ECLI:NL:OGHACMB:2016:15

Burgerlijke zaken over 2016 Vonnis no.: Registratienummer: AR 74/13 - ghis 73766 - H 192/15 en H 192A/15 Uitspraak: 4 maart 2016 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: 1. de openbare rechtspersoon HET LAND SINT MAARTEN, zetelend in Sint Maarten, oorspronkelijk gedaagde in conventie, 2. de naamloze vennootschap POSTAL SERVICES ST. MAARTEN N.V., gevestigd in Sint Maarten, oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans (gezamenlijk) appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr., tegen [geïntimeerde], wonende in Sint Maarten, oorspronkelijk eiser in conventie, verweerder in reconventie, thans geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, procederende in persoon. De partijen worden hierna het Land, PSS en [geïntimeerde] genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel van 24 juni 2014 zijn het Land en PSS in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 3 juni 2014 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: GEA). 1.2 Bij op 1 augustus 2014 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben het Land en PSS twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en die van PSS alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven van het Land en PSS bestreden, is hij zelf in hoger beroep gekomen en heeft hij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt (zakelijk weergegeven) ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij zijn vorderingen ter zake van de vertragingsrente ex art. 7A:1614q BW en ter zake van de dwangsommen zijn afgewezen, deze vorderingen alsnog zal toewijzen, en het bestreden vonnis voor het overige zal bevestigen, met veroordeling van het Land en PSS in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel. 1.4 Een memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft het Hof niet aangetroffen. 1.5 Op de daarvoor nader bepaalde dag, 9 oktober 2015, hebben partijen pleitnotities overgelegd. [geïntimeerde] heeft afzonderlijke pleitnotities ingediend in het principaal appel en in het incidenteel appel. Aan de pleitnotities van het Land en PSS zijn producties gehecht. Aan de pleitnotities van [geïntimeerde] in het principaal appel is een productie gehecht. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 2.1 Tussen partijen staat het volgende vast. 2.1.1 Vóór de ontmanteling van de Nederlandse Antillen per 1 oktober 2010 werkte [geïntimeerde] als Director Business Unit Windward Islands bij de naamloze vennootschap Nieuwe Post N.A. NV (hierna: NPNA) voor een bruto salaris van NAf 10.000,00 bruto per maand. 2.1.2 Op 8 oktober 2010 is PSS opgericht. Bij de oprichtingsakte is [geïntimeerde] benoemd tot bestuurder en zijn [ leden van de raad van commissarissen] (hierna: [de leden]) benoemd tot leden van de raad van commissarissen. Art. 8 lid 7 van de oprichtingsakte bepaalt: "De salarissen en verdere arbeidsvoorwaarden van de Directeuren worden vastgesteld door de Raad van Commissarissen, na voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Voormelde salarissen en arbeidsvoorwaarden worden neergelegd in een schriftelijke overeenkomst met de vennootschap welke namens de vennootschap zal worden getekend door de President van de Raad van Commissarissen en bij diens belet of ontstentenis door de Vice-President van de Raad van Commissarissen." 2.1.3 Op 11 oktober 2010 heeft een vergadering van bij PSS betrokken personen plaatsgehad, waarbij onder meer de commissarissen aanwezig waren en aanvankelijk ook [geïntimeerde]. In de notulen van deze vergadering is vermeld dat, nadat [geïntimeerde] de vergadering had verlaten, het volgende is voorgevallen: "The members agreed to the following: 1] To confirm the appointment of [person] [geintimeerde] in writing. The current labor agreement with therein labor conditions would be used as departure point and be maintained with a review within 10 months to determine suitability of the renumeration in comparison to the weight of the tasks of the function. 2] The Interim-Director would have a signing authority up to a maximum of Naf 5,000.= however in the transition period until a financial manager is retained by the company all checks would require dual signatures. (...)" 2.1.4 Bij de stukken bevinden zich twee schriftelijke besluiten ("resolutions") die overeenkomen met hetgeen hiervoor in rov. 2.1.3 is weergegeven. 2.1.5 Bij e-mailbericht van 22 december 2010 heeft Lake een concept arbeidsovereenkomst betreffende [geïntimeerde] naar mr. C. Marica, advocaat, gestuurd ter beoordeling. Dat concept is door [geïntimeerde] opgesteld en vermeldt een salaris van NAf 15.000,00 bruto per maand. 2.1.6 Een door [geïntimeerde] en [lid1] ondertekend geschrift van 10 januari 2011 vermeldt dat [geïntimeerde] met de raad van commissarissen is overeengekomen dat hij in afwachting van de formalisering van de in behandeling zijnde arbeidsovereenkomst een voorschot van NAf 8.000,- ontvangt. Voorts vermeldt het geschrift: "Once the said labor agreement has been concluded that will be effective from October 11, 2010, any difference in monies owed will be paid to [person] [geïntimeerde] retroactively." Vanaf januari 2011 tot en met januari 2013 heeft [geïntimeerde] maandelijks NAf 8.000,- ontvangen, zonder dat er belasting of premies zijn afgedragen. 2.1.7 Aan een brief d.d. 23 februari 2011 van de raad van commissarissen aan [geïntimeerde] (productie 20 bij repliek/antwoord) zijn afschriften van de beide hiervoor in rov. 2.1.4 bedoelde besluiten gehecht. 2.1.8 Een door[ lid 2] ondertekend "employment contract" van 29 september 2011 vermeldt een maandsalaris voor [geïntimeerde] van NAf 10.000,00 bruto. 2.1.9 Bij brief van 27 december 2011 heeft de raad van commissarissen [geïntimeerde] geschorst voor de periode van 27 december 2011 tot 15 januari 2012. In de brief worden drie redengevende "factoren" genoemd, die als volgt samengevat kunnen worden weergegeven: a. a) geen uitzicht op overeenstemming over de arbeidsovereenkomst; b) verschil in visie; c) overschrijding van de tekenbevoegdheid. 2.1.10 Na 15 januari 2012 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden hervat. 2.1.11 Bij brief van 21 december 2012 heeft [geïntimeerde] ontslag genomen met ingang van 1 februari 2013. 2.2 In dit geding heeft het GEA, op vordering van [geïntimeerde], het Land en PSS veroordeeld tot: a. betaling van NAf 403.528,02, ter zake van bruto salaris, toelagen, vakantiegeld, pensioenbijdragen, overige wettelijke toeslagen, vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, niet-betaalde pensioenpremies en misgelopen pensioenopbouw, met rente, verminderd met de betaalde voorschotten; b. betaling van NAf 577,30, ter zake van ziektekosten, met rente; c. betaling van US$ 5.332,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; d. betaling van NAf 5.000,00 ter zake van schadevergoeding wegens aantasting van de eer en de goede naam; en e. verstrekking van gewijzigde salarisspecificaties, op straffe van verbeurte van dwangsommen. De reconventionele vordering van PSS tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, heeft het GEA afgewezen. Tegen deze beslissingen is het principaal appel gericht. Het GEA heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre niet toegewezen dat het de gevorderde vertragingsrente ex art. 7A:1614q BW niet heeft toegekend en de gevorderde dwangsommen heeft gematigd en gemaximeerd. Hiertegen is het incidenteel appel gericht. 2.3 Van misbruik van de bevoegdheid om in hoger beroep te gaan is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat het Land en PSS uitvoering hebben moeten geven aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, is onvoldoende voor een ander oordeel. Die omstandigheid levert ook geen berusting op. 2.4 Art. 2:8 lid 5 BW bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst en ook niet mede wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Art. 2:136 lid 3 BW bepaalt dat de bevoegdheid de bezoldiging van een bestuurder vast te stellen toekomt aan de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. In art. 8 lid 7 van de oprichtingsakte is bepaald dat de bezoldiging van een bestuurder van PSS wordt vastgesteld door de raad van commissarissen, na voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (zie rov. 2.1.2). 2.5 Het zou naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders eenzijdig de bezoldiging van een bestuurder zouden kunnen vaststellen op een lager bedrag dan waarmee de bestuurder akkoord gaat, nadat de bestuurder zijn werkzaamheden is aangevangen, er een geschil over de bezoldiging is ontstaan en de bestuurder ontslag heeft genomen. Indien de algemene vergadering van aandeelhouders van PSS op 25 maart 2013 een besluit met een dergelijke strekking heeft genomen (dat overigens ingevolge art. 8 lid 7 van de oprichtingsakte gezien zou moeten worden als een goedkeuringsbesluit waarop nog een vaststellingsbesluit van de raad van commissarissen zou moeten volgen), dan is dat besluit vernietigbaar ingevolge art. 2:21 lid 3, aanhef en sub b BW. De reactie van [geïntimeerde] op grief 1 houdt voldoende kenbaar de feitelijke grondslag van een beroep hierop in. Het Hof vult ambtshalve de rechtsgrond aan. Het gestelde besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dient dus buiten beschouwing gelaten te worden. Grief 1 van het Land en PSS faalt. 2.6 Indien enerzijds [geïntimeerde] aan de werkgroep die de oprichting van PSS heeft voorbereid, kenbaar heeft gemaakt akkoord te gaan met een bezoldiging overeenkomstig die van zijn baan bij NPNA, maar de raad van commissarissen dat niet wist, en anderzijds de raad van commissarissen een dienovereenkomstige bezoldiging heeft vastgesteld, maar [geïntimeerde] dat niet wist, is dat samenstel van omstandigheden onvoldoende voor de conclusie dat tussen [geïntimeerde] en de raad van commissarissen (de vennootschap) een overeenkomst ter zake van de bezoldiging tot stand is gekomen. Er is dan immers geen sprake geweest van aanbod en aanvaarding tussen die twee entiteiten en evenmin kan gezegd worden dat op grond van hetgeen die entiteiten over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden, kan worden aangenomen dat een overeenkomst ter zake van de bezoldiging tot stand is gekomen. Bovendien gingen beide partijen er blijkens het geschrift van 10 januari 2011 op die datum van uit dat er geen wilsovereenstemming over de bezoldiging was bereikt. Er kan dus niet worden uitgegaan van een overeengekomen bezoldiging. Evenmin kan het besluit van 11 oktober 2011 van de raad van commissarissen over de bezoldiging worden aangemerkt als een bekrachtiging van de tussen [geïntimeerde] en de werkgroep gemaakte (gestelde) afspraak, nu naar de eigen stelling van het Land en PSS de raad van commissarissen op 11 oktober 2011 niet wist dat deze (gestelde) afspraak was gemaakt. De grieven 2 tot en met 4 van het Land en PSS falen. 2.7 Bij gebreke van een overeengekomen bezoldiging, dient een gebruikelijke of redelijke bezoldiging te worden vastgesteld. In zoverre is er een parallel met de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht (art. 7:405 lid 2 BW). Voor dit oordeel is niet van belang wat het GEA heeft overwogen over de geldigheid van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder, zodat grief 5 van het Land en PSS geen bespreking behoeft. Bij de vaststelling van de bezoldiging is een relevant gezichtspunt dat in de oprichtingsakte de Corporate Governance Code van toepassing is verklaard en dat deze gedragscode voorschrijft dat bij de vaststelling van bezoldigingen van bestuurders van overheids-NV's, die van andere bestuurders van overheids-NV's in de beschouwing moeten worden betrokken. Dat wil echter niet zeggen dat een vergelijking met die bezoldigingen allesbepalend is. Rekening moet ermee worden gehouden dat andere overheids-NV's andere taken hebben, grotere of minder grote organisaties kennen en dat er bijzondere redenen kunnen zijn waarom de bezoldigingen van die andere bestuurders het niveau hebben bereikt dat zij hebben bereikt. Voorts moet rekening worden gehouden met hetgeen uit de gang van zaken in 2010-2011 kan worden afgeleid over hetgeen toen in de ogen van de raad van commissarissen en [geïntimeerde] een redelijke bezoldiging was. 2.8 Uit het geschrift van 10 januari 2011 mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs afleiden dat hij een zodanig bruto salaris zou ontvangen dat hij minimaal NAf 8.000,- netto per maand zou overhouden. Uit het door [geïntimeerde] opgestelde concept van een arbeidsovereenkomst, dat Lake naar de advocaat heeft gestuurd, mocht de raad van commissarissen redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde] geen hoger salaris zou verlangen dan NAf 15.000,- bruto per maand. Gelet op deze onder- en bovengrens is het Hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van een salaris van NAf 12.500,- bruto per maand, met dien verstande dat van een hoger salaris moet worden uitgegaan (maar niet hoger dan NAf 15.000,-) indien dat nodig is om tot een salaris van NAf 8.000,- netto per maand te komen. Hierbij dient geen professionele toelage, kersttoelage (dertiende maand) of pensioenbijdrage te worden opgeteld, nu dergelijke toelagen niet zonder meer gebruikelijk of redelijk moeten worden geacht en gesteld noch gebleken is dat hierover gesproken is, maar wel vakantiegeld. Hetgeen is aangevoerd over de bezoldiging van andere bestuurders is onvoldoende voor een ander oordeel. Dit zijn eindbeslissingen van het Hof. De vordering van [geïntimeerde] kan dus niet geheel worden toegewezen. In zoverre slaagt grief 6 van het Land en PSS. Ter vermijding van executiegeschillen zal het Hof de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag wat dit uitgangspunt betekent voor de toewijsbaarheid van de vorderingen. Zij dienen hun standpunten zo veel mogelijk door te rekenen. 2.9 Indien de schorsing van 27 december 2011 onrechtmatig was, leidt dat op zichzelf nog niet tot het oordeel dat een vordering tot schadevergoeding wegens schending van de eer en goede naam moet worden toegewezen. Daarvoor is meer nodig, namelijk dat aangenomen kan worden dat daadwerkelijk sprake is van schending van de eer of goede naam. Het is in de kleinschalige maatschappelijke verhoudingen van Sint Maarten een niet ongewoon verschijnsel dat er geschillen ontstaan over de positie van bestuurders van overheids-NV's. Indien in verband daarmee een bestuurder wordt geschorst, is dat op zichzelf niet voldoende voor het oordeel dat de bestuurder in zijn eer of goede naam is aangetast, ook niet als die schorsing niet gerechtvaardigd blijkt te zijn geweest. In het onderhavige geval is [geïntimeerde] bij de schorsing ervan beschuldigd dat hij onvoldoende medewerking verleende aan de totstandkoming van overeenstemming over de arbeidsovereenkomst, dat hij een andere visie had dan de raad van commissarissen en dat hij zijn tekenbevoegdheid had overschreden. Dergelijke beschuldigingen zijn onvoldoende ernstig van aard om het oordeel te kunnen dragen dat [geïntimeerde] in zijn eer of goede naam is aangetast. Andere redenen waarom [geïntimeerde] door de schorsing in zijn eer of goede naam zou zijn aangetast, zijn onvoldoende gesteld of gebleven. De vordering tot vergoeding van NAf 5.000,00 is dus ten onrechte toegewezen. Grief 7 van het Land en PSS heeft succes. Of de opgevoerde schorsingsredenen goede grond hadden, behoeft verder niet te worden onderzocht. 2.10 Over grief 8 van het Land en PSS (over het verstrekken van salarisspecificaties) merkt het Hof op dat het hoger beroep in elk geval ertoe zal leiden dat de salarisspecificaties anders dienen te zijn dan door het GEA is vastgesteld. Voor het overige houdt het Hof ieder oordeel over deze grief aan. 2.11 De (gestelde) omstandigheden dat postbezorging een overheidstaak is en dat er een financiële en organisatorische verwevenheid bestaat tussen het Land en PSS zijn onvoldoende voor het oordeel dat het Land en PSS vereenzelvigd dienen te worden. Ook is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het Land in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van PSS onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Volgens art. 8 lid 7 van de oprichtingsakte had de algemene vergadering van aandeelhouders in dit kader geen andere taak dan te beoordelen of zij haar goedkeuring zou hechten aan een voorstel voor de vaststelling van salaris en verdere arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde]. Er is geen reden om aan te nemen dat het Land de taak had de bezoldiging vast te stellen in de door [geïntimeerde] gewenste zin, en dat het tekortschieten in die taak een onrechtmatige daad van het Land jegens [geïntimeerde] oplevert. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat het Land wist dat PSS geen geld had om [geïntimeerde] te betalen (aangevoerd bij memorie van antwoord), is onvoldoende uitgewerkt om er een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad uit te kunnen afleiden. Voor toewijzing van vorderingen tegen het Land is dus geen toereikende grondslag gesteld of gebleken.