ECLI:NL:OGHNAA:2008:BD9552

UITSPRAAK: 20 juni 2008 ZAAKNR.: AR 207/03-H-171/2007 HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Vonnis in de zaak van: 1. de naamloze vennootschap [Naamloze vennootschap X]., gevestigd op Sint Maarten, 2. [Appellant], wonend op Sint Maarten, voorheen gedaagden, thans appellanten in het principaal appel en, voor wat betreft Prime Distributors N.V., geïntimeerde in het incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.G.R. Bergman, tegen de naamloze vennootschap [Naamloze vennootschap Y], gevestigd op Sint Maarten, voorheen eiseres, thans geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, gemachtigde: mr. E.R. de Vries. Partijen worden hierna [ X ], [Appellant] en [Y] genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (verder: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen eindvonnis van 6 juni 2006 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 7 september 2004, 23 november 2004 en 30 augustus 2005. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd. 1.2 [ X ] en [Appellant] zijn in hoger beroep gekomen van gemeld eindvonnis door indiening op 30 juni 2006 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 9 augustus 2006 ingediende memorie van grieven heeft [ X ] één grief aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [Y] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten van beide instanties. 1.3 [Y] heeft een memorie van antwoord in principaal appel, akte van incidenteel appel en memorie van grieven in het incidenteel appel genomen. Daarin heeft zij de grief van [ X ] bestreden en in het incidenteel appel 3 grieven aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis, voor zover daarbij een deel van haar oorspronkelijke vordering is afgewezen, vernietigt en dat deel alsnog toewijst, en het bestreden vonnis voor het overige bevestigt, met veroordeling van [ X ] in de kosten van de procedure, met bepaling dat over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 1.4 [ X ] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van [Y] in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van die grieven. 1.5 Op de daarvoor bepaalde dag heeft de gemachtigde van [ X ] en [Appellant] pleitnoti-ties, met producties, overgelegd. [Y] hebben daarvan afgezien. Vervolgens is vonnis ge-vraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. 2. Ontvankelijkheid [ X ] enerzijds en [Y] anderzijds zijn tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het vonnis van 6 juni 2006, zodat zij daarin kunnen worden ontvangen. [Appellant] kan niet ontvangen worden in zijn appel, nu hij gelet op de het feit dat de vordering jegens hem in eerste aanleg is afgewezen, daarbij geen belang heeft. 3. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de respectieve memories van grie-ven. 4.1 Door [Y] is niet geappelleerd tegen de afwijzing van de vordering jegens [Appellant]. Slechts de vordering jegens [ X ] is derhalve nog aan de orde. 4.2 Allereerst zal het Hof ingaan op de eerste grief van [Y]. Daarin klaagt zij over het feit dat het GEA de door [zoon 1] en [zoon 2], zonen van [naam vader] (directeur en enig ei-genaar van [Y]) buiten beschouwing gelaten heeft. Die grief faalt op grond van het navolgende. Artikel 15 van het Overgangsrecht ter zake het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechts-vordering bepaalt dat het oude bewijsrecht van toepassing blijft in lopende gedingen waarin reeds uitvoering was gegeven aan een vóór 1 augustus 2005 bevolen getuigenverhoor. De term ‘lopende gedingen’ heeft betrekking op de gehele procedure, inclusief hoger beroep (zie ook, voor wat betreft de gelijkluidende Nederlandse overgangsregeling, HR 3 maart 1989, NJ 1989, 838). Dat het Hof, vooruitlopend op de Aanpassingslandsverordening Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ten aanzien van de beroepstermijn het begrip ‘gedingen’ in artikel 11 van het Overgangsrecht heeft uitgelegd in die zin dat daaronder niet vallen procedures waarin op of na 1 augustus 2005 uitspraak is gedaan, is ter zake niet van belang. Aangezien reeds voor 1 augustus 2005 getuigen waren gehoord, is het oude bewijsrecht van toepassing. Nu geen sprake is van een schending van de ‘equality of arms’ (ook de directeur/aandeelhouder van [ X ], [Appellant] is niet toegelaten te getuigen) en het Hof zich verenigt met de rov. 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis van 30 augustus 2005, heeft het GEA terecht de door [zoon 1] en [zoon 2] afgelegde getuigenverklaringen buiten beschouwing gelaten. 4.3 Partijen twisten over de vraag of tussen [Y] en [ X ] een overeenkomst met betrekking tot de verhuur van een kiosk is tot stand gekomen, of dat de onderhandelingen daarover zo ver gevorderd waren dat [ X ] die niet meer (zonder vergoeding) mocht afbreken. 4.4 Tegen de stelling dat in december 2002 of per 23 maart 2003 een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen, heeft [ X ] aangevoerd dat partijen het nog niet eens waren over de verschijningsvorm van de kiosk, de prijs en voorts dat zij immer het voorbehoud heeft gemaakt dat de havenautoriteiten en/of de havenbedrijven de benodigde toestemming zou geven. Wat er ook zij van de vraag of onduidelijkheid over de verschijningsvorm en de prijs (voor wat betreft de periode vanaf 5 jaar na aanvang) essentialia betreft zonder welke een overeenkomst niet geacht kan worden te bestaan, geldt dat genoegzaam gebleken is dat de werking van de overeenkomst afhankelijk was van toestemming door Sint Maarten Harbour Holding Company N.V. (SMHHC), welke toestemming niet is verkregen (vide het e-mailbericht van SMHHC d.d. 19 mei 2003). Immers, uit de getuigenverklaringen van [naam getuige 1] en [naam getuige 2] (in samenhang bezien met de verklaring van [naam getuige 3]) blijkt dat zij [naam getuige 3], tijdens zijn onderzoek voor [Y] naar de mogelijkheden om een verkooplocatie in de haven te vinden en nog voordat hij [Appel-lant] had benaderd, reeds hadden gewezen op het feit dat voor onderhuur toestemming nodig was van SMHHC. Blijkens de tweede getuigenverklaring van [naam getuige 4] is zulks ook aan de orde geweest tijdens de bespreking voorafgaand aan de rondgang over het haventer-rein waarbij [Appellant], [naam getuige 3] en een aantal mensen van [Y] aanwezig waren (deze rondgang heeft volgens partijen op 7 februari 2003 plaatsgevonden). De benodigde goedkeuring van SMHHC is ook in artikel 2 van de (door [Y] opgestelde en door geen der partijen ondertekende) Letter of Intent van april 2003 genoemd. [Y] heeft bij memorie van antwoord ook uitdrukkelijk erkend dat die toestemming was vereist. Nu beide partijen ervan op de hoogte waren dat toestemming door SMHHC benodigd was, welke noodzaak gelet op de eigenaarsverhouding van SMHHC ook vanzelf sprak, kan [Y] zich er ter afwering van de gelding van die voorwaarde niet op beroepen, dat die voorwaarde nooit met zoveel woorden door [Appellant] zou zijn genoemd. 4.5 [Y] heeft nog aangevoerd dat [Appellant] zich onvoldoende zou hebben ingespannen om de benodigde toestemming te verkrijgen. [ X ] heeft zulks, met de overlegging van de brief van 9 augustus 2006 van [naam getuige 2] (productie 1 bij memorie van grieven) echter gemotiveerd weersproken. Een voldoende specifiek bewijsaanbod terzake is niet gedaan. Voormelde stelling van [Y] dient derhalve te worden gepasseerd. 4.6 Ervan uitgaande dat overigens een perfecte overeenkomst tot stand gekomen was, kon de werking van de overeenkomst, gezien het feit dat de voorwaarde van toestemming door SMHHC niet vervuld is, niet aanvangen. Verder onderhandelen had dan ook geen doel, zodat er geen sprake kan zijn van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen. 4.7 Gelet op al het vorengaande zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zal [Y], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [Y] af; veroordeelt [Y] in de kosten van de procedure aan de zijde van [ X ] gevallen en begroot deze kosten in eerste aanleg op NAF. 4.050,- aan gemachtigdensalaris en in hoger beroep op NAF. 405,00 aan exploitkosten, NAF. 900,- aan vastrecht en NAF. 5.100,- aan ge-machtigdensalaris. Dit vonnis is gewezen door mrs. B.M. Mezas, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Sint Maarten uitgesproken op 20 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.