] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) Rhodia te bevelen om [eiser] op de voet van artikel 2:105 lid 4 BW als aandeelhouder op naam aan te merken en binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis als zodanig in het aandeelhoudersregister te registreren en [eiser] te machtigen om namens Rhodia al het nodige daartoe te (laten) doen; (ii) [gedaagde R.] te bevelen om zich te onthouden van elk handelen waaronder nalaten waarmee het onder (i) gestelde zoals verzocht en toe te wijzen wordt gefrustreerd, en te bepalen dat [gedaagde R.] aan [eiser] een dwangsom van NAF 1.000.000,00 zal verbeuren voor iedere overtreding van dat bevel; (iii) [gedaagde R.] te bevelen om zich te onthouden van elk intern en extern handelen namens Rhodia, en te bepalen dat [gedaagde R.] aan [eiser] een dwangsom van NAF 1.000.000,00 zal verbeuren voor iedere overtreding van dat bevel; (iv) [gedaagde R.] te bevelen binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis aan [eiser] een overzicht te verstrekken van alle interne en externe handelingen die hij namens Rhodia heeft verricht na 29 oktober 2009 en die handelingen terug te draaien althans ongedaan te maken, onder andere, maar niet beperkt tot, het door middel van het aan houders van door [gedaagde R.] na die datum afgegeven volmachten, machtigingen, opdrachten en instructies schriftelijk te berichten dat deze als ingetrokken moeten worden beschouwd, althans bij deze worden ingetrokken, onder de mededeling dat deze indertijd niet rechtsgeldig zijn verstrekt, met kopie daarvan aan [eiser], en te bepalen dat [gedaagde R.] aan [eiser] een dwangsom van NAF 1.000.000,00 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan dat bevel voldoet, waarbij gedaagden in de kosten van het geding worden veroordeeld, daaronder begrepen de kosten van rechtskundige bijstand. 3.2. Rhodia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 4.1. Rhodia bestrijdt het spoedeisend belang bij de verzochte voorziening. Zij stelt dat [eiser] de vordering eerder aan het gerecht had kunnen voorleggen in een (spoedeisende) bodemprocedure direct nadat hem was gebleken dat het certificaat er niet meer is. Het gerecht volgt Rhodia hierin niet. Voor het eerst op 12 oktober 2009 heeft [gedaagde R.] betwist het certificaat van [eiser] te hebben ontvangen en stelt hij, kennelijk in zijn hoedanigheid van bestuurder van Rhodia, dat Rhodia niet bereid is tot het afgeven van een vervangend certificaat. Daarop heeft [eiser] op 30 november 2009 het verzoekschrift ingediend. Van enig talmen hierin is niet gebleken zodat kan worden aangenomen dat [eiser] een rechtens te respecteren spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. 4.2. Verder stelt Rhodia dat het geschil zich niet leent voor de behandeling in kort geding omdat het daarvoor zowel feitelijk als juridisch te ingewikkeld is. Het laatste kan en mag een beoordeling in kort geding niet in de weg staan. Wat het eerste betreft is sprake indien de voor de beoordeling van belang zijnde feiten niet duidelijk zijn en mogelijk daarvoor bewijs moet worden geleverd. In de onderhavige kwestie zijn de feiten echter duidelijk in zoverre dat de meeste rechtstreeks uit de overgelegde producties volgen. In een eventuele bodemprocedure komt mogelijk een bewijslevering aan de orde, maar dat betekent niet dat vooruitlopend daarop in kort geding een ordemaatregel kan worden gegeven. 4.3. Rhodia stelt dat het gevorderde een declaratoir karakter heeft en de vordering reeds daarom niet toewijsbaar is in kort geding. Met het gevorderde, wordt naar zij stelt, een wijziging in de rechtsverhouding tussen partijen beoogd, wat Rhodia aangaat de registratie van [eiser] als aandeelhouder op naam. 4.4. Te dien aanzien is de overweging van het gerecht dat het hier niet gaat om een verklaring voor recht, maar om een aan Rhodia te geven bevel waarbij het aankomt op de beoordeling of [eiser] op grond van de voorliggende feiten door Rhodia als aandeelhouder moet worden aangemerkt. Het betreft hier de feitelijke vaststelling van een rechtsverhouding en niet de constituering daarvan. Dat het gevolg van deze vaststelling is dat [eiser] bij het verloren zijn van zijn toonderaandeelbewijs als aandeelhouder op naam moet worden aangemerkt vloeit voort uit het bepaalde in artikel 2:105 lid 4 NABW. Constituerend is dit echter niet. 4.5. Krachtens artikel 2:105 lid 4 BW wordt de aandeelhouder die ten genoege van de vennootschap aannemelijk maakt dat zijn toonderaandeelbewijs is verloren of teniet is gegaan, op zijn verzoek, tot het tegendeel blijkt, door de vennootschap als aandeelhouder op naam aangemerkt. In de slotzin van genoemd artikel is bepaald dat de aandeelhouder in dat geval tegenover de vennootschap en derden aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan te lijden schade. 4.6. Bij de beoordeling gaat het erom of [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn certificaat heeft verloren, niet of hij als aandeelhouder moet worden aangemerkt. Het laatste moet door andere middelen worden vastgesteld waarvoor, logisch volgend uit de tekst en strekking van het artikel, het certificaat geen vereiste is. Dat aan de beoordeling van het verloren zijn geen zware eisen mogen worden gesteld volgt uit “het aannemelijk maken”. Onweerlegbaar bewijs is dus niet nodig. Dat aan de beoordeling geen zware eisen mogen worden gesteld kan tevens uit de slotzin van genoemd artikel worden afgeleid, immers volgt daaruit dat de aandeelhouder aansprakelijk is indien zich later een ander met het toonderaandeel zou melden. 4.7. [eiser] stelt genoegzaam te hebben aangetoond dat hij het certificaat is verloren. Zijn certificaat is in 2006 van het kantoor van de bank in Zurich naar het kantoor in Genève verzonden. Hij stelt het certificaat sindsdien niet meer gezien te hebben. In Genève is het certificaat ontvangen door [gedaagde R.]. De advocaat van [gedaagde R.] heeft dit erkend in zijn onder 2.9 vermelde brief. Wat er daarna mee gebeurd is, is niet duidelijk geworden. Op alle relevante vestigingen van de bank is naar het certificaat gezocht, maar zonder resultaat. Vanaf 2006 hebben zich geen andere aandeelhouders voor een stemrecht of een uitkering van dividend gemeld. Ook op zijn voorstel voor afgifte van een vervangend certificaat, gepubliceerd in landelijke kranten in vier jurisdicties in Europa, heeft niemand zich gemeld. 4.8 Rhodia stelt daartegenover dat uit twee <i>blocking certifcates</i> volgt dat de aandelen toen niet in Genève waren maar bij een medewerker van de bank in Zurich. Verder stelt zij dat niet moet worden uitgesloten dat het certificaat in handen is gekomen van een persoon met wie [eiser] een affectieve relatie zou onderhouden. 4.9. Het gerecht oordeelt als volgt. De onder 4.7. vermelde omstandigheden zijn gezamenlijk genomen voldoende voor de redelijke aanname dat het certificaat er niet meer is. De vraag is dan of de onder 4.8 vermelde feiten en omstandigheden die Rhodia daartegenover heeft gesteld, moeten dwingen tot een ander oordeel. Het gerecht beantwoordt die vraag ontkennend. De medewerker van de bank die na 2006 een tweetal <i>blocking certificates</i> op het certificaat heeft afgegeven, heeft in de onder 2.14 vermelde e-mail aangegeven dat dit gebeurd is in het vertrouwen dat de certificaten in Genève lagen. Dit vertrouwen was gebaseerd, naar hij stelt, op de brief van 12 april 2006 waaruit de verzending naar Genève bleek. Daarmee geeft deze medewerker aan dat hij de certificaten niet onder zich - in Zurich - heeft gehad. Het gerecht acht dit aannemelijk gelet het feit dat de <i>blocking certificates</i> ook ten aanzien van de certificaten van [gedaagde R.] en [broer F.] zijn afgegeven terwijl de eerste zegt de aandelen altijd in Genève te hebben gehouden en de laatste de aandelen zelf in depot hield. In redelijkheid kan door Rhodia niet worden volgehouden dat de <i>blocking certificates</i> grond geven voor de veronderstelling dat het certificaat van [eiser] zich toen in Zurich bevond terwijl het certificaat van feitelijk haar enig bestuurder [gedaagde R.] al die tijd in Genève zou hebben gelegen. 4.10. De mogelijkheid dat het certificaat aan een ander is overgedragen, meer specifiek een persoon met wie [eiser] een affectieve relatie heeft, heeft Rhodia niet concreter gemaakt dan dit. Daarmee is het gestelde in die mate speculatief dat daarvan bij de beoordeling ex artikel 2:105.lid 4 niet kan worden uitgegaan. 4.11. Gelet op het voorgaande is van relevante contra-indicaties van het niet verloren zijn van het certificaat niet gebleken. Vooralsnog kan niet worden uitgesloten dat [gedaagde R.] de beschikking daarover heeft, immers is het certificaat in 2006 naar [gedaagde R.] gezonden en geeft [gedaagde R.] geen uitsluitsel over wat er daarna mee gebeurd is. Zodoende draagt hij zelf aan de door hem gestelde onduidelijkheid bij. Het gaat dan niet aan dat uitgerekend Rhodia die thans volledige door [gedaagde R.] gecontroleerd wordt, het niet kunnen tonen van het certificaat aan [eiser] tegenwerpt. Dientengevolge kan zij in redelijkheid niet volhouden dat [eiser] geen aandeelhouder is. Daarbij is nog van betekenis dat ook de andere aandeelhouder, [broer F.], blijkens de onder 2.12 vermelde e-mail de erkenning van zijn vader als aandeelhouder ondersteunt zodat Rhodia vanuit die hoek niet hoeft te vrezen voor een erkenning door haar van het aandeelhouderschap van [eiser]. Het gevolg daarvan is dat, zoals verzocht, [eiser] ingevolge het bepaalde in artikel 2:105 lid 4 BW door Rhodia als aandeelhouder op naam moeten worden aangemerkt. 4.12. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering sub (i) zal worden toegewezen. De vordering sub (ii) jegen [gedaagde R.] komt het gerecht niet als ongegrond of in strijd met de wet voor zodat ook deze wordt toegewezen, zij het dat er reden is voor een ambtshalve matiging van de gevorderde boete tot NAF 250.000,00 per overtreding met een maximum van NAF 1.000,000,00. De vorderingen sub (iii) en (iv) worden afgewezen. Het gerecht, rechtdoende in kort geding, 5.1. beveelt Rhodia om [eiser] op de voet van artikel 2:105 lid 4 BW als aandeelhouder op naam aan te merken en binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis als zodanig in het aandeelhoudersregister te registreren en machtigt [eiser] om namens Rhodia al het nodige daartoe te (laten) doen, 5.2. beveelt [gedaagde R.] om zich te onthouden van elk handelen waaronder nalaten waarmee het onder 5.1. bepaalde wordt gefrustreerd, 5.3. bepaalt dat [gedaagde R.] aan [eiser] een dwangsom van NAF 250.000,00 zal verbeuren voor iedere overtreding van het bevel, zulks tot een maximum van NAF 1.000.000,00. 5.4. veroordeelt Rhodia en [gedaagde R.] hoofdelijk des dat de een zal hebben betaald de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] behoudens de betekeningskosten begroot op NAF 1.950,00, 5.5. veroordeelt Rhodia in de kosten van de betekening aan haar adres, aan de zijde van [eiser] begroot op NAF 1.374,50, 5.6. veroordeelt [gedaagde R.] in de kosten van betekening aan zijn adres, aan de zijde van [eiser] begroot op NAF 645,50, 5.7. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009 te 9.00 uur.