ECLI:NL:OGHACMB:2012:BY5788

Registratienummer: GHIS 2011/49701; EJ1795/2010-H-182/11 Uitspraak: 20 november 2012 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba B E S C H I K K I N G in de zaak van: de openbare rechtspersoon het land ARUBA, gevestigd in Aruba, oorspronkelijk verweerder, thans appellant, gemachtigde: mr. V.M. Emerencia, tegen [werkneemster], wonend in Aruba, oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. J.J. Coutinho. Partijen zullen hierna ook het Land en [werkneemster] worden genoemd. 1. Het verdere verloop van de procedure 1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het Hof naar zijn beschikking van 24 april 2012. Bij die beschikking heeft het Hof de zaak naar de rol van 15 mei 2012 verwezen voor akte uitlating aan de zijde van het Land over de al dan niet tijdigheid van de betaling van het griffierecht. 1.2 Ter rolzitting van 18 juni 2012 heeft het Land een akte met als opschrift ‘pleitaantekeningen’ genomen. 1.3 Ter rolzitting van 14 augustus 2012 heeft [werkneemster] een contra-akte genomen. 1.4 Beschikking is nader bepaald op heden. 2. De verdere beoordeling van de ontvankelijkheid 2.1 Het Hof deelt het standpunt van het Land dat het aanvraagformulier valt te vergelijken met een (gegarandeerde bank)cheque. Blijkens de brief van de coördinator van het Hof van 8 juli 2009 pleegt het griffierecht bij indiening van de memorie van grieven of het beroepschrift te worden betaald, bijvoorbeeld per cheque. Het Land heeft voorts gesteld dat het aanvraagformulier tegelijkertijd met het beroepschrift op 12 april 2011 is ingediend en door de griffie is geaccepteerd. Deze stelling vindt steun in de omstandigheid dat het aanvraagformulier zich in het dossier bevindt en dat volgens [werkneemster] het Land het griffierecht heeft betaald door middel van een cheque met nummer 11101635 (verweerschrift, onder 2). De verrekeningsfactuur vermeldt onder ‘order gegevens’ dat het ordernummer is 11101635 en dat de orderdatum is 11 april 2011. Naar het oordeel van het Hof heeft het Land in deze omstandigheden tijdig – want op de laatste dag van de appeltermijn – het griffierecht betaald. De vermelding van ‘4 mei 2011’ bij de stempel op het beroepschrift en in de stempel op de verrekeningsfactuur maken dit niet anders, nu dit kennelijk de datum is waarop tussen het Land en (de griffie van) het Hof verrekening heeft plaatsgevonden, welke verrekening in dit verband moet worden aangemerkt als het innen van een (op 12 april 2011 in ontvangst genomen) cheque. 2.2 Nu het Land tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep is gekomen, kan het daarin worden ontvangen. 3.1 Het GEA heeft in r.o. 2 van zijn bestreden beschikking feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, met uitzondering van de datum van totstandkoming van de nieuwe overeenkomst. Anders dan het Land daaromtrent heeft gesteld, brengt de enkele omstandigheid dat de Minister van Toerisme en Transport bij besluit van 9 september 2009 is gemachtigd het Land te vertegenwoordigen naar het oordeel van het Hof niet mee dat de nieuwe overeenkomst niet op 1 september 2009 tot stand is gekomen. Het Hof zal van de door het GEA vastgestelde feiten uitgaan, zij het met de precisering dat de in r.o. 2.3 bedoelde Statenverkiezingen (blijkens de handgeschreven aantekeningen van de griffier van de behandeling ter zitting op 30 november 2010) zijn gehouden op 25 september 2009. 3.2 [werkneemster] verzoekt, zakelijk weergegeven, dat het Hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - het Land zal bevelen de arbeidsovereenkomst d.d. 1 september 2009 na te komen en haar salaris en emolumenten door te betalen sedert 23 april 2010, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, vermeerderd met wettelijke rente, - althans het Land zal veroordelen om aan haar een schadevergoeding te betalen gelijk aan het bedrag der niet ontvangen salarissen en emolumenten en nog te ontvangen salarissen en emolumenten, over de periode van 23 april 2010 tot 1 september 2014, betaalbaar op de reeds verschenen betaaldagen en nog te verschijnen betaaldagen, onder het stellen van nadere voorwaarden zoals het Hof in goede justitie vermeent te behoren, en - het Land zal veroordelen in de kosten van dit geding. 3.3 Het meest verstrekkende verweer van het Land houdt in dat de nieuwe overeenkomst is aangegaan in het kader van zogeheten afscheidsbeleid en dat zij (dus) wegens strijd met de openbare orde nietig is. Het GEA heeft dit verweer verworpen (r.o. 4.3). Onder andere tegen dit oordeel keert zich het hoger beroep. Het Hof overweegt hieromtrent als volgt. 3.4 Met betrekking tot afscheidsbeleid heeft het Hof in de zaak Court-Yard/Eilandgebied Sint Maarten (GHvJ 1 maart 2002, NJ 2002, 376) het volgende overwogen: ‘4.8 Dat vlak vóór een bestuurswisseling inhoudelijk twijfelachtige of onvoldoende voorbereide besluiten worden genomen of toezeggingen gedaan, met als kenbaar motief het volgende bestuur, waarvan men aanneemt dat dit anders zou beslissen, voor een <i>fait accompli</i> te stellen, met de consequenties van dien voor de schaarse openbare goederen en middelen, is een misstand die zich met enige regelmaat voordoet hier te lande (verg. recentelijk KB van 30 juni 2000, <i>Stb.</i> 296, P.B. 2000, no. 89). Gesproken wordt wel van een “afscheidsbeleid”. Dit brengt, mede gelet op de kleinschaligheid van een gemeenschap als die van Sint Maarten, mee dat in voorkomende gevallen, in het algemeen belang, een inhoudelijke rechterlijke controle op onder meer zuiverheid van oogmerk een extra accent dient te krijgen. 4.9 Het GEA heeft in de onderhavige zaak het besluit [Hof: tot erfpachtuitgifte] in strijd geacht met de openbare orde. Het Hof sluit zich hierbij aan. Het onderhavige “afscheidsbeleid” is in dit geval een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde en deugdelijk bestuur, dat nietigheid op haar plaats is. Het volgend bestuur zou onaanvaardbaar belemmerd worden in het in vrijheid uitoefenen van zijn publieke taak terzake.’ Andere in dit verband relevante uitspraken van het Hof zijn GHvJ 10 december 2002, NJ 2003, 322, en GHvJ 18 oktober 2011, LJN BU3565 (tussenbeschikking), en 17 januari 2012, LJN BY1353 (eindbeschikking). 3.5 De nieuwe overeenkomst is op voorzet van de Minister van Transport en Toerisme, ing. [x] (hierna: de Minister), bij nota van 25 augustus 2009 aan de ministerraad op 1 september 2009 tot stand gekomen. Dat was zeven maanden vóór het overeengekomen einde van de eerdere overeenkomst op 31 maart 2010. In zoverre bestond voor de nieuwe overeenkomst geen noodzaak, te meer niet nu zij betrekking heeft op dezelfde functie als de eerdere overeenkomst, te weten die van financieel directeur van de Aruba Tourism Authority (ATA), en ook overigens grotendeels gelijkluidend is aan die eerdere overeenkomst, met uitzondering van de salariëring en de periode waarvoor de nieuwe overeenkomst is aangegaan. 3.6 Ter betwisting van de stelling van het Land dat er geen noodzaak voor de nieuwe overeenkomst bestond, heeft [werkneemster] gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij in juni 2009 een aantrekkelijk aanbod voor een baan in de private sector had ontvangen – blijkens de hierboven aangehaalde aantekeningen heeft [werkneemster] ter terechtzitting van 30 november 2010 opgemerkt dat het ging om een aanbod van het Costa Linda-resort, een oud-werkgever van haar –, dat zij behoefte had aan financiële zekerheid in de laatste jaren van haar werkzame leven en dat de Minister, nadat zij dit met hem had besproken, haar toen de nieuwe overeenkomst heeft voorgesteld, ook omdat hij zeer te spreken was over haar werk bij de ATA en hij haar voor de ATA wilde behouden. Onderbouwd heeft [werkneemster] deze stelling niet. Het Land heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de ATA niet tevreden was over het functioneren van [werkneemster] als financieel directeur. Daartoe heeft het Land een beroep gedaan op e-mailberichten en (interne) memo’s van de algemeen directeur van de ATA, [y], aan [werkneemster], en op een brief van 23 oktober 2009 van de algemeen ATA-directeur aan de Minister (producties bij het verweerschrift van het Land in eerste aanleg (met de hand genummerd als ‘5’)). Uit deze stukken blijkt dat de algemeen directeur [werkneemster] meermalen heeft aangesproken op haar functioneren. Zo heeft de algemeen directeur in een memo van 5 april 2007 [werkneemster] gewezen op haar verantwoordelijkheden en plichten als leidinggevende wat betreft het managen van haar personeel en voorts op de tekortschietende kwaliteit van door haar opgestelde richtlijnen, brieven en rapporten. In een memo van 20 april 2007 heeft de algemeen directeur [werkneemster] erop aangesproken dat haar kennelijk inefficiënte en polariserende manier van werken ten koste gaat van het verbeteren van de administratieve organisatie en het afronden van diverse rekeningen die al lang gecontroleerd dienden te worden. 3.7 Uit onder andere deze memo’s volgt dat [werkneemster] wist dat de algemeen directeur van de ATA, aan wie zij ondergeschikt was en aan wie zij verantwoording diende af te leggen, van mening was dat zij op een aantal belangrijke punten ernstig tekortschoot als financieel directeur. In dit licht kon [werkneemster] niet zonder meer verwachten dat zij voor nog eens vijf jaar zou worden aangesteld als financieel directeur van de ATA, en met een hoger salaris dan zij op grond van de overeenkomst van 1 april 2005 (en het addendum daarop) ontving. Gesteld noch gebleken is dat [werkneemster], voordat zij met de Minister overeenstemming bereikte omtrent de nieuwe overeenkomst, ervan uit mocht gaan dat de algemeen directeur haar mening had herzien. Dat van dit laatste geen sprake was, blijkt uit de brief van 23 oktober 2009 waarin de algemeen directeur de Minister verzoekt terug te komen op de nieuwe overeenkomst, en waarin zij schrijft dat [werkneemster] er (nog) niet in is geslaagd een goed functionerend financieel-systeem of financiële administratieve organisatie op te zetten en dat het erop lijkt dat [werkneemster] niet over de daarvoor benodigde opleiding, training of ervaring beschikt. 3.8 Als tussen partijen niet in geschil staat vast dat de Minister vóór de totstandkoming van de nieuwe overeenkomst de algemeen directeur van de ATA daarin niet heeft gekend. Daargelaten of de Minister hiertoe gehouden was, had het naar het oordeel van het Hof wel op de weg van de Minister gelegen om de algemeen directeur op voorhand over het functioneren van [werkneemster] als financieel directeur te horen en haar minstgenomen in de voorgenomen nieuwe overeenkomst te kennen. De algemeen directeur was immers naast de Minister de meerdere van [werkneemster], terwijl – naar mag worden aangenomen – tussen de ATA-directeuren als naaste collega’s een intensiever werkcontact zal hebben bestaan dan tussen [werkneemster] en de Minister, zodat het redelijkerwijs van belang kon worden geacht kennis te nemen van de ervaringen van de algemeen directeur met [werkneemster] als financieel directeur. Daarbij komt dat sommige van de in r.o. 3.5 bedoelde memo’s, waaronder die van 20 april 2007, copie conform aan de Minister zijn gestuurd. Ook overigens kon in redelijkheid worden verwacht dat de algemeen directeur informatie en inzichten over de (invulling van de) functie van financieel directeur zou hebben die het waard konden zijn gehoord te worden. Bovendien bestond er in zoverre een bijzondere situatie dat met de nieuwe overeenkomst de bestaande overeenkomst eerder dan beoogd werd beëindigd en [werkneemster] voor een nieuwe periode van vijf jaar als financieel directeur werd aangesteld, tegen een hoger salaris dan zij onder de eerdere overeenkomst ontving. 3.9 Niet is gebleken dat voorafgaande aan de totstandkoming van de nieuwe overeenkomst het advies van de Directie Personeel en Organisatie is ingewonnen. 3.10 Evenmin is gebleken dat in een open sollicitatieprocedure derden in de gelegenheid zijn gesteld om mee te dingen naar vervulling van de desbetreffende functie. 3.11 Wat betreft haar salaris staat vast dat [werkneemster] ingevolge artikel 5 van de eerdere overeenkomst aanspraak had op een maandsalaris van Afl. 7.935,-- en een maandelijkse toelage als financieel directeur van Afl. 1.983,75 (en voorts toelagen voor representatiekosten en voor gebruik van auto en telefoon). Op grond van een addendum bij deze overeenkomst – eveneens ondertekend door de Minister en [werkneemster] – ontving zij in verband met een toename van werkzaamheden en verantwoordelijkheden met ingang van 1 december 2006 een salarisverhoging van Afl. 1.750,-- per maand en een maandelijks bedrag van Afl. 250,-- als toelage ter dekking van een levensverzekering (omdat zij niet onder de Pensioenverordening landsdienaren viel). Artikel 5 van de nieuwe overeenkomst geeft [werkneemster] aanspraak op een maandsalaris van Afl. 9.790,-- en een maandelijkse toelage als financieel directeur van Afl. 2.447,50 (en voorts dezelfde bedragen als de overige hiervoor genoemde toelagen). Het Land heeft onweersproken gesteld dat [werkneemster] in haar laatste baan in de private sector voor zij bij de ATA kwam werken een salaris had van Afl. 5.000,-- per maand en een maandelijkse toelage van Afl. 1.000,--. Het verschil tussen dit salaris en dat onder de nieuwe overeenkomst is van dien aard dat het de (overigens niet onderbouwde) stelling van [werkneemster] dat haar salaris als financieel directeur overeenkomt met wat iemand met haar specialiteiten en kennis in de private sector verdient, niet aannemelijk maakt, ook niet als daarbij rekening wordt gehouden met de kennis en ervaring die zij als financieel directeur van de ATA heeft opgedaan. Voorts heeft het Land als zodanig onweersproken gesteld dat [werkneemster] als financieel directeur meer verdient dan de algemeen directeur van de ATA en ook meer dan de Minister, haar superieuren. Gelet op het voorgaande valt naar het oordeel van het Hof het inkomen van [werkneemster] onder de nieuwe overeenkomst als bijzonder hoog aan te merken. Dit inkomen moet worden opgebracht uit de schaarse publieke middelen. De nieuwe overeenkomst moet daarom voor het Land als zeer nadelig worden beschouwd, voor [werkneemster] als zeer voordelig. 3.12 Voorts staat vast dat de nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen in dezelfde maand als waarin de Statenverkiezingen werden gehouden. Op dat moment – en ook reeds ten tijde van de in r.o. 3.4 genoemde nota van de Minister van 25 augustus 2009 – bestond er dus een ook voor [werkneemster] en de Minister voorzienbare kans dat de Minister niet in de nieuw te vormen regering zou terugkeren. Hoe groot die kans was, kan in het midden blijven. Vast staat immers dat [werkneemster] en de Minister de uitkomst van de aanstaande Statenverkiezingen niet hebben afgewacht, daarmee vooruitlopend op een eventueel andersluidend besluit van de nieuwe ministerraad. 3.13 Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, duidt zo zeer op een hier te lande ontoelaatbaar te achten afscheidsbeleid dat naar het oordeel van het Hof de nieuwe overeenkomst een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde dat zij op de voet van artikel 3:40 lid 1 BWA wegens strijd met de openbare orde nietig is. Het hoger beroep slaagt derhalve en hetgeen door [werkneemster] wordt verzocht, dient te worden afgewezen. 3.14 Nu het hoger beroep slaagt, moet de beschikking waarvan beroep worden vernietigd. [werkneemster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg en van hoger beroep gevallen aan de zijde van het Land. B E S L I S S I N G Het Hof: vernietigt de beschikking van 1 maart 2011 en doet opnieuw recht als volgt; wijst af het door [werkneemster] verzochte; veroordeelt [werkneemster] in de kosten aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot op: - in eerste aanleg: Afl. 1.800,-- aan salaris gemachtigde; - in hoger beroep: Alf. 900,-- aan griffierecht en Afl. 5.100,-- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, J. de Boer en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 20 november 2012.