ECLI:NL:OGHACMB:2017:61

[Met bijlage]

Burgerlijke zaken 2017 Vonnis no.

Registratienummer: AR 128/13 - Ghis 76481 - H 385/15

Uitspraak: 7 april 2017

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

de vennootschap naar vreemd recht

INTERNATIONAL FINANCIAL PLANNING SERVICES LTD.,

statutair gevestigd te Tortola, mede kantoorhoudende te Sint Maarten,

oorspronkelijk eiseres, thans appellante,

gemachtigden: mrs. D. Daal en C.A. Peterson,

tegen

1. de vennootschap naar vreemd recht

THE BANK OF NOVA SCOTIA,

gevestigd te Canada, mede gevestigd en kantoorhoudende te Sint Maarten,

oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde.

gemachtigden: mrs. R. Zwanikken en R.J. Essed,

2. [ notaris],

thans wonende te Curaçao,

oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde.

gemachtigden: mrs. C.D. Engelhardt en M.R.B. Gorsira,

3. de naamloze vennootschap,

F.E. (GACHIE) GIJSBERTHA N.V.,

gevestigd te Sint Maarten,

oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde.

gemachtigden: mrs. C.D. Engelhardt en M.R.B. Gorsira,

4. de openbare rechtspersoon

HET LAND SINT MAARTEN,

zetelend te Sint Maarten,

oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde.

gemachtigden: mrs. R.F. Gibson jr. en A.A. Kraaijeveld,

Partijen zullen hierna wederom respectievelijk IFPS, de bank, de notaris, Gijsbertha N.V. en het Land worden genoemd.

1 Het verdere verloop van de procedure

1.1. Voor het verloop tot dan toe wordt verwezen naar het tussenvonnis van het Hof van 13 mei 2016.

1.2. IFPS heeft op 26 augustus 2016 een akte, met productie genomen, waaruit blijkt dat het nagevorderde griffiegeld tijdig is betaald.

1.3. Op de rolzitting van 3 februari 2017 heeft de voorzitter van de Hofcombinatie medegedeeld – teneinde de kwestie ‘tot op de bodem toe’ uit te zoeken – dat de onderhavige zaak ten aanzien van IFPS zal worden behandeld en beslist samen met twee andere aanhangige Kildare-splitsingszaken, te weten ten aanzien van NHKK (Ghis 79520-H213A-D/16) en Fralexia (Ghis 80294-H310-310A/16). IFPS, NHKK en Fralexia waren alle drie beoogd verkrijger bij een door de notaris beoogde splitsing van de erfpacht van Kildare. De gemachtigden in deze zaken, voor zover aanwezig, gingen hiermee akkoord.

1.4. Vonnis is nader bepaald op heden.

2.1. Het Hof heeft mede kennis genomen van de dossiers in de zaken NHKK (althans van H 213C-D/16; H 213A-B ontbreken nog) en Fralexia (zie rov. 1.3) en van de inhoud gebruik gemaakt bij zijn vraagstellingen in de onderhavige zaak. Het Hof gaat ervan uit dat partijen hiermee akkoord gaan. Het gaat in het bijzonder om de memorie van grieven, onder 3-4, van de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten (hierna: de stichting) in de zaak tegen Fralexia (AR 66/14-Ghis 80294-H 310/16), waarin een uiteenzetting wordt gegeven van het wettelijk systeem betreffende de openbare registers en de daarvan te onderscheiden grondboekhouding (‘kadaster’), welke de taken en verantwoordelijkheden van de stichting zijn en hoe daaraan invulling wordt gegeven, met een toespitsing op de zaak Fralexia. De desbetreffende bladzijden (p. 11-23) worden aan dit tussenvonnis gehecht. Partijen kunnen erop reageren. Weliswaar is de stichting in deze zaak geen partij, maar de uiteenzetting is relevant voor de vraag of de notaris heeft voldaan aan zijn rechercheplicht. Bovendien is het Land wel partij en staat het Land ingevolge artikel 3:30 BW in voor eventuele fouten van de stichting wat betreft de openbare registers.

2.2. Het Hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:

Bij notariële akte van 1 juli 1964, ingeschreven op 8 juli 1964, is door het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden voor zestig jaren erfpacht gevestigd op een onroerende zaak in Beacon Hill, Sint Maarten, met meetbrief 40/1963 (productie 22A bij dupliek van de bank); de canon was 1 cent per m2 (Nederlandse Antillen courant).

De vestigingsakte vermeldt onder meer:

4. De erfpachter verplicht zich om … zijn recht van erfpacht niet aan derden te zullen vervreemden, dan na verkregen toestemming van meergemeld college [i.e. het Bestuurscollege]).

5. De verlening van het recht van erfpacht geschiedt voorts onder de Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden, toebehorende aan het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden, vastgesteld bij Eilandsverordening … (E.B. 1954, nr. 1)…

De Eilandsverordening waarnaar verwezen is, heeft sedert de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 de status van landsverordening (Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten, AB 1914, GT no. 17). Artikel 13 bepaalt:

1. De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de minister.

2. Verleent de minister zijn medewerking voor een splitsing waarbij afgeweken wordt van artikel 767 van het Burgerlijk Wetboek, dan bepaalt de minister de voor elk gedeelte te betalen canon.

Artikel 767-oud van het Burgerlijk Wetboek, waaraan wordt gerefereerd, luidde:

De verplichting om de erfpacht te voldoen is onsplitsbaar, blijvende ieder gedeelte van de in erfpacht uitgegeven grond voor de gehele pacht aansprakelijk.

Met ingang van 1 januari 2001 is in werking getreden artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (inmiddels: AB 2013, GT no. 827), luidende:

1. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Een zodanige bepaling staat aan executie door schuldeisers niet in de weg.

2. In de akte van vestiging kan ook worden bepaald dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de zaak.

3. Een beding als bedoeld in het eerste of tweede lid, kan ook worden gemaakt ten aanzien van de appartementsrechten, waarin een gebouw door de erfpachter wordt gesplitst. Het kan slechts aan een verkrijger onder bijzondere titel van een recht op het appartementsrecht worden tegengeworpen, indien het in de akte van splitsing is omschreven.

4. Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van het Gerecht in eerste aanleg.

Kildare Properties Ltd. (hierna: Kildare) heeft deze erfpacht op meetbrief 40/1963 (en andere) gekocht en verkregen bij tot levering bestemde notariële akte van 17 juni 1996, ingeschreven op 5 juli 1996 (productie 3 bij conclusie van antwoord van de bank).

Deze tot levering bestemde notariële akte bepaalt in artikel 8, aanhef en onder b:

The aforementioned rights of long lease are subject to (…) the general conditions (…) stipulated in the “Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden” as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No. 1 (…).

Kildare heeft op onder meer bovengenoemde erfpacht op meetbrief 40/1963 een drietal hypotheken gevestigd ten behoeve van de Bank; de hypotheken rustten tevens op twee andere aangrenzende erfpachten van Kildare, te weten op de meetbrieven 99/1967 en 346/1969 (producties 5-7 bij conclusie van antwoord van de Bank):

- op 27 april 2007 (ingeschreven op 4 mei 2007) voor US$ 12.000.000,-,

- op 5 november 2008 (ingeschreven op 6 november 2008) voor US$ 425.000,- en

- op 16 januari 2009 (ingeschreven op 19 januari 2009) voor US$ 1.047.500,-.

Op 26 januari 2009 is een meetbrief opgemaakt voor een deel van de onroerende zaak met meetbrief 40/1963. Dit betreft meetbrief met nummer 29/2009 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift).

Bij koopakte van 23 februari 2011 heeft IFPS van Kildare de op deze meetbrief 29/2009 gevestigde erfpacht gekocht voor een bedrag van US$ 1.500.000,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift, onder 1). Kildare heeft zich daarbij verplicht de erfpacht onbezwaard aan IFPS te leveren (onder 2: ‘Seller guarantees that the Property, to the best of Seller’s knowledge, on the date of transfer, wil be free of mortgages and/or liens’).

Op 21 maart 2011 is een meetbrief opgemaakt voor een ander deel van het perceel 40/1963; dit deel is vermeld in de meetbrief met nummer 68/2011 (eveneens productie 1 bij inleidend verzoekschrift). Kennelijk is de erfpacht op meetbrief 68/2011 ook door Kildare verkocht aan IFPS.

De voor levering van de erfpachten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 bestemde notariële akte is op 29 maart 2011 opgemaakt door de notaris (productie 10 bij conclusie van antwoord van de bank). Onder 2 aanhef en sub b is vermeld: ‘The Seller is under obligation to convey to the Purchaser rights, interests and title to the properties, which are: b. not encumbered by attachments and/or mortgages or inscriptions thereof.’ Verwezen wordt op p. 4 naar de canon uit 1964 (zie hiervóór onder a) van ‘One cent, Netherlands Antilles Currency (NAFls.-0,01) per Square Meter per year’. Deze notariële akte is ingeschreven in de openbare registers op 14 april 2011.

2.3. De bank als hypotheekhouder stelt zich op het standpunt dat zij ook de erfpachten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 executoriaal mocht verkopen, hetgeen inmiddels is geschied (memorie van antwoord van de bank, onder 2.3). IFPS verzet zich hiertegen.

2.4. IFPS heeft de notaris wegens gestelde beroepsfouten en het Land wegens gestelde fouten van de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten op grond van artikel 3:30 BW aansprakelijk gesteld voor haar schade. Jegens de bank heeft IFPS gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat IFPS de erfpachtrechten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 onbezwaard heeft verkregen.

2.5. Het GEA heeft alle vorderingen afgewezen. Hiertegen richt zich het appel van IFPS.

Zaaksgevolg hypotheken

2.6. Hypotheek is een beperkt recht op een goed en heeft als zodanig ‘zaaksgevolg’. De hypotheekhouder houdt zijn recht ook al wordt het moederrecht (i.e.

het verhypothekeerde goed) of worden gedeelten van het moederrecht overgedragen. De bank had hypotheekrechten op het moederrecht, te weten de erfpacht op meetbrief 40/1963 (zie rov. 2.2 onder g), en behield die hypotheekrechten op de erfpachten op de meetbrieven 29/2009 en 68/2011, indien de splitsing van het moederrecht door Kildare door overdracht van gedeelten aan IFPS geldig zou zijn.

2.7. Voorts geldt dat hypotheek ‘ondeelbaar’ is (artikel 3:230 BW). Naar het voorlopig oordeel van het Hof betreft dit ook het registergoed waarop het is gevestigd.

2.8. Hetgeen artikel 5:114 lid 1 BW met zoveel woorden bepaalt voor de splitsing in appartementsrechten (meestal horizontaal), geldt dus evenzeer voor de (verticale) splitsing van artikel 5:91 lid 2 BW.

2.9. Uit het dossier blijkt dat alle Kildare-‘splitsingen’ zijn geschied door toedoen van de notaris. De notaris kan zich niet beroepen op onbekendheid met de hypotheken op het gesplitste erfpachtrecht. Van de notaris mag verwacht worden dat hij niet meewerkt aan splitsing van enig registergoed zonder na te gaan of er hypotheken op rusten. De notaris mocht niet zonder meer afgaan op het kadastrale uittreksel van 23 juli 2010 (‘Cadastral extract (object)’; productie 4 bij memorie van antwoord notaris). De notaris moet weten dat een dergelijk kadastraal uittreksel de grondboekhouding (het ‘kadaster’) betreft en niet de openbare registers. Vgl. Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 3, 1990, p. 1057: ‘Wat de kadastrale registratie betreft, deze heeft wel tot functie om als informatie betreffende onroerende zaken te dienen of deze informatie overzichtelijker te maken, maar strekt er niet toe dat derden op de juistheid van de daarin vermelde gegevens zonder nader onderzoek mogen vertrouwen.’ Wat hier gezegd is voor ‘derden’, geldt a fortiori voor een notaris. De beschermende artikelen 3:23-26 BW betreffen ook enkel de openbare registers.

2.10. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Dit brengt mee dat van de notaris bij een recherche als de onderhavige een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721, NJ 2013/340 in een Curaçaose zaak).

2.11. Deze Curaçaose zaak betrof eveneens een door de notaris niet vermelde verhypothekering. Het Hof besliste (welke beslissing in cassatie overeind is gebleven) dat de notaris niet kon volstaan met recherche in het E/OR4-register (het repertorium) en, zoals de deskundige had geadviseerd, het C/OR3-register (van overschrijvingen). De notaris diende ook onderzoek te doen in het register B/OR2b (het register van inschrijvingen van hypotheken). Voor Sint Maarten geldt in beginsel hetzelfde. Ook in Sint Maarten gelden de Bepalingen tot regeling van het ambt der hypotheekbewaarders en van hun boekhouding (vastgesteld bij het Koninklijk Besluit van 15 aug. 1868 no. 63), de Landsverordening openbare registers en de Uitvoeringsregeling openbare registers.

2.12. Een notaris kan naar het voorlopig oordeel van het Hof niet volstaan met (telefonisch) een ‘Cadastral extract (object)’ op te vragen (producties 3-4 memorie van antwoord notaris). De notaris heeft gesteld dat de automatisering (KadSys) recherche door de notaris zelf onmogelijk heeft gemaakt. De notaris heeft echter niet gesteld dat hij de hulp van de ambtenaren van de openbare registers heeft ingeroepen ter raadpleging van de openbare registers (het E/OR5-register met repertorium, waarin de naam van Kildare is opgenomen, en het B/OR2b-register met de hypotheken). De notaris had recht op inlichtingen ingevolge artikel 99 van de Landsverordening openbare registers. Artikel 9 van de Uitvoeringsregeling openbare registers maakt het mogelijk (onder meer) het E-register (OR4-register) in verband met de automatisering niet langer bij te houden, maar niet (onder meer) het B-register (OR2b-register), ten aanzien van hypotheken. Overigens zijn de hypotheken van de bank ingeschreven in de openbare register (het B-register) vóór de invoering van KadSys.

2.13. De automatisering (KadSys) is op 1 juli 2011 formeel ingevoerd. Vóór deze datum, te weten op 9 maart 2011, vroeg de notaris een kadastraal uittreksel (‘Cadastral extract (object)’) betreffende meetbrief 29/2009 (productie 3 bij memorie van antwoord van de notaris). Bovendien blijkt uit het dossier Fralexia (met een door de notaris ondertekende verklaring van 4 maart 2010; productie 18 bij memorie van grieven) dat de notaris ook betrokken was bij een vóór 1 juli 2011 tot stand gekomen splitsing in appartementsrechten door Kildare en dat hij toen, met instemming van de bank, de hypotheken heeft doen doorhalen. De notaris kende dus de (door hem genoemde) hypotheken van de bank.

2.14. Voor zover de notaris onbekend is met het in rov. 2.6 bedoelde zaaksgevolg en meent dat de hypotheken op het moederrecht kunnen worden uitgehold door ‘splitsingen’ levert dat naar het voorlopig oordeel van het Hof een ernstige beroepsfout op. Zou de notaris aan IFPS hebben medegedeeld dat de hypotheken (tot hoogte van bijna $13,5 miljoen) rustten op de erfpachten waarop IFPS het oog had, zou deze die erfpachten naar redelijke verwachting niet hebben gekocht voor US$ 1,5 miljoen. In plaats daarvan heeft de notaris in de voor levering aan IFPS bestemde notariële akte opgenomen dat de erfpachten onbezwaard zijn (zie rov. 2.2 onder k). Naar het voorlopig oordeel van het Hof is de notaris aansprakelijk voor de schade van IFPS.

2.15. Hier komt nog het volgende bij. Op 26 januari 2009 is meetbrief 29/2009 opgemaakt en op 21 maart 2011 meetbrief 68/2011 (zie rov. 2.2 onder h en j). Het opmaken van een meetbrief van een gedeelte van een onroerende zaak maakt niet dat er meerdere zaken ontstaan. Het betekent enkel dat de onroerende zaak voortaan omschreven is in meerdere meetbrieven (‘kadastrale splitsing’, te onderscheiden van de goederenrechtelijke splitsing van artikel 5:91 lid 2 BW). Een meetbrief leent zich niet voor inschrijving in de openbare registers. Het gaat niet om een feit dat voor de rechtstoestand van een registergoed van belang is (artikel 3:16 lid 1 BW). De Landsverordening openbare registers voorziet ook niet in zulk een inschrijving.

2.16. De notaris heeft vóór de beoogde overdracht van het op de meetbrieven 29/2009 en 68/2011 gevestigde erfpachtrecht aan IFPS (notariële akte d.d. 29 maart 2011 en inschrijving d.d. 14 april 2011), te weten op 9 maart 2011, een kadastraal uittreksel (‘Cadastral extract (object)’) gekregen betreffende meetbrief 29/2009 (productie 3 bij memorie van antwoord van de notaris). De hypotheken van de bank bleken daaruit niet. Het ging hier echter niet om een inzage in de openbare registers (van perceel 40/1963). De Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten heeft in de zaak Fralexia gesteld (MvG, onder 4.11 en 4.12) dat dergelijke kadastrale uittreksels aan notarissen (niet aan iedereen) worden verstrekt enkel ter voorbereiding van een mogelijke overdracht, splitsing, verkaveling of verdeling (in verband met juiste kadastrale aanduiding en correcte oppervlakte).

2.17. De notaris stelt in de memorie van antwoord, onder 5 dat ‘in casu de problematiek rondom splitsing door overdracht … in het geheel niet speelt’. Het Hof wil hierover nadere uitleg bij akte. Splitsing is mogelijk door overdracht of toedeling (na een verdeling) van een gedeelte van het moederrecht (artikel 5:91 lid 2 BW). Het Hof neemt aan dat hieronder mede is begrepen (vgl.

artikel 3:98 BW) de verhypothekering van een gedeelte van het goed, waardoor op het afgesplitste (nieuwe) goed, naast de destijds op het moederrecht gevestigde hypotheken die meegaan (zie rov. 2.6), de nieuwe hypotheek rust. Verder is denkbaar dat met medewerking van de eigenaar (artikel 3:81 lid 2 onder c BW jo artikel 3:98 BW) afstand wordt gedaan van een erfpacht en dat nieuwe erfpachten worden gevestigd. Zijn er volgens de notaris nog andere vormen van goederenrechtelijke splitsing?

2.18. Zo ja, dan komt het het Hof voor dat de notaris ervoor zorg dient te dragen dat de desbetreffende in te schrijven notariële akte melding maakt van de op het moederrecht gevestigde hypotheken (waarmee hij geacht wordt bekend te zijn geweest; zie rov. 2.9-2.13) waarop de ‘splitsing’ geen effect heeft.

2.19. Het Hof wil van de notaris ontvangen alle eventuele notariële aktes waarbij de door hem bedoelde andere vorm van goederenrechtelijke splitsing is gerealiseerd ten aanzien van de erfpachten van Kildare.

2.20. Kennelijk heeft alleen de notaris, die geacht wordt met de hypotheken van de bank reeds bekend te zijn geweest (zie rov. 2.9-2.13), en niet IFPS, recherche gedaan, en dan ook nog alleen in de kadastrale gegevens, de grondboekhouding, niet in de openbare registers.

2.21. Overigens mogen in het algemeen de medewerkers van de openbare registers (de bewaarder) afgaan op in te schrijven notariële aktes. De notaris wordt geacht de juridisch deskundige te zijn. De hoofdregel in de Landsverordening openbare registers is dat alle ter inschrijving aangeboden stukken dienen te worden opgesteld door een deskundige, meestal een notaris. Dit wordt voorgeschreven om zoveel mogelijk te waarborgen dat ter inschrijving aangeboden stukken voldoen aan de in de artikelen 18-30 van de Landsverordening openbare registers gestelde vereisten. Voor zover het Hof bekend, is het de taak van de notaris en niet van medewerkers van de openbare registers (de bewaarder) om eerdere aktes te bestuderen en aangeboden stukken op fouten te controleren. Zie artikel 11 lid 2 Landsverordening openbare registers en over de taak van de bewaarder ook artikel 3:19 BW. De bewaarder is niet verplicht de juistheid van de kenmerken van aangeboden stukken te controleren.

2.22. Het Hof heeft de indruk dat de oorzaak van deze affaire is gelegen in een onjuiste rechtsopvatting van de notaris (ten aanzien van het zaaksgevolg der hypotheken) of een onjuiste handelwijze van de notaris ten opzichte van de openbare registers (ten aanzien van goederenrechtelijke splitsingen). In elk geval heeft de notaris de openbare registers niet geraadpleegd. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is de notaris aansprakelijk voor de schade van IFPS.

2.23. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten niet aansprakelijk. Wat betreft het kadastraal uittreksel (‘Cadastral extract (object)’) betreffende meetbrief 29/2009 (productie 3 bij memorie van antwoord van de notaris) geldt naar het voorlopig oordeel van het Hof dat het nuttig is dat een aan de notaris ter voorbereiding van een transactie verstrekt kadastraal uittreksel uit de grondboekhouding, dus niet uit de openbare registers, betreffende een deel van een registergoed, de op het registergoed rustende hypotheken vermeldt, maar dat deze vermelding niet verplicht is en dat niet-vermelding niet onrechtmatig is.

2.24. Ook voor het kadastraal uittreksel (‘Cadastral extract (object)’) betreffende het moederperceel, meetbrief 40/1963, ‘Extract per 23-7-2010’ (productie 4 bij memorie van antwoord van de notaris) geldt dat het geen uittreksel uit de openbare registers is. Het verkrijgen van een kadastraal uittreksel ontslaat een notaris niet van raadpleging van de openbare registers, in dit geval in het bijzonder van het B/OP2b-register betreffende hypotheken. Volgens de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten ‘was het geautomatiseerde systeem tot en met juli 2011 nog niet volledig ingevoerd en operationeel en gaf dit uittreksel de inhoud van de openbare registers niet volledig weer, althans kon daar niet zonder meer op vertrouwd worden’ (MvG, onder 4.13 in de zaak Fralexia).

2.25. Niet staat vast dat de openbare registers een onvolkomenheid bevatten. Artikel 3:30 BW dat het Land aansprakelijk stelt, betreft slechts de openbare registers, niet de kadastrale registratie.

2.26. Indien de notaris of een andere partij meent dat de medewerkers van de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten openbare registers, ondanks de fouten van de notaris, ook fouten hebben gemaakt, dient hij deze fouten en het causaal verband met de schade nauwkeurig te adstrueren.

2.27. Indien de notaris of een andere partij meent dat het Land aansprakelijk is, dient hij dit nauwkeurig te adstrueren.

Toestemming Land

2.28. Ingevolge de vestigingsakte en de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten (zie rov. 2.2 onder a-c) was voor de overdracht door Kildare aan IFPS toestemming nodig van de minister (van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening, Milieu en Infrastructuur). De notaris was verplicht hiermee rekening te houden.

2.29. In casu is niet tijdig toestemming van de minister gevraagd en verkregen. De notaris stelt (memorie van antwoord, onder 4) dat in de ‘Planning Permit’ van 16 juni 2005 (productie 2 bij memorie van antwoord van de notaris) de toestemming voor splitsing besloten is. Deze stelling gaat niet op. De toestemming is een aparte rechtshandeling met aparte besluitvorming, in het bijzonder wat betreft de hoogte van de canon.

2.30. Artikel 13 lid 2 van de genoemde Landsverordening noemt de canon uitdrukkelijk. In het onderhavige geval was de canon uit 1964 verwaarloosbaar laag naar huidige maatstaven: 1 cent per m2 per jaar (zie rov. 2.2 onder a en k), zodat te verwachten was dat de minister zijn toestemming afhankelijk zou maken van een nieuwe canon. De bank heeft een voorbeeld van een toestemming, met verhoogde canon, overgelegd (productie 29 bij dupliek). Canons ter zake van overheidsgrond zijn in Sint Maarten niet geïndexeerd, zoals in Nederland.

2.31. Indien de notaris gemeend heeft dat de toestemming anno 2011 besloten lag in de ‘Planning Permit’ uit 2005 levert dat naar het voorlopig oordeel van het Hof een ernstige beroepsfout op. Hetzelfde geldt voor het in eerste aanleg door de notaris ingenomen standpunt dat het opmaken van een meetbrief door de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten een toestemming van de minister impliceerde.

2.32. Zou de notaris de toestemming wel hebben geregeld (met naar verwachting een hogere canon), dan zou de transactie ertoe hebben geleid dat IFPS voor US$ 1,5 miljoen goederen zou verkrijgen die hypothecair waren belast voor ca. US$ 13,5 miljoen (zie rov. 2.6). Dit resultaat is niet veel beter is dan een ongeldige overdracht, zoals thans. Met andere woorden: gaat de fout van de notaris om geen toestemming te realiseren niet op in zijn fout ter zake van de hypotheken van de bank?

2.33. Een overdracht van de erfpacht op een gedeelte van de grond is zonder toestemming ongeldig. De bepaling in de vestigingsakte dat toestemming vereist is, heeft dus zaaksgevolg. Zie artikel 5:92 lid 2 BW (‘niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen’). In het midden kan blijven of de ongeldigheid voortvloeit uit de onoverdraagbaarheid dan wel het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid.

2.34. De minister is in beginsel bereid achteraf toestemming te geven, maar verlangt instemming van de bank, die ontbreekt (producties 7-9 memorie van antwoord van het Land).

Zie ook artikel 3:58 lid 1 BW: de bank heeft de rechtshandeling niet als geldig aangemerkt. De erfpachten zijn bovendien inmiddels door de bank uitgewonnen (memorie van antwoord van de bank, onder 2.3).

2.35. Het Hof wenst dat de notaris een akte neemt, met producties, over de volgende kwesties:

a. Wist de notaris van de hypotheken van de bank, gevestigd op meetbrieven 40/1963, 99/1967 en 346/1969, althans behoorde hij ervan te weten (zie rov. 2.9-2.13)?

b. Heeft de notaris de openbare registers, in het bijzonder het E-register (OR4-register), op de naam van Kildare, en het B-register (OR2b-register), ten aanzien van hypotheken, geraadpleegd of doen raadplegen? Of heeft de notaris volstaan met het (telefonisch) opvragen van een kadastraal uittreksel uit de grondboekhouding (het kadaster), die te onderscheiden is van de openbare registers?

c. Heeft de notaris bij zijn splitsingen het zaaksgevolg van de hypotheken miskend, hetgeen een ernstige beroepsfout oplevert (zie rov. 2.6 en 2.14)?

d. Hiermee in verband: behoort de notaris bij overdracht of verhypothekering van de erfpacht op een gedeelte van een goed (of bij eventuele andere vormen van goederenrechtelijke splitsing) de op het moederrecht rustende hypotheken te vermelden (zie rov. 2.14 en 2.18)?

e. Leent een meetbrief van een gedeelte van een goed (wel genoemd: ‘kadastrale splitsing’) zich, vóór overdracht of verhypothekering ervan of van de erfpacht erop, voor inschrijving in de openbare registers (zie rov. 2.15-2.16)? Of wordt de meetbrief enkel in de, van de openbare registers te onderscheiden, grondboekhouding (het kadaster) opgenomen en wordt slechts aan een beperkte kring personen, waaronder notarissen, een afschrift verstrekt (rov. 2.16)?

f. Zijn er andere vormen van goederenrechtelijke splitsing dan door overdracht, toedeling en verhypothekering (zie rov. 2.17)? Zo ja, dan wenst het Hof de desbetreffende eventuele notariële aktes te ontvangen (zie rov. 2.19).

g. Op welke grond(en) zijn volgens de notaris de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten en het Land aansprakelijk jegens IFPS (zie rov. 2.20-2.27)?

h. Levert de opvatting van de notaris dat de toestemming van het Land voor een splitsing anno 2011, met een naar huidige maatstaven zeer lage canon uit 1964 (NAf 0,01 per m2 per jaar), besloten lag in de ‘Planning Permit’ uit 2005 een ernstige beroepsfout op (zie rov. 2.30-2.31)?

i. Gaat de eventuele fout van de notaris om geen toestemming van het Land voor de splitsing te realiseren niet op in zijn eventuele fout ter zake van het niet-vermelden van de hypotheken van de bank (zie rov. 2.32)?

2.36. Het Hof verlangt dat ook het Land, bij voorkeur na overleg met de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten, zich bij akte, met producties, uitlaat over de bovenstaande aan de notaris voorgelegde kwesties (onder a-i).

2.37. Alle partijen, waaronder de bank en inclusief de notaris en het Land ten aanzien van andere kwesties dan onder a-i, kunnen naar aanleiding van dit gehele tussenvonnis een akte nemen.

2.38. Alle aktes moeten gelijktijdig in achtvoud genomen worden. Het Hof zal een wat langere termijn bepalen (9 juni 2017), maar wel onmiddellijk peremptoir (P3). Het verdient de voorkeur, ook al komt er nog gelegenheid voor een antwoord-akte, dat producties tijdig tevoren aan de wederpartijen ter kennis worden gebracht.

2.39. Op de eerste roldatum in Sint Maarten na het reces kunnen alle partijen gelijktijdig in achtvoud een antwoord-akte nemen, ook onmiddellijk peremptoir (P3).

2.40. Ook de partijen in de zaken NHKK en Fralexia (zie rov. 1.3 en 2.1) zullen in hun eigen zaak op 23 juni 2017 (P3) in achtvoud gelijktijdig een akte kunnen nemen en op de eerste roldatum na het reces in achtvoud gelijktijdig een antwoord-akte (P3).

2.41. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

- laat partijen toe gelijktijdig in achtvoud een akte te nemen;

- verwijst de zaak daartoe naar de zitting van het Hof in Sint Maarten op 9 juni 2017 (P3);

- bepaalt dat op de eerste roldatum na het reces partijen gelijktijdig in achtvoud een antwoord-akte kunnen nemen (P3);

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en op 7 april 2017 ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX