ECLI:NL:OGHACMB:2021:359

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Burgerlijke zaken over 2021 Registratienummer: SXM2016H00052 Beschikking van 1 oktober 2021 In de zaak van: 1 1. [Verzoeker 1], 2. [Verzoeker 2], beiden wonende in de Verenigde Staten van Amerika, met gekozen domicilie in Sint Maarten, verzoekers, gemachtigde: mr. E.F. Keuning, tegen 1. de naamloze vennootschap CACTUS TREE N.V. h.o.d.n. CAPTAIN OLIVER’S, hierna: Cactus Tree of de vennootschap, gevestigd in Sint Maarten, 2. de rechtspersoon naar het recht van Anguilla, OCEAN SAILER LIMITED, hierna: Ocean Sailer, zonder bekende vestigingsplaats in Sint Maarten, verweersters, gemachtigde: mr. R. Duncan. Partijen worden hierna ook [verzoekers c.s.] (verzoekers gezamenlijk) en Cactus Tree c.s. (verweerders gezamenlijk) genoemd. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1. Voor het verloop van de procedure tot 28 september 2020 verwijst het Hof naar zijn beschikkingen van 17 mei 2019 en 28 september 2020. 1.2. Bij eerstgenoemde beschikking heeft het Hof - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Cactus Tree over de periode vanaf 25 september 2010 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Het door Cactus Tree te betalen voorschot op de onderzoekskosten werd bepaald op NAf 25.000,-. Bij de tweede beschikking is W. Blijleven tot onderzoeker benoemd en is bepaald dat [verzoekers c.s.] het procesdossier digitaal aan de onderzoeker dient te doen toekomen, met een cc van mail en bijlagen aan het Hof en de wederpartij. 1.3. De onderzoeker is nog niet met zijn onderzoeker begonnen omdat het voorschot, ondanks zijn herhaald verzoek, niet werd betaald. 1.4 Op 9 juli 2021 is van de kant van [verzoekers c.s.] een akte met producties ingekomen houdende een aanvullend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. 1.5 Dat verzoek is 16 september 2021 mondeling behandeld via een videoverbinding tussen Curaçao en Sint Maarten alwaar de beide gemachtigden zijn verschenen met hun cliënten, [verzoeker 2] onderscheidenlijk [Naam 1] als vertegenwoordigster van de beide vennootschappen. Ten behoeve van die zitting had mr. Duncan op 15 september 2021 nog per e-mail een productie ingezonden. Op de zitting heeft hij verweer gevoerd aan de hand van een daartoe overgelegde antwoordakte. 1.6 Beschikking is bepaald op vandaag. 2De gronden van de beslissing 2.1. De onder 1.5 genoemde productie had betrekking op een vanuit Cactus Tree op 15 september 2021 gegeven betalingsopdracht voor het voorschot. De onderzoeker heeft bij e-mailbericht van 20 september 2021 laten weten het geld te hebben ontvangen en bereid te zijn met het onderzoek te beginnen. Er zijn inmiddels ook afspraken gemaakt voor een kennismakend, oriënterend gesprek tussen de onderzoeker en (de gemachtigden van) partijen bij Cactus Tree op 6 oktober 2021. 2.2 Dat er nu eindelijk beweging is gekomen in het onderzoek is het gevolg van het aanvullende verzoek van [verzoekers c.s.] en de in verband daarmee geplande zitting. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat zowel de onderzoeker als de gemachtigde van [verzoeker c.s.] geruime tijd zonder succes en vaak zelfs zonder enige respons hebben aangedrongen op betaling van het voorschot. Daarbij werd aanvankelijk het ontbreken van voldoende financiële middelen als reden genoemd, dit terwijl Cactus Tree naar vaststaat omvangrijke bedragen van haar verzekeraar heeft ontvangen. Een afdoende reden voor het langdurig uitblijven van de betaling tot vlak voor de zitting hebben Cactus Tree c.s. en hun gemachtigde ter zitting niet gegeven. 2.3 Evenmin hebben zij bevredigend kunnen verklaren waarom ook na de beschikkingen van 17 mei 2019 en 28 september 2020 geen sprake is geweest van aandeelhoudersvergaderingen of een meer informele informatievoorziening aan [verzoekers c.s.] als minderheidsaandeelhouders. Zij hebben er daardoor geen enkel zicht op of de vennootschap haar (mogelijk minimale) fiscale verplichtingen nakomt en wat haar financiële positie is. Meer in het bijzonder kunnen [verzoekers c.s.] slechts gissen naar de mate waarin de verzekeringsgelden nog in de vennootschap aanwezig zijn en, voor zover dat niet, althans deels niet het geval is, waaraan deze gelden dan zijn besteed. 2.4 Ten slotte, maar in dit verband minder van belang, heeft de toelichting van [Naam 1] en haar gemachtigde niet de indruk kunnen wegnemen dat er, behoudens wellicht een nog lopende procedure tegen het land Sint Maarten en de Nederlandse Staat, binnen Cactus Tree al jaren niet veel is gebeurd, en dat er weinig werk wordt gemaakt van (de keuze tussen) de opties doorstarten of verkopen. Dat lijkt niet in het belang te zijn van de vennootschap noch in dat van [verzoekers c.s.] als minderheidsaandeelhouders. 2.5 Zeker tegen de achtergrond van de constateringen aangaande het beleid in de beschikking van 17 mei 2019 moet deze inactiviteit - ongeacht of deze voortkomt uit onwil of uit onvermogen - worden gekwalificeerd als een onaanvaardbare situatie die het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 2:276 BW rechtvaardigt. Zonder ingrijpen is niet gewaarborgd dat het onderzoek thans voortvarend zal kunnen worden uitgevoerd en dat de vennootschap aan zijn lopende fiscale en andere wettelijke verplichtingen zal voldoen. Met de toezeggingen zoals die ter zitting zijn gedaan hoeven [verzoekers c.s.] geen genoegen meer te nemen. 2.6 Met het oog op (primair) die doelen - het uitvoeren van het onderzoek, het voldoen aan de lopende wettelijke verplichtingen en het overigens voorzien van [verzoekers c.s.] van de hun toekomende informatie - zal een bestuurder worden toegevoegd aan de door [Naam 1] gevoerde (eenmans)directie. Die bestuurder, in de persoon van mr. L.G.J. Berman, advocaat te Philipsburg, wiens geschiktheid en ervaring op het gebied van advisering van horecabedrijven niet is betwist, krijgt bij verschil van inzicht tussen de bestuurders een doorslaggevende stem teneinde te verzekeren dat de noodzakelijke beslissingen steeds in overleg met [Naam 1] worden genomen zonder dat laatstgenoemde de besluitvorming verder kan traineren of frustreren. Overeenkomstig het aanbod van zijn kantoorgenoot mr. Keuning, zal mr. Berman deze functie voorlopig onbezoldigd gaan vervullen. 2.7 Daarnaast zal het stemrecht op de aandelen die door Ocean Sailer worden gehouden in Cactus Tree ten dele worden geschorst, en wel in die zin dat de aandeelhoudersbesluiten voorlopig alleen met instemming van alle aandeelhouders - dus unaniem - kunnen worden genomen. 2.8 Deze maatregelen gelden in beginsel tot het in artikel 2:276 lid 2 BW genoemde moment (twee maanden na neerlegging van het verslag). In voorkomende gevallen en bij gebleken noodzaak kan bij het Hof verval, wijziging of (tijdelijke) ontheffing worden gevraagd. Andere beperkingen of condities, zoals die genoemd in de antwoordakte van Cactus Tree, acht het Hof aangewezen noch gerechtvaardigd. 2.9 De kosten van het indienen en het behandelen van de het aanvullend verzoek komen voor rekening van Cactus Tree c.s. Het Hof: treft op basis van artikel 2:276 BW de volgende voorlopige voorzieningen: benoemt in aanvulling op het zittende bestuur als onbezoldigd bestuurder met doorslaggevende stem ingeval overleg binnen het bestuur niet tot overeenstemming leidt: mr. L.G.J. Berman, advocaat te Philipsburg; schorst het stemrecht op de door Ocean Sailor in Cactus Tree gehouden aandelen, aldus dat voor alle door de aandeelhouders te nemen besluiten geldt dat zij alleen met instemming van alle aandeelhouders - dus unaniem - kunnen worden genomen. veroordeelt Cactus Tree c.s. in de met deze voorzieningen gemoeide proceskosten, begroot op NAf 5.000,-; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2022 voor beschikking als bedoeld in rov. 2.10. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, M.W. Scholte en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof van Sint Maarten uitgesproken op 1 oktober 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.