ECLI:NL:OGHACMB:2023:304
BURGERLIJKE ZAKEN 2023
Registratienrs.: BON202200239 – BON2022H00044
Uitspraak: 4 juli 2023
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Vonnis in de zaak van:
Mr. [DE CURATOR] q.q., in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van de naamloze vennootschap BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V. (Bopec),
hierna te noemen: de curator ,
kantoorhoudende te Bonaire,
oorspronkelijk eiser in conventie, verweerder in reconventie, thans appellant,
gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de Seychellen
ALPHAVILLE HOLDINGS LIMITED,
hierna te noemen: Alphaville,
gevestigd te Providence, Mahé, de Seychellen,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray, K.A. Doekhi en H.W. ten Katen (Nederland).
1 Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het kortgedingvonnis van 15 augustus 2022 (ECLI:NL:OGEABES:2022:16). De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.
1.2. De curator heeft in een akte van appel ter griffie ingekomen op 5 september 2022, (spoed)hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis. In een op 27 september 2022 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft de curator twee grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot integrale toewijzing van vordering III, met veroordeling van Alphaville in de kosten.
1.3. Alphaville heeft in een memorie van antwoord, tevens houdende verzoek tot overlegging van stukken ex art. 141/142 Rv, met producties, het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof de grieven van de curator integraal afwijst en het bestreden vonnis voor zover dat de overwegingen betreft waar de curator zich in zijn hoger beroep tegen richt, te bevestigen (uiteraard onder toewijzing van de grieven die Alphaville afzonderlijk tegen het bestreden vonnis heeft ingesteld in de procedure met zaaknummer BON2022H00032) en de Curator in het hoger beroep te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten, nakosten en de wettelijke rente over die kosten in het geval betaling daarvan binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis uitblijft.
1.4. Het verzoek van Alphaville ex art. 141/142 Rv wordt in de memorie van antwoord als volgt verwoord en toegelicht:
11. De verklaring dat de Curator een fout heeft gemaakt, wordt betwist door het feit dat het bedrag van USD 13,52 miljoen door de Curator wordt berekend op basis van een wiskundige rekensom (zie de hiervoor onder productie 17 overgelegde email) en niet gewoon een bedrag betreft dat wordt of werd genoemd. Verder merkt de Curator in voornoemde email op: "Het bovenstaande is met instemming van de rechter-commissaris en eveneens kenbaar gemaakt aan de deurwaarder en de executant, GMC.", hetgeen onderschrijft dat er pertinent geen 'fout' gemaakt is, maar juist een welbewuste afweging.
Alphaville verzoekt zodoende ter zake dan ook aan uw Hof om de overlegging op de voet van artikel 141 Rv te bevelen, althans om de Curator ex artikel 142 Rv te bevelen om binnen een door uw Hof te stellen termijn de ter zake gevoerde correspondentie tussen de Curator en de rechter-commissaris in het faillissement van Bopec in deze procedure te overleggen.
1.5. Op 4 mei 2023 is van de zijde van de curator een antwoord in het incident ex artikel 141/142 Rv ingekomen, ertoe strekkende dat het Hof Alphaville in het incident niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het incidentele verzoek zal afwijzen, met veroordeling van Alphaville in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
1.6. Op 9 mei 2023 hebben mondelinge pleidooien plaatsgevonden. Voor Alphaville is verschenen haar ‘ultimate beneficial owner’ (ubo) [beneficial owner], vergezeld van mr. Doekhi en mr. Ten Katen. De curator van Bopec is verschenen per videoverbinding met Bonaire, vergezeld van operationeel directeur [directeur] en mr. Drissen. Allen hebben het woord gevoerd. [beneficial owner] en de gemachtigden hebben pleitnota’s overgelegd.
1.7. Vonnis is bepaald op heden. Vandaag wordt eveneens uitspraak gedaan in het door Alphaville ingestelde appel tegen het vonnis van het Gerecht (BON2022H00032).
2 De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven.
3 De beoordeling
3.1. Het Gerecht heeft onder 4-26 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Van die feiten gaat het Hof ook uit. Deze feiten zijn hieronder weergegeven, met enige actualiseringen door het Hof en met overname van de nummering in het bestreden vonnis.
5. BoPeC exploiteert de olieop- en overslagfaciliteit op Bonaire. Zij dient daarbij te voldoen aan de erfpachtvoorwaarden van het openbaar lichaam Bonaire en aan eisen en vergunningsvoorwaarden van de Nederlandse overheid.
6. De aandelen van BoPeC worden gehouden door Propernyn B.V., een Nederlandse vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Petroleos de Venezuela S.A. (hierna: PDVSA), een onderneming die zich bezig houdt met het winnen, produceren en vermarkten van olie en olieproducten, alsmede het winnen en produceren van gas.
7. BoPeC verrichtte de op- en overslag van olie geruime tijd exclusief voor groepsvennoot-schappen van PDVSA, bijvoorbeeld voor PDVSA Petr6leo S.A. (hierna: PDVSA Petro), een dochtervennootschap van PDVSA die zich bezig hield met olieverkoop voor PDVSA buiten de eigen groep. BoPeC sloeg door of in opdracht van PDVSA Petro ingevoerde en weer uit te voeren olieproducten op in op het terrein van BoPeC aanwezige opslagtanks.
8. Die op- en overslag gebeurde op grond van een op 1 januari 2002 tussen BoPeC en PDVSA Petro gesloten 'Warehousing and Throughput Agreement', die onder meer vergoedingen voor de opslag bevatte. Bij addendum van medio 2015 is de basisvergoeding voor de opslag gewijzigd per 1 januari 2015 en uiteindelijk - per 1 januari 2016 - bepaald op US$ 0,40 per vat, ongeacht hoeveel opslagcapaciteit van een opslagtank werd gebruikt.
9. Art. 17 le volzin van de "Warehousing and Throughput Agreement" luidt: This Agreement shall be interpreted in accordance with the laws of the Bolivarean Republic of Venezuela.
10. PDVSA Petro was vanaf september 2017 in gebreke met de betaling van de (opslag)-kosten van de door haar aan BoPeC in bewaring gegeven producten.
11. PDVSA Petro is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van het gerecht in eerste aanleg te Curaçao van 13 december 2018 veroordeeld tot betaling van US$ 777.970,20, vermeerderd met rente en kosten, aan GMC Global Marine Contractors Caribbean N.V., Shipping Company Global Falcon N.V., Global Manning Services N.V. en Shopping Company Global Phoenix N.V. (hierna gezamenlijk: GMC).
12. GMC heeft in november 2020 executoriaal derdenbeslag doen leggen op 384.410 vaten zware stookolie die op dat moment opgeslagen was in BoPeC-tanks 1918, 1952 en 1953 (hierna: de olie). De olie is nadien verplaatst naar tank 1907 omdat van overheidswege het gebruik van andere tanks werd verboden.
13. Op 9 maart 2021 heeft dit gerecht aan BoPeC (voorlopige) surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is op 18 maart 2021 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van BoPeC en benoeming van de curator tot curator.
14. De door PDVSA Petro in de tanks van BoPeC opgeslagen olie behoort niet tot de boedel van BoPeC.
15. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 1 juli 2021 heeft dit
gerecht PDVSA Petro veroordeeld om aan de curator te betalen:
- US$ 41.699.529,72 aan achterstallige opslagvergoedingen,
- USD 560.000 per maand dat de opslag van olieproducten voortduurt vanaf 1 mei 2021,
een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
16. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Op 10 maart 2023 (zaaknummer BON2021H00032) ECLI:NL:OGHACMB:2023:33) heeft het Hof het vonnis vernietigd en, uitvoerbaar bij voorraad PPSA (= PDVSA Petro) veroordeeld om bij wijze van voorschot aan de curator te betalen USD 30.000.000, vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de datum waarop iedere opslagvergoeding opeisbaar werd tot de dag van de algehele voldoening; en voorts PPSA veroordeeld om aan de curator te betalen:
-vanaf 1 mei 2021 tot aan 1 januari 2022 USD 560.000 per maand;
-vanaf 1 januari 2022 en zolang als de opslag van olie ten behoeve van PPSA voortduurt USD 300.000 per maand;
vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de datum waarop iedere opslagvergoeding opeisbaar werd tot de dag van de algehele voldoening.
17. In verband met deze vorderingen op PDVSA Petro oefent de curator een retentierecht uit op de door PDVSA Petro bij BoPeC opgeslagen olie.
18. Omdat PdVSA Petro niet heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis van 13 december 2018, heeft GMC het voornemen aangekondigd om ter voldoening van haar vordering de olie op 2 december 2021 op een executieveiling te verkopen.
19. Vóór de veiling heeft de executerend deurwaarder de veilingvoorwaarden aan alle betrokkenen, waaronder Alphaville, doen toekomen. In die voorwaarden is opgenomen:
ARTIKEL 4:
(—)
Vanaf het moment van toewijzing van de olie aan de koper is de olie voor rekening en risico van de koper zonder dat de koper vergoeding kan vergen voor enige schade aan het verkochten en/of kosten die hij in dit verband moet maken.
ARTIKEL 5:
De olie is thans opgeslagen in olietank 1907 (...).
BOPEC verkeert in staat van faillissement en de curator van BOPEC heeft aangegeven een retentierecht uit te oefenen ten aanzien van de Olie over de periode voorafgaand aan de veiling. De curator heeft aangegeven dat deze opslagkosten op basis van een voorlopige berekening minimaal USD 13.000.000 + PM bedragen.
De curator van BOPEC heeft aangegeven nog niet te beschikken over de vereiste vergunningen om de Olie uit olietank 1907 te laten pompen omdat de installaties op de terminal van BOPEC op dit moment (nog) niet operationeel zijn.
De koper dient voor eigen kosten en risico met de curator van BOPEC te beraadslagen omtrent de opslagkosten van de Olie over de periode na de veiling, de vereiste vergunningen en de operationele gereedheid die nodig is om de Olie uit de tank te verwijderen en te pompen naar een door de koper gehuurde tanker of anderszins.
(…)
20. Op 23 november 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van Alphaville de curator gemaild:
(...)
We understood that BOPEC will be charging storage costs as per the date of auction and secondly that BOPEC will invoke its right of retention.
My client is eager to buy the batch of oil and will be willing and able to pay off BOPEC for the past due storage costs. In order to make the necessary preparations, we kindly request you to confirm in writing within 48 hours of receiving this e-mail, that you will indeed invoke your right of retention on behalf of BOPEC and also inform us of the exact amount of the outstanding storage costs as per 2 December 2021.
In any event, we are happy to see that with the receipt of such significant amounts in storage costs, BOPEC will be able to immediately pay off all creditors, ending the bankruptcy
(…)
21. Bij e-mail van 24 november 2021 (zie inleidend verzoekschrift, producties 13-16) antwoordde de curator:
(...) Toekomstige opslagkosten
De opslagkosten voor de olie bedragen US$ 260.000,- per maand. Deze maandelijkse kosten zijn gebaseerd op de prijsbepalingsformule uit de (lopende) bewaarnemingsovereenkomst tussen BoPeC en PDVSA (de Warehousing and Throughput Agreement) en is de som van het aantal barrel capaciteit van tk1907 maal de prijs per bbl. cap uit deze overeenkomst:
US$ 560.000,- x US$ 0.40,- = US$ 260.000,- p.m.
Historische opslagkosten
De Olie is op de veildatum (minimaal) 52 maanden opgeslagen geweest in de
opslagtank(s) bij BoPeC. Dit komt neer op een totaal bedrag van:
US$ 260.000,- x 52 maanden = US$ 13.520.000,-
De boedel oefent het retentierecht voor de olie derhalve uit voor US$ 13.520.000,- + PM.
De koper ter veiling dient de opslagkosten van USD 260.000,- per maand vooruit te betalen aan de boedel, zonder recht op enige korting of verrekening. Het is op dit moment niet bekend wanneer de Olie uit tank 1907 verpompt en/of uitgeleverd kan worden. Een en ander is ook onderwerp van goedkeuring door de Inspectie Leefomgeving en Transport en Rijkswaterstaat. (...)
22. Namens de curator is drie kwartier later gemaild:
Per abuis is de prijsbepalingsformule van de (toekomstige) opslagvergoeding incorrect weergegeven. Deze moet immers zijn: 650.000 (barrel cap. tk1907) x US$ 0,40 = US$ 260.000 p.m.
Het gaat dus om de barrel capacity in tk 1907 en niet om het aantal daadwerkelijke barrels in de tank. Om die reden blijven de opslagkosten, bij het in gebruik blijven nemen van tk 1907, in de toekomst ook op hetzelfde niveau, ongeacht het aantal barrels dat in de tank opgeslagen ligt.
23. De gemachtigde van Alphaville heeft op 25 november 2021 aan de curator gemaild:
Thank you for meeting with us this morning.
As you know my client is very interested in the lot of oil held in tank 1907 within the BOPEC facilities. We are aware that there are challenges with respect to delivery of this oil to the new owner/buyer at auction.
We are also aware of your conditions as stated below; the right of retention to be invoked in the amount of USD 13,520,000 and the future monthly storage costs of USD 260.000.
We understand and appreciate the above, and are simply looking for a commitment from your side to make your best efforts to upgrade the tank 1907 and its discharge facilities, just like you are doing right now for tank 1933.
(…)
24. Alphaville heeft de olie op de executieveiling gekocht voor NAf 200.000,- en is op 13 december 2021 eigenaar geworden van de olie.
25. De curator heeft Alphaville vanaf december 2021 elke maand een factuur van
US$ 260.000 gestuurd voor de opslagkosten van de olie, te betalen telkens uiterlijk aan het
eind van de desbetreffende kalendermaand.
Alphaville heeft deze facturen niet betaald.
26. Naast de olie in tank 1907 bevond zich nog olie in tank 1933. Die olie heeft de curator verkocht voor US$ 11.900.000 en in 2022 aan de koper geleverd. Een andere partij is in april 2023 verkocht voor US$ 17.100.000.
Omvang hoger beroep
3.2. Dit door de curator ingestelde hoger beroep betreft enkel vordering III van de curator (in conventie), te weten:
(III) om te gehengen en te gedogen dat de curator de olie in tank 1907 executoriaal beslaat en ter veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3. Het Gerecht heeft deze vordering III afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van de curator.
IPR-welke rechter is bevoegd en welk recht is van toepassing
3.4. De Bonairiaanse rechter is bevoegd, aangezien de opslag van de olie in Bonaire plaatsvindt.
3.5. Een retentierecht is een bijzonder opschortingsrecht met goederenrechtelijke kenmerken. Naar ongeschreven internationaal privaatrecht van Bonaire geldt dat, nu het retentierecht zijn oorsprong vindt in een door een bepaald recht beheerste rechtsverhouding, de vraag óf een retentierecht bestaat, en wat de inhoud daarvan is, wordt beheerst door het recht dat op die rechtsverhouding van toepassing is. Een recht van retentie kan evenwel slechts geldend worden gemaakt voor zover het recht van de staat (of onderdeel van een staat) op wiens grondgebied de zaak zich bevindt, zulks toelaat. Aldus voor Europees Nederland HR 7 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4123, NJ 2001/406 (Leyland Daf/De Rooij en Edcrest); dit was van voor de inwerkingtreding van het Nederlandse Boek 10 Burgerlijk Wetboek (Internationaal privaatrecht), in het bijzonder artikel 10:129 BW-NL; Bonaire kent geen Boek 10.
3.6. Sommige aspecten van het retentierecht (‘ontstaan en inhoud’) worden dus beheerst door de lex causae van de onderliggende rechtsverhouding, terwijl andere aspecten (‘geldend maken’) door de wet van ligging van de teruggehouden zaak (‘lex rei sitae’) worden beheerst. De lex causae is in de onderhavige zaak het Venezolaanse recht (aangezien in de opslagovereenkomst tussen curator/Bopec en PDVSA voor Venezolaans recht is gekozen [inleidend verzoekscchrift, productie 2, art.17) en de lex rei sitae het Bonairiaanse recht.
3.7. Het uitgangspunt moet zijn dat onder de lex causae degene die een zaak onder zich heeft (in dit geval de curator) jegens zijn contractuele wederpartij (PDVSA Petro) bevoegd is zijn verplichting tot afgifte op te schorten. Het opschortingsrecht moet onder de lex causae meer zijn dan een louter tussen partijen werkend contractueel opschortingsrecht. Anders is er geen sprake van een retentierecht. Er moet dus een potentiële derdenwerking zijn.
3.8. Is aldus onder toepassing van de lex causae bepaald of er sprake is van een retentierecht met een potentiële derdenwerking, dat tussen partijen voor de desbetreffende vorderingen kan worden uitgeoefend, dan dient vervolgens aan de hand van de wet van ligging (lex rei sitae) te worden bepaald of het retentierecht in dit geval ook jegens derden kan worden ingeroepen.
3.9. Gelet op de legal opinion van de Venezolaanse jurist E. Hernández-Bretón (Baker McKenzie) (productie 37 bij inleidend verzoekschrift), bestaat naar het voorlopig oordeel van het Hof naar Venezolaans recht (de lex causae) in dit geval een retentierecht met een potentiële derdenwerking van Bopec ten aanzien van de door haar opgeslagen olie van PDVSA Petro wegens het niet-betalen door PDVSA Petro van de opslagkosten. Dit ligt ook voor de hand aangezien de Burgerlijk Wetboeken/Wetboeken van Koophandel van Venezuela en de oude Wetboeken van Nederland en de Nederlandse Antillen (kolonie Curaçao), die het retentierecht van de bewaarnemer uitdrukkelijk kennen, alle teruggaan tot de Franse codificatie van 1800/1807. Wat de potentiële derdenwerking precies inhoudt naar Venezolaans recht kan in het midden blijven. Die vraag moet in concreto worden beantwoord naar de lex rei sitae; zie hierna.
3.10. Voor de goede orde overweegt het Hof, (mede gelet op de pleitnota in hoger beroep van de gemachtigden van Alphaville, onder 50 e.v.), dat het klopt dat Hernández-Bretón onder 2.3 van zijn legal opinion enkel aandacht schenkt aan de anterieure derde (dat wil zeggen een derde partij die een recht op de zaak had voordat de vordering van Bopec is ontstaan). Deze speelt echter in de onderhavige zaak geen rol. Alphaville is een posterieure derde.
Retentierecht kan uitgeoefend worden
3.11. Het Bonairiaanse recht (de lex rei sitae) houdt, in de artikelen 3:291-292 BW BES, het volgende in:
Artikel 291
1. De schuldeiser kan het retentierecht mede inroepen tegen derden die een recht op de zaak hebben verkregen, nadat zijn vordering was ontstaan en de zaak in zijn macht was gekomen.
2. (…).
Artikel 292
De schuldeiser kan zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden uitgeoefend.
3.12. Alphaville is eigenaar geworden van de door Bopec opgeslagen olie door verkrijging op een executoriale veiling, gehouden door een andere crediteur van PDVSA Petro dan Bopec, te weten GMC.
Alphaville geldt dus als posterieure derde: een derde die een recht op de zaak heeft verkregen, nadat de vordering van Bopec was ontstaan en de olie in haar macht was gekomen, zoals bedoeld in artikel 3:291 lid 1 BW BES.
3.13. Ingevolge artikel 3:292 BW BES kan de curator van Bopec haar vordering op PDVSA Petro verhalen op de opgeslagen olie met voorrang boven Alphaville. Dat Alphaville eigenaar is van de olie staat dus niet aan dat verhaal in de weg.
3.14. De retentor die zijn vordering kan verhalen op de zaak van een derde, heeft in beginsel geen vordering op deze derde en de derde heeft in beginsel geen schuld aan de retentor. Tussen hen bestaat geen verbintenis. De retentor kan de derde niet aanspreken tot nakoming. Maar als voldaan is aan de vereisten van artikel 3:291 lid 1 BW BES, kan de retentor zich wel verhalen op de zaak van de derde.
3.15. De curator van Bopec heeft reeds een executoriale titel verkregen jegens de schuldenaar PDVSA Petro (zie hiervóór rov. 3.1, de feiten onder 16). De curator wenst ook een executoriale titel te hebben jegens de posterieure derde Alphaville. Daartoe strekt de vordering van de curator onder III, om Alphaville te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de curator de olie in tank 1907 executoriaal beslaat en ter veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim.
3.16. Deze vordering is toewijsbaar.
3.17. Alphaville als posterieure derde wist op het tijdstip van verkrijging van de olie van het bestaan van het door Bopec uitgeoefende retentierecht, aangezien dit in de veilingvoorwaarden is vermeld.
3.18. De curator hoeft niet eerst de schuldenaar (PDVSA Petro) aan te spreken. De curator heeft in beginsel de vrije keus. Misbruik van bevoegdheid is niet gebleken. Een belangenafweging in dit kort geding staat evenmin aan toewijzing van vordering III in de weg. De curator – en hetzelfde geldt voor het Openbaar Lichaam Bonaire – heeft groot belang bij spoedige afwikkeling van het faillissement, niet alleen met het oog op de belangen van crediteuren maar ook op de risico’s ter plaatse voor het milieu. Het doorkruiste belang van Alphaville om grote winst te maken met een betrekkelijk kleine investering weegt hier niet tegenop, ook al is sprake van een onherstelbare situatie.
3.19. Het Gerecht heeft de vordering III om te gehengen en te gedogen afgewezen onder meer omdat de curator daaraan ten grondslag legde dat hij een retentieclaim van US$ 40.563.088,71 uitoefende. Het Gerecht overwoog:
48. Belangrijker acht het gerecht de mededeling van de curator aan Alphaville op 24 november 2021, naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van Alphaville, dat de boedel het retentierecht uitoefent voor "US$ 13.520.000,- + PM".
Het verschil met het bedrag van ruim US$ 40 miljoen waarvoor de curator thans het retentierecht wil uitoefenen, is zowel in relatieve als in absolute zin enorm, óók als in aanmerking wordt genomen dat "PM" nog (enige) ruimte biedt voor een hoger bedrag. Alphaville stelt dat de verhoging door de curator van de claim wegens het retentierecht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Het gerecht overweegt in dat verband dat het uitoefenen van het retentierecht een bevoegdheid is van de curator en dat de curator die bevoegdheid ook, zoals Alphaville verlangt, voor een lager bedrag kan uitoefenen. De beantwoording van de vraag of de curator dat in dit geval heeft gedaan of behoort te doen, gaat het bestek van een kort geding te buiten: dat dient in een bodemprocedure te worden beoordeeld.
3.20. De curator noemde het retentiebedrag van US$ 13.520.000 in een e-mail van 24 november 2021 (productie 14 bij inleidend verzoekschrift; zie hiervóór rov. 3.1, de feiten onder 21); de veilingvoorwaarden vermelden ‘USD 13.000.000 + PM’ (zie hiervóór rov. 3.1, de feiten onder 19). De veiling vond plaats op 2 december 2021.
3.21. Pas bij e-mail van 24 mei 2022 van mrs. Murray en Doekhi namens Alphaville (productie 34 bij inleidend verzoekschrift), werd aan de curator medegedeeld dat ‘Alphaville is prepared to recognize the amount $13,520,000 of retention claimed by BOPEC’, mits ‘in escrow’ te storten. In het midden kan blijven of na een tijdsverloop van meer dan vijf maanden en met een escrowbeding, nog steeds kan worden gezegd dat de curator zijn ‘recht op het meerdere verwerkt’ heeft (pleitnota gemachtigden van Alphaville in hoger beroep, onder 11).
3.22. De curator gaat namelijk in elk geval thans weer uit van US$ 13.520.000,-. Bij de mondelinge pleidooien in hoger beroep heeft de curator doen stellen (pleitnota mr. Drissen, onder 4.3-4.4):
4.3 Op 10 maart jl. heeft Uw Hof de vordering op PPSA tot een bedrag van USD 30 miljoen (te vermeerderen met wettelijke rente) toegewezen. De opbrengst van de verkoop van vorig jaar van USD 11.900.000 is hierin verdisconteerd. Dat betekent dat de Curator nu nog voor minimaal USD 13.520.000 de Retentieclaim kan inroepen.[noot 14: Het voor de veiling uit aan Alphaville gecommuniceerde minimale en voorlopige bedrag, gebaseerd op de historische opslagkosten van de batch olie in TK 1907 (USD 260.000 x 52 maanden).] Zolang dat bedrag niet is betaald, moet Alphaville het retentierecht van de boedel respecteren.
4.4 De Curator kan er mee leven als Uw Hof dit 'lagere' bedrag toewijst, in die zin dat Alphaville moet gehengen en gedogen dat de Curator zich tot een bedrag van USD
13.520.000 verhaalt op de Olie voor de Retentieclaim, uiteraard los van de eigen schuld die Alphaville sinds de veiling heeft opgebouwd en waarvoor de Curator met het Vonnis een separate executoriale titel heeft [noot 15: Onderdeel c van paragraaf 5.3 van de Memorie van Grieven van de Curator biedt ook die ruimte]. Dit bedrag van USD 13.530.000 is namelijk voor de veiling uit gecommuniceerd aan de deurwaarder en aan Alphaville als het minimum retentiebedrag, en moet dan ook in ieder geval worden toegewezen [noot 16: Overigens heeft de Curator dit bedrag ook steevast genoemd in de pogingen er met Alphaville onderling uit te komen]. Hoewel dit achteraf gezien een juridische inschattingsfout van de Curator betrof - omdat het de Curator vrij staat om het retentierecht voor de gehele Retentieclaim in te roepen, en niet slechts voor de vordering verbonden aan opslag van een deel van de teruggehouden zaak (de Olie) — doet dat er niet aan af dat Alphaville in ieder geval dit bedrag als retentieclaim heeft geaccepteerd. Dus zelfs als de Curator aan die te conservatieve inschatting van zijn rechtspositie is gebonden, zal Alphaville nog steeds de hoofdsom en rente van de Retentieclaim en de eigen schuld aan de Curator moeten voldoen voordat de Curator de Olie hoeft af te geven. Het is duidelijk dat Alphaville geen enkele intentie heeft om dat te doen. Er lijkt weinig belang te zijn bij een discussie over de vraag of de Retentieclaim nu beperkt is tot USD 13.520.000 of niet. Bij de huidige olieprijzen zal executie ter voldoening van dat bedrag én de eigen schuld van Alphaville waarschijnlijk geen meeropbrengst opleveren. Mocht dit wel zo zijn, dan kunnen partijen hier in een rangregeling over doorprocederen, of kan het Hof hier een voorziening voor treffen [noot 17: De Curator heeft deze optie al in augustus 2022 aan Alphaville aangeboden, dus toen haar eigen schuld uit hoofde van onbetaalde opslagkosten fors minder was].
3.23. Voor de goede orde: het onderhavige hoger beroep betreft niet de opslagkosten van Alphaville van na de veiling. Wat die kosten betreft is Alphaville wel de schuldenaar van Bopec/de boedel.
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis, maar alleen voor zover vordering III van de curator is afgewezen, en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Alphaville, om te gehengen en te gedogen dat de curator de olie in tank 1907 executoriaal beslaat en ter veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het verzoek van Alphaville ex artikel 141/142 Rv;
- veroordeelt Alphaville in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op US$ 4.468,- aan gemachtigdensalaris, US$ 8.380,00 aan griffierecht en US$ 159,00 aan betekeningskosten.
Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, E.A. Saleh en J. de Boer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2023 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.
Aan Commerchamp, zie ons vs van 10 mrt 2023 4.12; voor verkoopprijs pleitnota hb Alphaville nr.36 nt 19 en mijn vraag daarover + antwoord in prooces-verbaal in deze zaak, p.3
3.24. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dit voorligt in dit hoger beroep, te weten voor zover de vordering van de curator onder III (om te gehengen en te gedogen) is afgewezen. In het door Alphaville ingestelde appel tegen het vonnis van het Gerecht (BON2022H00032), waarin vandaag ook uitspraak wordt gedaan, wordt het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het Hof zal de conventionele vordering III van de curator alsnog toewijzen, behoudens dat het Hof gelet op de feitelijke situatie en het feit dat de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard het nut van een dwangsom niet ziet.
3.25. Doordat de curator niet langer vasthoudt aan een hoger bedrag dan US$ 13.520.000, is het belang ontvallen aan het verzoek van Alphaville ex artikel 141/142 Rv (zie hiervóór rov. 1.4).
3.26. Alphaville dient de kosten van het hoger beroep, inclusief die van het incident, te dragen; de kosten van de procedure in eerste aanleg draagt zij al ingevolge het bestreden vonnis.