ECLI:NL:OGHACMB:2020:274

Burgerlijke zaken 2020 Registratienummer: EJ 84462 – HAR 11/18 Datum uitspraak: 11 december 2020 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba BESCHIKKING in de zaak van: het OPENBAAR MINISTERIE VAN SINT MAARTEN, hierna: het OM, thans vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. R.H. den Haan, verzoeker, tegen: de naamloze vennootschappen 1. SINT MAARTEN HARBOUR HOLDING COMPANY N.V., 2. SINT MAARTEN HARBOUR FINANCE N.V., 3. SINT MAARTEN HARBOUR OPERATIONS N.V., 4. SINT MAARTEN HARBOUR CRUISE FACILITIES N.V., 5. SINT MAARTEN HARBOUR CARGO FACILITIES N.V., 6. SIMPSON BAY CAUSEWAY N.V., 7. SINT MAARTEN PORTS DEVELOPMENT (SMPD) N.V., 8. SMH CRANE COMPANY N.V., 9. SIMPSON BAY LAGOON AUTHORITY CORPORATION (SLAC) N.V., 10. SINT MAARTEN HARBOUR FUELING COMPANY N.V., 11. SINT MAARTEN PORTS AUTHORITY N.V., 12. SINT MAARTEN HARBOUR CONSULTING N.V., 13. SINT MAARTEN HARBOUR SEASHORE DEVELOPMENT N.V., alle gevestigd te Sint Maarten, hierna gezamenlijk te noemen: ‘de vennootschappen’, gemachtigden: de advocaten mrs. E.R. de Vries, C. de Bres en C. Rutte, verweersters, met als verschenen belanghebbenden: de (gewezen) commissarissen van verweerster sub 1: [BELANGHEBBENDEN 1 T/M 7], allen wonend te Sint Maarten, hierna gezamenlijk te noemen: ‘de commissarissen’, thans procederende in persoon, en: [8] het LAND SINT MAARTEN, zetelend te Sint Maarten, hierna te noemen: ‘het Land’, gemachtigde: de advocaat mr. R.F. Gibson jr., en [BELANGHEBBENDE 9], wonend in Sint Maarten, hierna te noemen: ‘[belanghebbende 9]’, gemachtigden: mrs. C. Merx en D.E. Liqui Lung. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1. Voor het verloop tot dan toe verwijst het Hof naar zijn beschikkingen van 14 juni 2018, 22 februari 2019 en 14 februari 2020. 1.2. Op 18 mei 2020 is een brief van mr. Merx namens [belanghebbende 9] ingekomen, waarop het OM bij brief van 28 mei 2020 en de vennootschappen bij e-mail van 29 mei 2020 hebben gereageerd. 1.3. Op 26 juni 2020 hebben de vennootschappen een akte na tussenbeschikking, met producties, genomen en heeft [belanghebbende 9] een akte houdende uitlating genomen. 1.4. Aan [belanghebbende 9] is digitaal het volledige Hofdossier verstrekt, aangekondigd bij e-mail aan hem van 22 juli 2020. 1.5. Op 4 september 2020 hebben de vennootschappen een nadere akte en heeft het OM twee aktes van antwoord genomen. Bij de eerste akte van antwoord van het OM zijn producties gevoegd. Het Land heeft afgezien van het nemen van een akte; het schaart zich achter hetgeen de vennootschappen naar voren hebben gebracht. 1.6. Bij e-mail van 7 september 2020 hebben de vennootschappen gereageerd op de eerste akte van antwoord van het OM van 4 september 2020. Hierop heeft het OM geantwoord bij e-mail van 8 september 2020. 1.7. Beschikking is bepaald op heden. 2De verdere beoordeling 2.1. Gebleken is – het is ook door de vennootschappen beaamd – van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, in elk geval in de tijd voorafgaande aan de indiening door het OM van het enquêteverzoek (zie beschikking van 14 juni 2018, rov. 3.4). 2.2. Sedert de indiening van het enquêteverzoek is er het een en ander gebeurd. Bestuurder [belanghebbende 9] – hij was enige bestuurder – is successievelijk geschorst, op non-actief gesteld, door het Hof bij wijze van voorlopige voorziening geschorst (beschikking van 14 juni 2018) en inmiddels, na strafrechtelijk in eerste aanleg te zijn veroordeeld, ontslagen. Twee andere bestuurders zijn benoemd. Een nieuwe – voltallige – raad van commissarissen trad aan. Een klokkenluidersregeling is ingevoerd. Een legal and compliance officer is benoemd evenals een ombudsman/vertrouwenspersoon. Na de strafrechtelijke veroordelingen in de Emerald-zaak zijn de vennootschappen doende een deel van de financiële schade te verhalen op degenen door wier fout deze is veroorzaakt. Ook lijkt een uitkering door de verzekeraar van de vennootschappen in zicht te zijn (akte van de vennootschappen van 26 juni 2020). 2.3. Naast de vaststelling of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, dient het Hof voor toewijzing van een enquêteverzoek een afweging te maken van de belangen van de vennootschappen, de door het OM aangedragen belangen en de belangen van de andere belanghebbenden bij de vennootschappen en de daarmee verbonden ondernemingen, waarbij het belang van de vennootschappen relatief zwaar weegt. 2.4. Blijkens het woord ‘kan’ in artikel 2:271 lid 1 BW beschikt het Hof over een discretionaire bevoegdheid. Zie de volgende uitspraken van de Hoge Raad in Nederlandse zaken. Uitgangspunt hierbij is dat de regeling van het enquêterecht van het Sint Maartense Burgerlijk Wetboek (artikelen 2:270-286 BW-SXM) is ontleend aan die van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (artikelen 2:344-2:359 BW-NL) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn. Mede gelet op het in artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde concordantiebeginsel, dient de regeling van het enquêterecht van het BW-SXM in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW-NL (vgl. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, rov. 3.4.2 in de Curaçaose enquêtezaak Cordial). HR 26 juni 1996, NJ 1996/730 (Transom): 3.4 (…) De Ondernemingskamer wijst, gezien het bepaalde in art. 2:350 lid 1 BW een verzoek tot enquête slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Aan de Ondernemingskamer, aan wie de afweging van de bij de zaak betrokken belangen is voorbehouden, moet daarbij een ruime beoordelingsmarge worden gelaten (…). HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 (Unilever): 4.4.1 Niettemin kan de vraag worden gesteld of de ondernemingskamer met haar beslissing voldoende oog heeft gehad voor de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête. De bezwaren waarop Unilever zich in dit verband heeft beroepen, zijn dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden, en dat het gevaar bestaat dat de verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon. Daarnaast moet worden bedacht dat het onderzoek, afhankelijk van het onderwerp en de afbakening daarvan, diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en dat het hier gaat om een slechts in één feitelijke instantie gevoerde procedure, waarvan de uitkomst niet alleen kan leiden tot de tweede enquêteprocedure maar ook een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht kan hebben in andere procedures (vgl. HR 8 april 2005, nr. R04/005, RvdW 2005, 51). Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. (…) 5.5.2 Nu, zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, de aan de ondernemingskamer toegekende bevoegdheid een enquête te gelasten een discretionaire is, kan in cassatie het oordeel van de ondernemingskamer dat aanleiding bestaat tot het toewijzen van een enquêteverzoek slechts in beperkte mate worden getoetst. De ondernemingskamer heeft in de rov. 3.5–3.23 uitvoerig overwogen waarom in deze zaak een onderzoek bevolen dient te worden. Hierbij heeft een weging plaatsgevonden van argumenten voor en tegen het gelasten van een enquête. Uit deze rechtsoverwegingen blijkt dat de ondernemingskamer oog heeft gehad voor het belang van Unilever dat geen enquête gelast zal worden doch dat de argumenten van de aandeelhouders naar het oordeel van de ondernemingskamer prevaleren boven de belangen, zoals deze door Unilever zijn aangevoerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tot een nadere motivering was de ondernemingskamer niet gehouden (…). HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest): 3.2.4. De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006/173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. 2.5. Het OM wil openheid van zaken verkrijgen door een enquête: door drie onderzoekers. Het OM wil dat duidelijkheid gebracht wordt omtrent de oorzaken van de aan het licht gekomen misstanden en omtrent de structurele remedies die nodig zijn: ‘hoe kan worden voorkomen dat wederom een stroman van een machtig politicus aan het roer komt te staan en een dominante invloed kan uitoefenen op door de Haven te nemen zakelijke en beleidsbeslissingen?’ (eerste akte van antwoord van 4 september 2020, p. 7). Het OM stelt, met verwijzingen naar rapporten, dat er integriteitsproblemen zijn binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven. 2.6. De vennootschappen wijzen op alle inmiddels aangebrachte interne verbeteringen. Zij vrezen dat de kosten van een enquête hoog zullen zijn en dat de onderzoekers een groot beslag zullen leggen op de tijd van hun bestuurders. Door de orkaan Irma en thans door de Covid-19-pandemie zijn de vennootschappen financieel in zwaar weer komen te verkeren. Er moet veel gebeuren. De vennootschappen menen dat door al de genomen maatregelen en de strafrechtelijke veroordelingen de vennootschappen op solide voet verder kunnen. 2.7. Door de aangebrachte verbeteringen binnen de vennootschappen (zie hiervóór rov. 2.2) blijkt, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De mogelijkheid dat wederom een misstand ontstaat in de haven van Sint Maarten is daartoe onvoldoende. Door het Hof is op de eerste zitting gevraagd of er aanwijzingen waren van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen dan de enige bestuurder [belanghebbende 9], die later in eerste aanleg strafrechtelijk is veroordeeld tot 46 maanden gevangenisstraf (ECLI:NL:OGEAC:2020:23) en door de vennootschappen is ontslagen zonder vergoeding. Daarop kwam geen antwoord. Uit de strafzaken-Emerald blijkt van omkoping van een politicus (ECLI:NL:OGEAC:2020:24) en in de strafzaken-Larimar eveneens (ECLI:NL:OGEAM:2020:39), maar die zaken zijn in de onderhavige enquêteprocedure slechts zijdelings aan de orde geweest en niet is aangevoerd dat uit de strafzaken is gebleken van meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen. Het Hof is overigens, indien wordt uitgegaan van de door het OM gestelde integriteitsproblemen binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven, minder optimistisch dan het OM dat de drie te benoemen onderzoekers een panacee zouden vinden, of dat hun bevindingen tot betekenisvolle maatregelen zouden leiden. In het geval van de Curaçaose overheidsvennootschappen (ECLI:NL:OGHACMB:2017:38, NJ 2019/395) lijkt daarvan geen sprake te zijn geweest. 2.8. Alle belangen afwegende komt het Hof tot het oordeel dat het niet opportuun is een enquête te gelasten. De door de vennootschappen aangevoerde belangen, daarin gesteund door het Land als aandeelhouder en door de (al dan niet gewezen) commissarissen, wegen het zwaarst. Het verzoek moet dus worden afgewezen. 2.9. In de omstandigheid dat ten aanzien van de situatie van vóór het enquêteverzoek van gegronde redenen bleek om aan een juist beleid te twijfelen ziet het Hof reden geen kostenveroordeling uit te spreken. Het Hof wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mrs. P.E. de Kort, J. de Boer en C.P. van Gastel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting in Sint Maarten uitgesproken op 11 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.