ECLI:NL:OGHNAA:2009:BH3411

Zaaknummer: H-181/08 Parketnummer: 900.449/07 Uitspraak: 12 februari 2009 Tegenspraak GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA S T R A F V O N N I S gewezen in het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 27 juni 2008 in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren op Curaçao op [datum] 1956, wonende op Curaçao. <u>Het onderzoek ter terechtzitting</u> Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 28 mei 2008 en 6 juni 2008, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van die terechtzittingen, alsmede van dat in hoger beroep van 22 januari 2009 op Curaçao. Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de (waarnemend) procureur-generaal, mr. A.C. van der Schans, en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman mr. E.F. Sulvaran naar voren is gebracht. De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte terzake van feit 1 subsidiair zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. In eerste aanleg is de verdachte terzake van feit 1 subsidiair veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. <u>De tenlastelegging</u> Aan de verdachte is ten laste gelegd:…… <u>Omvang hoger beroep</u> De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde feit. Alleen de verdachte is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen zodat het hoger beroep zich niet uitstrekt tot dit feit. Hetzelfde geldt voor feit 1, eerste gedachtestreepje, in alle ten laste gelegde varianten. Voor het overige is feit 1 wel aan beoordeling in hoger beroep onderworpen, ook in de primair ten laste gelegde variant. <u>Het vonnis waarvan beroep</u> Het Hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen nu het tot andere beslissingen komt. <u>Ontvankelijkheid openbaar ministerie</u> De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard op de grond dat vertrouwelijke communicatie is opgenomen en stelselmatig is geobserveerd zonder dat voor de inzet van deze opsporingsmethoden een wettelijke grondslag bestaat. Het Hof verwerpt dit verweer om de navolgende redenen. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat er geobserveerd is en dat daarbij ook technische hulpmiddelen zijn gebruikt. Op zichzelf is geen aparte wettelijke grondslag vereist voor de toelaatbaarheid van de opsporingsmethode van observeren in de openbare ruimte, ook niet indien daarbij technische hulpmiddelen zijn gebruikt, nu die opsporingsmethode op zichzelf niet leidt tot een meer dan beperkte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Niet is gebleken dat in het onderhavige geval de observaties zijn verricht met een zodanige duur, intensiteit en continuïteit of frequentie dat gesproken kan worden van stelselmatige observatie in die zin dat een min of meer volledig beeld werd verkregen of kon worden verkregen van verdachtes privéleven. Blijkens het daarover opgemaakte proces-verbaal van 7 januari 2009 is de verdachte in de onderzoeksperiode juni 2006 – maart 2007 in totaal slechts vijf keer gezien bij observaties en waren deze observaties niet gericht op hem, maar op een medeverdachte. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd is niet doorslaggevend hoe vaak en intensief de groep waarvan de verdachte deel uitmaakte in totaal is geobserveerd, maar hoe vaak en intensief dat is gebeurd ten opzichte van de verdachte zelf, en welk beeld van zijn privéleven daarmee kon worden verkregen. De observaties leveren daarom geen normschending op en voegen niets toe aan de hierna te bespreken normschending. Het Hof stelt vast dat in deze zaak vertrouwelijke communicatie is opgenomen. Er is afluisterapparatuur geplaatst in een personenauto (BMW Cabrio) van bedoelde medeverdachte. Van gesprekken in deze auto zijn opnamen gemaakt. Ook is van een aantal van deze gesprekken een schriftelijk weergave gemaakt. Blijkens voormeld proces-verbaal zijn door middel van deze apparatuur op 27 december 2006 en 22 januari 2007 in de auto in totaal twee gesprekken direct afgeluisterd waaraan de verdachte deelnam. Met het direct afluisteren is een meer dan beperkte inbreuk gemaakt op het fundamentele, door artikel 8 lid 1 EVRM gewaarborgde, recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (recht op privacy) van de verdachte. Zijn persoonlijke levenssfeer strekte zich immers uit tot de besloten ruimte van de auto van de medeverdachte. Voorts kon er niet op voorhand van worden uitgegaan dat de af te luisteren gesprekken (uitsluitend) over misdrijven zouden gaan. Een inbreuk op het recht op privacy kan alleen worden gerechtvaardigd, indien is voldaan aan de vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM, waaronder het vereiste dat de inbreuk bij de wet is voorzien. De bevoegdheid tot het maken van de inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar zijn omschreven in de wet. Een opsporingsmethode als de onderhavige valt voorts, gelet op de inbreuk die ermee wordt gemaakt, onder de reikwijdte van artikel 9 Sv, dat bepaalt dat strafvordering alleen plaatsheeft op de wijze bij landsverordening voorzien. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat voor een opsporingsmethode als de onderhavige een regeling bij formele wet is vereist. De algemene taakstellende artikelen 184 en 185 Sv en artikel 2 Politieregeling 1999 (P.B. 1999 no. 79) kunnen de met deze opsporingsmethode gemaakte inbreuk niet legitimeren en kunnen dus niet gelden als wettelijke grondslag. Ook de Richtlijn Bijzondere Opsporingsmethoden N.A. kan de inbreuk niet legitimeren nu het geen wet in formele zin is en ook geen grondslag vindt in een wet in formele zin. Voorts kan de inbreuk niet worden gelegitimeerd door enige in Nederland geldende wet of door enige in de Nederlandse Antillen voorgenomen wetgeving. De voor de opsporingsmethode vereiste wettelijke regeling ontbreekt derhalve. De slotsom is dat het opnemen van vertrouwelijke communicatie door middel van de onderhavige opsporingsmethode onrechtmatig is en een normschending oplevert als bedoeld in artikel 413 Sv, die naar haar aard niet vatbaar is voor herstel. Dit leidt in dit geval echter niet tot niet-ontvankelijkheid op grond van het volgende. Hier doet zich niet de situatie voor dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Evenmin is sprake van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces, en dan met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter, waardoor het wettelijke systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de kern wordt geraakt. In het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte is gebruik gemaakt van een opsporingsmethode die inbreuk maakt op zijn recht op privacy als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM. De opsporingsmethode is uiteraard ook opzettelijk ingezet. Ook kan aan de verdediging worden toegegeven dat het openbaar ministerie geacht moet worden bekend te zijn geweest met rechtspraak over het gebruik van opsporingsmethoden en dwangmiddelen, waaronder HR 9 januari 1998, rek.nr. 8915 (R96/122HR) en HR 9 november 1999, NJ 2000, 422, m.nt. Sch en de overige rechtspraak waarop de verdediging zich heeft beroepen. Anders dan de verdediging betoogt, behoeft dit op zichzelf niet te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het brengt op zichzelf immers niet mee dat inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het recht op privacy moet worden onderscheiden van het recht op een eerlijk proces. De raadsman heeft in verband met de gebruikte opsporingsmethode ook een beroep gedaan op omstandigheden die het recht op een eerlijk proces kunnen raken. Daarover overweegt het Hof als volgt. Het dossier bevatte niet van de aanvang af alle relevante informatie over de toegepaste opsporingsmethode met betrekking tot de in de auto gevoerde gesprekken. In het proces-verbaal van voorgeleiding van 10 mei 2007 ten behoeve van de rechter-commissaris is niet gerelateerd dat gesprekken zijn afgeluisterd in een auto. In het proces-verbaal van voorgeleiding van 15 mei 2007 is sprake van opgenomen vertrouwelijke communicatie en is een weergave overgelegd van het op 22 januari 2007 door de verdachte in een auto gevoerde gesprek, maar ook in dat proces-verbaal is niet gerelateerd dat in die auto een technisch hulpmiddel was geplaatst, waarmee dat gesprek is afgeluisterd. Bij proces-verbaal einddossier van 30 augustus 2007 is gerelateerd dat vertrouwelijke gesprekken zijn opgenomen in een personenauto over de periode 11 december 2006 tot 20 maart 2007 en wordt verder verwezen naar het procesdossier van het onderzoek [ander procesdossier]. Dat procesdossier maakt echter geen deel uit van de stukken in deze zaak. De raadsman heeft bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg bij zijn pleidooi diverse stukken overgelegd die niet door het openbaar minister aan het dossier waren toegevoegd en die wel van belang zijn voor een goed begrip van de wijze waarop de opsporingsmethode is ingezet. Hierbij bevindt zich onder meer een proces-verbaal van 20 juni 2007 over het plaatsen en verwijderen van het technische hulpmiddel in de auto. Daaruit blijkt dat het technische hulpmiddel op 22 maart 2007 is verwijderd. Dit proces-verbaal is dus niet alleen niet op initiatief van het openbaar ministerie bij de stukken van dit dossier gevoegd, maar het is evenmin ten spoedigste opgemaakt, zoals artikel 186 Sv voorschrijft. Onder omstandigheden kan de wijze waarop en de mate waarin informatie aan de verdediging wordt verstrekt in de periode voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, strijd opleveren met het recht van de verdachte op een eerlijk proces. In het onderhavige geval is daarvan echter geen sprake. Niet aannemelijk is geworden dat indien de verdediging eerder op de hoogte was gesteld van de informatie waarover de raadsman tijdens zijn pleidooi in eerste aanleg bleek te beschikken, de verdachte geen of minder tijd in voorarrest zou hebben doorgebracht of minder belastend zou hebben verklaard of dat de verdediging anderszins in haar belangen is geschaad doordat de informatie niet of niet tijdig op initiatief van het openbaar ministerie is verstrekt. Bij het onderzoek ter terechtzitting beschikte de raadsman over de informatie en heeft hij daarover alles kunnen aanvoeren wat hem dienstig voorkwam. Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 27 november 2008 heeft de raadsman opnieuw stukken overgelegd die niet op initiatief van het openbaar ministerie aan het dossier waren toegevoegd. Voorts heeft het Hof nadere informatie gevraagd en verkregen over de gebruikte opsporingsmethode. Deze nadere informatie houdt niet in dat verdergaande inbreuk op de rechten van de verdachte is gemaakt dan reeds uit de eerdere stukken bleek. Een dergelijke verdergaande inbreuk is ook overigens niet aannemelijk geworden. De verdediging is dan ook niet in haar belangen geschaad doordat de nadere informatie niet eerder is verstrekt. Ook de informatieverstrekking na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting levert dus geen schending op van verdachtes recht op een eerlijk proces. <u>Vrijspraak </u> Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder 1 primair aan de verdachte ten laste is gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. <u>De bewezenverklaring</u> Wettig en overtuigend wordt bewezen geacht hetgeen onder 1 subsidiair aan de verdachte is ten laste gelegd, met dien verstande: dat hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 9 mei 2007 op het eiland Curaçao en in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk geld heeft witgewassen, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader - in de periode van 22 januari 2007 tot 2 februari 2007 een geldbedrag van (ongeveer) 400.000,= Euro en - in de periode van 1 maart 2007 tot 6 maart 2007 een geldbedrag van (ongeveer) 70.000,= Euro, voorhanden gehad terwijl hij, verdachte en mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemd geldbedragen wisten dat deze geldbedragen door misdrijf waren verkregen Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. <u>De bewijsmiddelen</u> Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. De bewijsmiddelen zullen in geval van cassatie in een aan dit vonnis gehechte bijlage worden opgenomen. <u>Nadere bewijsoverwegingen</u> Zoals hiervoor is overwogen, is er sprake van een normschending doordat gesprekken in een auto zijn opgenomen. Deze normschending kan niet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de schriftelijke verklaring van de verdachte van 21 juni 2007, reeds omdat niet kan worden aangenomen dat deze verklaring is afgelegd nadat de verdachte is geconfronteerd met de opgenomen gesprekken. De verdachte baseerde zich immers blijkens de eerste zin van die verklaring op het dossier zoals dit ter beschikking van zijn advocaat stond. Uitsluiting van de schriftelijke weergave van de beide opgenomen gesprekken van het bewijs is geen effectieve sanctie, aangezien het Hof ook zonder het gebruik van die geschriften tot een bewezenverklaring komt. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachten op Curaçao en in Nederland een geldbedrag van (ongeveer) 400.000,= Euro voorhanden hebben gehad. Ook blijkt daaruit dat zij daarna een geldbedrag van (ongeveer) 70.000,= Euro voorhanden hebben gehad. Gelet op de gang van zaken is niet uitgesloten dat laatstgenoemd geldbedrag een restbedrag was van eerstgenoemd geldbedrag. In een afgeluisterd telefoongesprek op 3 maart 2007 zegt de verdachte dat hij ‘nog van die 70’ heeft. Dit betekent dat het Hof weliswaar in de bewezenverklaring heeft opgenomen hetgeen onder het tweede gedachtestreepje is ten laste gelegd, maar, anders dan de eerste rechter, niet bewezen acht dat de verdachte zich daarmee meermalen schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Het is een feit van algemene bekendheid dat witwassen veelal gepaard gaat met de verhandeling van grote geldbedragen buiten de banken om in kleine coupures. In dit geval ging het om (ongeveer) 400.000,= Euro, waarvoor de verdachte een commissie van 12% moest onderhandelen, waarbij veel biljetten van 20,= Euro waren. In voornoemde verklaring van 21 juni 2007 heeft de verdachte geen legale herkomst van het geld genoemd. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat dit geldbedrag van enig misdrijf afkomstig is. Door onder de hiervoor omgeschreven omstandigheden zijn medewerking te verlenen aan de transactie heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het geld van misdrijf afkomstig zou zijn. Van die omstandigheden was hij reeds ten tijde van het voorhanden krijgen van het geld op de hoogte. Het Hof acht voorwaardelijk opzet daarom bewezen. <u>Kwalificatie en strafbaarheid van het feit</u> Het bewezene levert op: medeplegen van het opzettelijk witwassen van geld, strafbaar gesteld bij artikel 1 lid 1 aanhef en onder a van de Landsverordening strafbaarstelling witwassen van geld jo. 49 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen. Het feit is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die deze strafbaarheid opheffen of uitsluiten. <u>Strafbaarheid van de verdachte</u> De verdachte is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten. <u>De op te leggen straf</u> Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het witwassen van geld. Daarbij gaat het om een zeer hoog bedrag. Aan de strafwaardigheid draagt voorts bij het internationale karakter van het misdrijf. De maatschappelijke schade van witwassen is groot, omdat daardoor een oncontroleerbaar economisch circuit ontstaat en het reguliere economische leven wordt ontwricht. Bovendien wordt door zo uit misdrijf afkomstig geld in het maatschappelijk verkeer te brengen, de illegale en criminele handel gefaciliteerd. De ernst van het gepleegde feit rechtvaardigt in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Met een andere of lichtere straf zou de ernst van het feit worden miskend. Het door de verdachte ondervonden nadeel in verband met het opnemen van vertrouwelijke communicatie zal worden gecompenseerd door middel van een strafvermindering met twee weken. Dit acht het Hof gerechtvaardigd, mede gelet op het feit dat de inbreuk op de privacy van de verdachte beperkt is geweest tot twee gesprekken in de auto van een ander. Het Hof ziet aanleiding een deel van de straf - zes maanden - voorwaardelijk op te leggen. De verdachte heeft geen noemenswaardig strafblad. Het voorwaardelijke deel van de straf dient er met name toe de verdachte ervan te weerhouden opnieuw misdrijven te plegen. Alles afwegende is het Hof van oordeel dat na te melden straf passend en geboden is. <u>De toepasselijke wettelijke voorschriften</u> De op te leggen straf is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 17a, 17b, 17c en 31 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen. <u>RECHTDOENDE IN NAAM DER KONINGIN</u> Het Hof: vernietigt het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 27 juni 2008 voor zover aan hoger beroep onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: verklaart niet bewezen hetgeen onder 1 primair aan de verdachte is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij; verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit, zoals hiervoor bewezen geacht, heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij; kwalificeert het bewezenverklaarde als vorenomschreven; verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar; veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 (zeventien) MAANDEN en 2 (twee) WEKEN; beveelt dat van deze straf een gedeelte, groot 6 (zes) MAANDEN, niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij later anders mocht worden gelast op grond dat de veroordeelde zich vóór het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt bepaald op 2 (twee) JAREN, aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel zich gedurende die proeftijd zich op een andere wijze heeft misdragen; bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.P. de Haan en U.I.D. Luydens, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 12 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.