ECLI:NL:OGHACMB:2010:BP1125

Registratienummer: KG 331/09 - H 177/10 Uitspraak: 9 november 2010 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in kort geding in de zaak van: 1. de naamloze vennootschap RHODIA N.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg gedaagde, thans appellante, thans procederend in persoon, 2. [appellant], wonend in Zwitserland, in eerste aanleg gedaagde, thans appellant, gemachtigden: mrs. M.Th. Aanstoot, R.E. Blaauw en S.J.M. Hoeben, - tegen - [geintimeerde] , wonend in Zwitserland, in eerste aanleg eiser, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. U. van Bemmelen. Partijen worden hierna “Rhodia”, “[appellant]” en “[geïntimeerde]” genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak in kort geding gewezen vonnis van 16 december 2009. 1.2 Rhodia en [appellant] zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis door gezamenlijk op 5 januari 2010 een akte van appel in te dienen. 1.3 Bij op 26 januari 2010 ingediende memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] een aantal grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof dit vonnis nietig verklaart althans vernietigt en de zaak terugwijst naar de eerste rechter teneinde over de zaak tegen [appellant] ten gronde te oordelen, althans het vonnis vernietigt en, opnieuw recht doende, de vorderingen aan [geintimeerde] alsnog ontzegt, althans hem daarin niet-ontvankelijk verklaart, met veroordeling van hem in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4 Bij op 11 maart 2010 ingediende memorie van antwoord heeft [geintimeerde] het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk verklaart in zijn appel, dan wel het appel ongegrond verklaart en derhalve het hoger beroep afwijst en het vonnis waarvan beroep bevestigt, zo nodig met verbetering van de gronden, kosten rechtens. 1.5 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag, 28 september 2010, hebben de gemachtigden van [appellant] en [geintimeerde] pleitnota’s overgelegd, waartoe [appellant] bij brief van 5 augustus 2010 op voorhand producties heeft ingediend. 1.6 Vonnis is bepaald op heden. 2. Ontvankelijkheid 2.1 Bij brief van 13 januari 2010, met bijlage, heeft Trustmoore (Curaçao) N.V. (hierna: Unitrust) als president-directeur van Rhodia aan het GEA bericht dat Rhodia berust in het vonnis waarvan beroep. Gelet daarop zal Rhodia niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. 2.2 [appellant] is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen, zodat hij daarin kan worden ontvangen. 3. De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven, waarbij het Hof opmerkt dat het de tweede grief 6 als grief 7 zal aanmerken en de daarop volgende grieven verbeterd zal doornummeren. 4.1 Het GEA heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 feiten vastgesteld. Grief 11 is gericht tegen de feitenvaststelling onder rov. 2.4, rov. 2.5 en de tweede rov. 2.11. Voor het overige is de feitenvaststelling tussen partijen niet in geschil. Het Hof heeft daartegen bovendien ambtshalve geen bedenkingen. Daarvan zal derhalve ook in hoger beroep worden uitgegaan. 4.2 Het GEA heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geintimeerde] in zoverre toegewezen dat het, uitvoerbaar bij voorraad, Rhodia heeft bevolen om [geintimeerde] op de voet van artikel 2:105 lid 4 BW als aandeelhouder op naam aan te merken en binnen 24 uur na het wijzen van dat vonnis als zodanig in het aandeelhoudersregister te registreren en [geintimeerde] heeft gemachtigd om namens Rhodia al het nodige daartoe te (laten) doen en [appellant] heeft bevolen om zich te onthouden van elk handelen waaronder nalaten waarmee het aldus bepaalde wordt gefrustreerd, onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Rhodia en [appellant] in de proceskosten van [geintimeerde]. 4.3 De grieven 1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens grief 1 heeft het GEA ten onrechte ondanks het bepaalde in artikel 82 lid 1 jo. artikel 80 Rv aan [appellant] geen verstek verleend ter zitting en [appellant] in het vonnis waarvan beroep bij verstek veroordeeld, volgens grief 2 heeft het GEA ten onrechte [appellant] zijn recht van zuivering ex artikel 90 Rv ontnomen en volgens grief 3 heeft het GEA ten onrechte geen toepassing gegeven aan artikel 82 lid 1 Rv door geen nieuwe behandeldatum te bepalen. 4.4 Naar het Hof begrijpt strekken de grieven 1, 2 en 3 ertoe dat het Hof de zaak terugwijst naar de eerste rechter, zoals door [appellant] primair is verzocht in dit hoger beroep. Deze grieven kunnen geen doel treffen, nu op grond van artikel 282 Rv terugwijzing door het Hof slechts aan de orde is indien de eerste rechter niet is toegekomen aan een beslissing van het bodemgeschil, terwijl in dit geval het GEA een beslissing ten gronde heeft gegeven. Ook overigens heeft [appellant] bij bespreking van deze grieven, wat daar verder ook van zij, geen belang. In hoger beroep heeft [appellant] het (bodem)geschil immers in volle omvang aan het oordeel van het Hof kunnen voorleggen, hetgeen hij middels de overige grieven ook heeft gedaan. 4.5 Het Hof zal thans eerst grief 5 bespreken en daarna grief 4. Grief 5 komt erop neer dat de vorderingen aan [geintimeerde] reeds dienen te worden ontzegd omdat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat de vordering tot erkenning en inschrijving van [geintimeerde] als aandeelhouder op naam leidt tot een declaratoire en/of constitutieve uitspraak van de kort-gedingrechter. Voorts heeft [appellant] erop gewezen dat de verzetprocedure ex artikel 2:86d lid 4 van het Nederlandse BW tegen de verstrekking van een duplicaat van een verloren gegaan bewijs van aandeel aan toonder een verzoekschriftprocedure is, dat wil zeggen een bodemprocedure. 4.6 Bij de beoordeling van deze grief stelt het Hof voorop dat de kort-gedingrechter terughoudendheid dient te betrachten bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid ex artikel 228 lid 1 Rv. Voorts is van belang dat blijkens de memorie van toelichting de in artikel 2:105 lid 4 BW opgenomen regeling van de omzetting van aandelen aan toonder in aandelen op naam is ingevoerd om een oplossing te geven voor het geval een toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan, waarbij krachtens de slotzin van dit artikellid het risico dat de vennootschap of derden als gevolg hiervan schade lijden is gebracht voor rekening van degene die als aandeelhouder op naam wil worden aangemerkt. 4.7 Met inachtneming van het voorgaande acht het Hof de onderhavige zaak niet ongeschikt voor een beslissing in kort geding. Duidelijk is dat de voorzieningen zoals door [geintimeerde] verzocht, een voorlopige oplossing beogen voor het door hem gestelde verlies van zijn certificaat. Aan het antwoord op de vraag of een toewijzend vonnis in deze declaratoir en/of constitutief van aard is, komt niet de betekenis toe die [appellant] daaraan gehecht wenst te zien. Ten aanzien van de verwijzing naar artikel 2:86d lid 4 van het Nederlandse BW overweegt het Hof dat, daargelaten dat de wetgever hier te lande voor een andere regeling heeft gekozen, de verzetprocedure er op zichzelf niet aan de weg staat dat terzake (tevens) in kort geding wordt geprocedeerd (vgl. Gerechtshof Arnhem 6 oktober 2009, LJN: BL1940). Grief 5 faalt derhalve. 4.8 Grief 4 stelt aan de orde of [geintimeerde] een voldoende spoedeisend belang heeft bij de verzochte voorzieningen als bedoeld in artikel 226 lid 1 Rv. Uit de stellingen van [geintimeerde] leidt het Hof af dat zijn belang is gelegen in het opheffen van de rechtsonzekerheid, ontstaan door het gestelde verlies van zijn certificaat, wat betreft de uitoefening van zijn aandeelhoudersrechten, in het bijzonder zijn stemrecht op de algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodia. Naar het oordeel van het Hof kan gelet daarop niet van [geintimeerde] worden gevergd dat hij de uitkomst in de bodemprocedure afwacht, zodat grief 4 tevergeefs is voorgesteld. 4.9 De grieven 6, 7, 8 en 9 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het geschil tussen [appellant] en [geintimeerde] spitst zich toe op de vraag of [geintimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn toonderbewijs verloren of teniet is gegaan in de zin van artikel 2:105 lid 4 BW, met dien verstande dat [appellant] in zijn toelichting bij grief 6 heeft betoogd dat artikel 2:105 lid 4 BW niet van toepassing is, nu de statuten van Rhodia in artikel 6 voorzien in een regeling ter vervanging van verloren gegane aandeelbewijzen. Het Hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Ingevolge artikel 2:1 lid 3 BW kan namelijk slechts van de bepalingen van boek 2 BW worden afweken voor zover dat uit de wet blijkt, terwijl uit artikel 2:105 lid 4 BW of enige andere wetsbepaling zulks niet blijkt. Daarnaast staat tussen partijen vast dat [geintimeerde] op grond van artikel 6 van de statuten van Rhodia heeft verzocht hem een duplicaat van zijn certificaat te verstrekken en dat Rhodia dit heeft geweigerd. Een en ander brengt mee dat [geintimeerde] in rechte een beroep kan doen op artikel 2:105 lid 4 BW. 4.10 [geintimeerde] stelt zich op het standpunt dat het aannemelijk is dat hij zijn toonderbewijs is verloren op grond van de volgende stellingen. Hij is, en is steeds geweest, (toonder)aandeelhouder van Rhodia; hij heeft zijn certificaat nimmer overgedragen aan een ander. Hij heeft beschikt over het certificaat totdat dit op 12 april 2006 vanuit de vestiging van de Hottinger Group in Zürich ter bewaring naar de vestiging van de bank in Genève is verzonden, met een begeleidend schrijven ter attentie van [appellant]. Sindsdien is een lange periode verstreken. In de tussentijd hebben zich geen derden bekend gemaakt als houder van het certificaat. Dit is ook niet gebeurd nadat in oktober 2009 in dagbladen in Curaçao, Zürich, Genève en Luxemburg advertenties waren geplaatst om derden in de gelegenheid te stellen zich als zodanig bekend te maken. Ook is gezocht naar het certificaat op verschillende vestigingen van de Hottinger Group, waaronder de vestiging van de bank op de Bahamas, zonder dat het is gevonden. Voorts heeft medeaandeelhouder Frédéric een steunverklaring gegeven en vindt het standpunt van [geintimeerde] ook steun in de opstelling van Unitrust. 4.11 [appellant] heeft hiertegen ingebracht dat het niet aannemelijk is dat het aandeelcertificaat van [geintimeerde] is zoekgeraakt. Hij beroept zich in het bijzonder op het als productie 3b bij de memorie van grieven overgelegde ‘blocking certificate’, waarin Hottinger & Cie op 13 oktober 2008 verklaart dat de aandeelcertificaten van [geintimeerde], Frédéric en [appellant] bij de bank aanwezig zijn en geblokkeerd worden ten behoeve van de respectievelijke deposanten. Hieruit blijkt, aldus [appellant], dat het certificaat van [geintimeerde] niet op of omstreeks 12 april 2006 is zoekgeraakt na verzending naar Genève. Hij acht het aannemelijker dat [geintimeerde] de certificaten heeft overgedragen aan zijn maîtresse dan wel dat deze zijn ondergezet of anderszins gebruikt. Nu [geintimeerde] zich niet kan legitimeren als toonderaandeelhouder, geldt hij in de visie van [appellant] niet als aandeelhouder van Rhodia. 4.12 Ter beslechting van dit geschil zal het Hof als maatstaf aanleggen of Rhodia zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat [geintimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan, aangezien ingevolge artikel 2:105 lid 4 BW is vereist dat de aandeelhouder dit ‘ten genoege van de vennootschap’ aannemelijk maakt. Ook gaat het Hof er in het navolgende vanuit, gezien de aard van het toonderaandeelhouderschap, dat het in beginsel voor het maatschappelijk risico van de rechthebbende komt dat zijn toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan. 4.13 Naar het voorlopig oordeel van het Hof kan Rhodia zich, in de gegeven omstandigheden, desalniettemin in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat [geintimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. 4.13.1 Uit de stukken komt naar voren dat [geintimeerde] bij de oprichting aandeelhouder is geworden van Rhodia en dat aan hem begin jaren negentig van de twintigste eeuw een certificaat is uitgegeven voor 9000 aandelen (productie 6 bij het inleidend verzoekschrift). Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat [geintimeerde] in elk geval tot 12 april 2006 over zijn certificaat heeft beschikt. Gesteld noch gebleken is dat hij het certificaat voordien aan een ander heeft overgedragen. Het Hof neemt dan ook aan dat hij vanaf de oprichting van Rhodia tot in elk geval 12 april 2006 onafgebroken aandeelhouder is geweest van Rhodia. 4.13.2 De lezingen van partijen lopen uiteen met betrekking tot de vraag waar het certificaat aanwezig was na 12 april 2006. Naar de opvatting van [appellant] bewijst voormeld ‘blocking certificate’ dat Hottinger & Cie het certificaat op 13 oktober 2008 onder zich hield. Daartegen heeft [geintimeerde] aan de hand van een e-mailbericht van een medewerker van de bank (productie 29 bij het inleidend verzoekschrift) aangevoerd dat het ‘blocking certificate’ is afgegeven slechts in de veronderstelling dat de certificaten zich bevonden in de kluis van de vestiging in Genève onder bewaring van [appellant]. Niet nodig is echter dat [geintimeerde] aannemelijk maakt op welke datum zijn toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan. Beslissend is immers of hij aannemelijk kan maken dat thans is voldaan aan de in artikel 2:105 lid 4 BW opgenomen voorwaarde dat zijn toonderbewijs is verloren of teniet is gegaan. Daarvoor is ook niet nodig, zoals grief 9 lijkt te veronderstellen, dat hij aannemelijk maakt dat [appellant] het certificaat van [geintimeerde] heeft verduisterd nadat dit aan hem was verzonden. 4.13.3 Er is voorshands onvoldoende grond om aan te nemen dat [geintimeerde] zijn certificaat na 12 april 2006 heeft overgedragen aan een derde. Het Hof acht de stelling van [appellant] dat [geintimeerde] de certificaten heeft overgedragen aan zijn maîtresse onvoldoende onderbouwd tegenover het verweer van [geintimeerde] bij memorie van antwoord dat Barbara gravin P. Dzieduszycki, kennelijk de bedoelde maîtresse, een verklaring heeft afgelegd waaruit blijkt dat zij nimmer certificaten aan toonder van Rhodia heeft ontvangen van [geintimeerde], mede in aanmerking genomen dat [appellant] dat in zijn pleitnota in hoger beroep niet heeft weersproken. 4.13.4 Tot slot weegt zwaar dat gezien de overgelegde kopieën van krantenadvertenties (productie 26 bij het inleidend verzoekschrift) Rhodia het verzoek van [geintimeerde] tot verstrekking van een duplicaat op zodanige wijze heeft gepubliceerd dat derden daadwerkelijk in de gelegenheid zijn gesteld om voor hun eventuele rechten op te komen en verzet aan te tekenen tegen dit verzoek, en dat zich daarvoor geen enkele derde heeft gemeld. 4.14 De grieven 6, 7, 8 en 9 stuiten af op het vorenoverwogene. 4.15 Aan grief 10 gaat het Hof voorbij omdat niet gebleken is van concrete feiten en omstandigheden die aanleiding geven om [geintimeerde] te verplichten zekerheid te stellen, te meer niet nu op grond van de slotzin van artikel 2:105 lid 4 BW reeds aandeelhoudersaansprakelijkheid geldt van [geintimeerde] tegenover Rhodia en derden. 4.16 De algemene grief, die inhoudt dat [appellant] ten onrechte is veroordeeld mee te werken aan de erkenning en registratie van [geintimeerde] als naamaandeelhouder, onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geintimeerde], heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze verder onbesproken kan blijven. 4.17 Het Hof heeft ook ambtshalve geen bedenkingen tegen het vonnis waarvan beroep. 4.18 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, zoals gevorderd. Het Hof: verklaart Rhodia niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep; bevestigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 455,53 aan exploitkosten en NAF. 5.100,00 aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, J.P. de Haan en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 november 2010.