ECLI:NL:OGHACMB:2023:91

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummer: SXM2021H00189 (enquêteprocedure tweede fase) Uitspraak: 9 juni 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba B E S C H I K K I N G in de zaak van: 1. [VERZOEKER 1], 2. [VERZOEKSTER 2], beiden wonende in de Verenigde Staten van Amerika, met gekozen woonplaats in Sint Maarten, verzoekers, gemachtigde: mr. E.F. Keuning, tegen 1. de naamloze vennootschap CACTUS TREE N.V., handelende onder de naam Captain Oliver’s, gevestigd in Sint Maarten, 2. de rechtspersoon naar het recht van Anguilla OCEAN SAILOR LIMITED, gevestigd in Anguilla, verweerders, gemachtigde: mr. A. Huizing, met als belanghebbende: [BELANGHEBBENDE], wonende in Sint Maarten, gemachtigde: mr. R.M. Stomp. Verzoekers worden hierna [verzoekers] genoemd. Verweerders worden Cactus Tree en Ocean Sailor genoemd. Belanghebbende wordt [belanghebbende] genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Voor het verloop van de procedure in de eerste fase (registratienummers HAR 60/2016 en SXM2016H00052) verwijst het Hof naar zijn beschikkingen van 17 mei 2019, 28 september 2020, 1 oktober 2021, 17 december 2021 en 22 maart 2022. 1.2 Bij op 13 mei 2022 ingekomen verzoekschrift, met producties, hebben [verzoekers], verkort weergegeven, het Hof verzocht wanbeleid vast te stellen, nader onderzoek te gelasten en beslissingen te nemen over (verdere) voorlopige voorzieningen, met veroordeling van Cactus Tree in de proceskosten. 1.3 Bij verweerschrift in hoger beroep, met producties, hebben Cactus Tree en Ocean Sailor geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekers] 1.4 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgehad op 16 januari 2023 in Sint Maarten. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Anders dan daarin staat vermeld, heeft de mondelinge behandeling niet ten overstaan van mrs. Lewin, Ter Veer en De Boer plaatsgehad, maar ten overstaan van mrs. Lewin, Ter Veer en Van Solinge. Zijdens Cactus Tree en Ocean Sailor is daarbij een pleitnota overgelegd. 1.5 Op 15 februari 2023 is een schriftelijke reactie van [verzoekers] op het proces-verbaal ingekomen, met twee producties. 1.6 Op 10 maart 2023 hebben Cactus Tree en Ocean Sailor een akte ingediend. 1.7 Op 6 april 2023 heeft mr. J.G.J. Berman, advocaat in Sint Maarten (hierna: mr. Berman) een akte ingediend, met twee producties. 1.8 Beschikking is aangezegd en nader bepaald op vandaag. 2.1 Het verzoek strekt mede ertoe dat het Hof vaststelt dat uit het verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid. Het verslag is op 14 maart 2022 ter griffie neergelegd en het verzoek is op 13 mei 2022 ingekomen. Het verzoek is dus tijdig binnen de termijn van art. 2:282 lid 2 BW gedaan. 2.2 In het verslag staat onder meer (op p. 10, waarbij CT staat voor Cactus Tree): Tussen de aandeelhouders van CT lijkt het niet meer goed te komen. Op het persoonlijke vlak zeker niet, maar ook op het zakelijke vlak dient daar ernstig aan te worden getwijfeld. Naar het oordeel van de onderzoeker zijn in ieder geval de volgende zaken alle betrokkenen (ernstig) te verwijten:  Partijen hebben gezamenlijk een context gecreëerd waarbinnen een ordelijke gang moeilijk tot onmogelijk te realiseren was en is. Partijen kunnen bij wijze van spreken niet in een kamer constructief vergaderen.  De interne strijd neemt zoveel tijd en resources zodat te weinig overblijft voor de (externe) uitdagingen waar CT voor staat.  De vennootschap heeft geen formeel beleid, geen agenda, geen visie op hoe nu verder, kortom, geen idee. 2.3 Uit (onder meer) deze passage van het verslag blijkt dat er bij Cactus Tree sprake is geweest van wanbeleid. 2.4 Verweerders hebben onderschreven dat Cactus Tree het strijdtoneel is geworden van de drie aandeelhouders (onder 3 van het verweerschrift). Zij hebben onder meer aangevoerd dat het bedrijf van Cactus Tree is lamgelegd (onder 22 van het verweerschrift) en dat er bij Cactus Tree na orkaan Irma in 2017 tot aan de komst van mr. Berman als tijdelijk bestuurder in 2021 geen directieverslagen zijn uitgebracht, geen jaarrekeningen zijn opgesteld en geen algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn gehouden (onder 33 van het verweerschrift). Ook indien van de door verweerders gegeven lezing wordt uitgegaan, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat er bij Cactus Tree sprake is geweest van wanbeleid. In het midden kan blijven wie daarvoor verantwoordelijk is of zijn. 2.5 In het verslag staat verder onder meer (op p. 11): Belangrijker is echter dat het naar mijn mening zeer onwaarschijnlijk is dat de operatie van de marina, restaurant etc binnen CT ooit hervat zal worden. De randvoorwaarden hiervoor zijn niet aanwezig, met name door een gebrek aan liquide middelen en de voortdurende onzekerheid m.b.t. het grensgeschil. (…) [Het] lijkt voor de hand te liggen dat CT richting een gecontroleerde afwikkeling gaat (…). (…) Ik denk (…) primair aan (…) een onafhankelijke, professionele bestuurder die op geen enkele wijze is te relateren aan de drie aandeelhouders van CT. Deze onafhankelijke bestuurder zou een vrij beperkte opdracht moeten krijgen:  In samenwerking met Frilang een bijdrage leveren aan de oplossing van het grensgeschil en de impact ervan, waarbij gestreefd moet worden naar optimale uitkomsten voor beide vennootschappen (beëindiging impasse, erkenning van rechten/eigendom, financiële tegemoetkoming c.q. schadevergoeding voor CT etc)  In samenwerking met Frilang een gezamenlijk verkoopinspanning doen ten aanzien van het vastgoed en overige bezittingen van beide vennootschappen, teneinde dit als een geheel te kunnen verkopen, op een manier die (potentiële) kopers aanspreekt en mede daardoor tot een hogere verkoopopbrengst zou kunnen leiden.  Het (laten) uitvoeren van een diepgaander financieel onderzoek, met name ten aanzien van de bevoor- of benadeling van de drie uiteindelijk gerechtigde van CT. Na afronding van bovengenoemde opdracht liggen vereffening en ontbinding van CT vervolgens voor de hand, waarbij eventuele onderlinge vorderingen/schulden eveneens kunnen worden afgewikkeld. 2.6 Alle betrokkenen zijn het erover eens dat de onmin die tussen de aandeelhouders bestaat, niet meer weggenomen zal kunnen worden. Het Hof onderschrijft de conclusie van de onderzoeker dat het daarom raadzaam lijkt het ertoe te leiden dat de aandeelhouders van Cactus Tree uit elkaar gaan. Dat kan in beginsel op de volgende manieren: a. de meerderheidsaandeelhouder (Ocean Sailor, waarvan [belanghebbende] de aandelen houdt) koopt de beide minderheidsaandeelhouders ([verzoekers]) uit; b. de beide minderheidsaandeelhouders kopen de meerderheidsaandeelhouder uit; in dat geval zal [belanghebbende] ook niet als bestuurder bij Cactus Tree betrokken kunnen blijven; c. alle aandelen in Cactus Tree worden verkocht aan een derde (als variant hierop zou in beginsel mogelijk zijn dat alleen de aandelen van de meerderheidsaandeelhouder worden verkocht aan een derde, of alleen de aandelen van de beide minderheidsaandeelhouders); of d. de vennootschap wordt ontbonden en vereffend. 2.7 De voorlopige voorziening waarbij mr. Berman tot tijdelijk bestuurder van Cactus Tree is benoemd, is op 14 of 15 mei 2022 vervallen. Mr. Berman en de overige betrokkenen zijn daar ook van uitgegaan. Gelet op de onmin en het wantrouwen die er tussen de aandeelhouders bestaan en de bezwaren die [belanghebbende] heeft tegen een herbenoeming van mr. Berman, acht het Hof het niet raadzaam om mr. Berman opnieuw als tijdelijk bestuurder te benoemen. Wel acht het Hof het aangewezen om een andere tijdelijk bestuurder benoemen. Deze benoeming zal zijn in aanvulling op het zittende bestuur (dus naast [belanghebbende]). De tijdelijke bestuurder zal een doorslaggevende stem in het bestuur hebben. De tijdelijk bestuurder krijgt als opdracht om: a. bovenstaande mogelijkheden om de aandeelhouders van Cactus Tree uit elkaar te doen gaan, nader te onderzoeken, b. te beoordelen welk alternatief het gunstigste voor Cactus Tree voorkomt; en c. stappen te ondernemen om de uitvoering daarvan mogelijk en succesvol te maken. 2.8 Het Hof zal bij wijze van voorziening als bedoeld in art. 282 lid 3 BW mr. M.R.B. Gorsira, advocaat in Sint Maarten, benoemen als tijdelijk bestuurder. Zie art. 2:284 lid 1 BW voor de duur van deze voorziening. Mr. Gorsira heeft zich bereid verklaard die benoeming te aanvaarden. Inmiddels heeft hij met partijen afspraken gemaakt over zijn honorering en beroepsverzekering. 2.9 Voor andere voorzieningen ziet het Hof thans geen aanleiding. 2.10 Het Hof ziet ook geen aanleiding om (thans) nader onderzoek te bevelen als bedoeld in art. 2:282 lid 4 BW. Naar verwachting weegt het daarvan te verwachten voordeel voor Cactus Tree niet op tegen het nadeel van de daaraan verbonden (verdere) kosten en vertraging. 2.11 Het Hof wijst er nog op dat het op de voet van art. 2:283, aanhef en sub d, BW bevoegd is Cactus Tree te ontbinden, indien daarom wordt verzocht. 2.12 Het Hof wijst er verder nog op dat het ambtshalve bekend is met zijn vonnis van 17 mei 2023, registratienummer SXM2021H00001, waarin het Hof heeft geoordeeld over een vordering van [belanghebbende] en Cactus Tree tegen het Land Sint Maarten en de Staat der Nederlanden, inzake hun gedragingen in verband met het grensgeschil met Frankrijk. De tijdelijk bestuurder wordt verzocht de ontwikkelingen rond dat grensgeschil te betrekken bij de uitvoering van zijn opdracht. 2.13 Het Hof houdt ieder verder oordeel aan. B E S L I S S I N G Het Hof: stelt vast dat uit het verslag blijkt dat er bij Cactus Tree sprake is geweest van wanbeleid; benoemt mr. M.R.B.