ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ9606

Registratienrs. EJ 89/09– H. 157/09

Uitspraak: 29 september 2009

BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA

in de zaak van:

1. [appellant],

wonende op Curaçao,

2. de naamloze vennootschap EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ PALU DI MANGEL N.V.,

gevestigd op Curaçao,

3. de naamloze vennootschap WALLÉ CONTRACTORS N.V.,

gevestigd op Curaçao,

oorspronkelijk verweerders, thans appellanten,

gemachtigde: Mr. S.C. Limon,

tegen

de stichting KORPORASHON PA DESAROYO DI KORSOU,

gevestigd op Curaçao,

oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.R. Hammoud.

Appellanten worden gezamenlijk aangeduid als [appellant] en geïntimeerde als Korpodeko.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 89 van 2009 gegeven en op 11 juni 2009 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

1.2. [appellant] is bij ‘akte van hoger beroep’, ingekomen op 6 juli 2009, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Bij ‘beroepschrift’, ingekomen op 16 juli 2009, met producties, heeft hij gronden voor zijn hoger beroep voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen, met veroordeling van Korpodeko in de kosten.

1.3. Korpodeko heeft geen verweerschrift ingediend.

1.4. Op 15 september 2009 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn aan de zijde van appellanten [appellant], vergezeld van de gemachtigde van [appellant], en aan de zijde van geïntimeerde de gemachtigde van Korpodeko. Op voorhand heeft [appellant] producties ingezonden. De gemachtigde van Korpodeko heeft pleitnotities, met producties, overgelegd.

1.5. Het Hof heeft op die zitting bepaald dat heden een beschikking zal worden uitgesproken.

2. De gronden van het hoger beroep

2.1. De gronden van het hoger beroep zijn niet vervat in het beroepschrift, zoals artikel 429ç, eerste lid, jo art. 429d, eerste lid, Rv voorschrijft. In het algemeen geldt dat zulks niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van de appellant in zijn hoger beroep. Doordat de appellant bevoegd en niet verplicht is middelen voor te dragen (art. 429ç, eerste lid, laatste volzin, Rv), is door het hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof als appelrechter onderworpen. Hoewel het pleidooi of de pleitnota in dit geval niet kan dienen als een toelichting op de middelen (gronden) van het hoger beroep (hier: de ‘memorie van grieven’), moet de appellant gelegenheid worden gegeven de door hem in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren en aan te vullen met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Met nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten mag de rechter rekening houden als de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat deze feiten in de rechtsstrijd worden betrokken. Ingeval de wederpartij dit niet aanvaardt, kan de rechter deze feiten terzijde laten op grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren (vgl. ten aanzien van de AR-procedure: HR 10 november 2000, NJ 2001, 301, <i>Pitt v. Van Frederici</i> en HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, <i>Manoth v. Arts</i>).

2.2. In casu gaat het evenwel om een bestreden beschikking die ingevolge de wet (artikel 3:268, derde lid, tweede volzin, BW) niet-appellabel is. Op straffe van niet-ontvankelijkheid dient de appellant een ‘doorbrekingsgrond’ voor te dragen. De door hem na het verstrijken van de beroepstermijn, bij ‘beroepschrift’, voorgedragen doorbrekingsgronden zijn (deels) ook al in eerste aanleg aan de orde geweest (verweerschrift in eerste aanleg). Het Hof ziet in dit geval onvoldoende reden hem niet-ontvankelijk te verklaren en laat in het midden wat geldt indien niet in eerste aanleg aanknopingspunten voor een doorbrekingsgrond zijn te vinden.

2.3. Korpodeko is zonder bezwaar te maken ingegaan op de inhoud van het ‘beroepschrift’.

3. Wettelijk kader

3.1. Het gaat hier om de ‘onderhandse executie’ door de hypotheekhouder, geregeld in artikel 3:268, in het bijzonder het tweede lid, BW jo artikel 548 Rv.

3.2. <u>Artikel 3:268 BW</u> luidt aldus:

<small>1. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen.

2. Op verzoek van de hypotheekhouder of hypotheekgever kan de rechter in eerste aanleg bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Indien door de hypotheekgever of door een hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde, die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft, vóór de afloop van de behandeling van het verzoek aan de rechter een gunstiger aanbod wordt voorgelegd, kan deze bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden.

3. Het verzoek wordt ingediend binnen de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daarvoor bepaalde termijn. Tegen een beschikking krachtens het tweede lid is geen hogere voorziening toegelaten.

4. Een executie als bedoeld in het eerste tot en met derde lid, geschiedt met inachtneming van de daarvoor in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven formaliteiten.

5. De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is nietig.</small>

3.3. Deze bepaling is aldus toegelicht (<i>De Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek</i>, red. M.F. Murray, 2005, p. 489-490):

<small><u>Artikel 268</u>, eerste lid, (…). De executie geschiedt in beginsel door openbare verkoop door de hypotheekhouder van het aan hem verbonden goed ten overstaan van een notaris, aldus het eerste lid. Daarnaast stelt het tweede lid als mogelijkheid een onderhandse verkoop, waartoe de rechter, discretionair onder afweging van alle hem relevant voorkomende omstandigheden, op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever kan beschikken - een mogelijkheid die veelal aantrekkelijk is, omdat aldus dikwijls een hogere koopprijs kan worden gehaald dan op een openbare veiling.

Het tweede lid vereist voor de beschikking van de rechter dat hem een - volledig - concept-koopcontract wordt voorgelegd: de enkele verwachting dat onderhandse verkoop gunstiger zal zijn dan openbare, is niet voldoende.

Niet steeds echter behoeft het voorgelegde contract het meest gunstige alternatief voor veiling te zijn. Vooral lager gerangschikte hypotheekhouders en andere beperkt gerechtigden, alsmede beslagleggers zullen er, naast de hypotheekgever, belang bij hebben dat de opbrengst van het goed zo hoog mogelijk is om in een overschot te kunnen delen nadat de executoriale hypotheekhouder is voldaan. Het tweede lid biedt hun de gelegenheid voor hun belangen op te komen tijdens een procedure, gevoerd volgens de eerste zin van dit lid; ook hier is vereist een concreet aanbod tot koop.

Een initiatief tot onderhandse verkoop kunnen deze belanghebbenden niet nemen - zij moeten zich niet tegen verkoop in het openbaar kunnen verzetten als executant en hypotheekgever beiden daaraan de voorkeur geven.

De aandacht verdient dat ook onderhandse verkoop volgens het tweede lid een vorm van executie is, met alle gevolgen daarvan, zoals de verdeling van de opbrengst (artikel 270) en zuivering (artikel 273); zie voorts de artikelen 234, 254, 269, 271, 272 en 282. Vrijwillige onderhandse verkoop buiten het tweede lid om heeft die gevolgen niet. Evenmin doorverkoop vóór de levering ingevolge executie, met directe levering aan de opvolgende koper. Wél zal er executoriale overdracht zijn als de koper als vertegenwoordiger "voor nader te noemen meester" is opgetreden (artikel 3.67; zie de toelichting bij artikel 264, eerste lid).

De in het derde en het vierde lid veronderstelde regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden opgenomen in de artikelen 544 tot en met 548 van dat wetboek. Daar ook de onderhandse verkoop volgens het tweede lid onder executie valt, moeten de regels daarvoor in acht worden genomen. Zo zal de beslissing van de rechter niet kunnen worden gevraagd, voordat de executie is aangekondigd door een aanplakking en advertentie, zodat een ruime kring van gegadigden op de hoogte wordt gebracht. Anderzijds behoeft de veiling nog niet volledig, bij voorbeeld door de huur van een veilinglokaal, te zijn voorbereid.

Tegen de beschikking van de rechter in eerste aanleg staat geen beroep open: er moet snel duidelijkheid komen voor alle partijen, op welke wijze en op welke termijn de executie zal plaats vinden.

Het vijfde lid erkent alleen de openbare verkoop volgens het eerste lid en de onderhandse verkoop volgens het tweede lid als executie. Daarbij wordt niet alleen een onderhandse verkoop op andere wijze uitgesloten - zie hierboven -, maar ook een "verblijven" zoals dat in artikel 251 voor pand is voorzien, komt hier niet aan de orde; daaraan bestaat ook geen behoefte, nu de executant bij openbare verkoop kan meebieden en bij onderhandse zichzelf als koper kan aandienen.</small>

3.4. <u>Artikel 548 Rv</u> luidt:

<small>1. Tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag kan bij de rechter in eerste aanleg het in artikel 268, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde verzoek dat de verkoop ondershands zal geschieden, worden ingediend.

2. Dit verzoek kan uitsluitend worden gedaan, indien tevens een volledige koopakte wordt overgelegd, zij het dat, indien het verzoek niet door de executant wordt gedaan, de akte niet door of namens hem ondertekend behoeft te zijn. Tevens dienen in afschrift te worden overgelegd de biedingen die bij de notaris zijn binnengekomen, dan wel een verklaring van de notaris dat hij zulke biedingen niet heeft ontvangen.

3. Bij verzoekschrift wordt voorts een lijst overgelegd van de in artikel 544 bedoelde belanghebbenden. De griffier deelt hun onverwijld mede dat het verzoek is gedaan, en dat zij op hun verlangen door de rechter kunnen worden gehoord.

4. Door tijdige indiening van het verzoek vervalt de voor de openbare verkoop bepaalde dag. Wordt het verzoek afgewezen, dan bepaalt de rechter tevens de dag waarop de openbare verkoop zal plaatsvinden. Deze verkoop zal ten minste twee weken tevoren op de in artikel 516 bedoelde wijze worden bekendgemaakt. De rechter kan de verzoeker in de kosten van de bekendmaking veroordelen, onverminderd diens verplichting de door het verzoek ontstane schade te vergoeden, zo daartoe gronden zijn.</small>

3.5. Deze bepaling is aldus toegelicht (MvT, <i>Staten van de Nederlandse Antillen</i>, zitting 2002/2003-2759 (E-110)p. 44):

<small><u>Artikel 548</u>, eerste lid, beoogt te voorkomen dat een eenmaal vastgestelde openbare verkoop op het allerlaatste moment nog met een verzoek tot onderhandse verkoop kan worden doorkruist. Het tweede lid geeft een aantal waarborgen dat een zodanig verzoek niet lichtvaardig kan worden gedaan, opdat de executie niet nodeloos kan worden opgehouden. Zoals uit artikel 3.268, tweede lid, van het BW reeds blijkt, is een dergelijk verzoek alleen ontvankelijk als er inderdaad een gegadigde is gevonden, die bereid is het goed onderhands te kopen. Hoe daarvan dient te blijken, wordt in het onderhavige lid bepaald. Het derde lid beoogt te bevorderen dat de belanghebbenden bij de opbrengst zich tijdig over de binnengekomen bieding(en) kunnen uitlaten. De mededeling kan door de griffier desnoods telefonisch worden gedaan. De bepaling impliceert voorts dat de belanghebbenden desgewenst hun bedenkingen ook schriftelijk aan de rechter in eerste aanleg kenbaar kunnen maken. Het vierde lid bevat onder meer enige regels voor het geval dat het verzoek wordt afgewezen. Schadevergoeding kan op zijn plaats zijn, bij voorbeeld indien het verzoek slechts een vertragingsmanoeuvre was en de markt voor goederen als waarom het gaat, intussen is gedaald.</small>

4.1. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd (onder meer) dat geen nieuwe veiling was aangekondigd en dat geen lijst belanghebbenden als bedoeld in artikel 544 Rv is overgelegd. Wel bevindt zich als bijlage bij het inleidend verzoekschrift een ‘Inzage formulier’, maar niet is gebleken dat de daarin genoemden, dus personen ‘wier recht of beslag uit de registers blijkt’, ook zijn opgeroepen. Het een en ander levert verzuim van essentiële vormverzuimen op waardoor het appelverbod van artikel 3:268, derde lid, tweede volzin, BW wordt doorbroken (vgl. HR 17 juni 1994, NJ 1995, 367). Immers aldus zijn potentiële gegadigden in het algemeen en zijn degenen wier recht of beslag uit de registers blijkt niet op de hoogte gesteld van de mogelijkheid ook een bod te doen of bezwaar te maken. Het hoger beroep is derhalve gegrond.

4.2. Er is geen reden waarom hier niet de devolutieve werking van het appel zou gelden (vgl. HR 22 november 1996, NJ 1997, 204 en in het algemeen HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655), zodat het Hof de toewijsbaarheid van het verzoek zal beoordelen.

4.3. Het verzoek wordt afgewezen aangezien Korpodeko niet de wettelijke eisen in acht heeft genomen. Het Hof is er niet van overtuigd dat naleving in het onderhavige geval zinloos is. Van misbruik van recht door [appellant] is geen sprake.

4.4. Korpodeko zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het Hof:

- vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:

- wijst af het verzoek van Korpodeko;

- veroordeelt Korpodeko in de kosten van deze procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 3.400,= aan salaris van de gemachtigde en NAF. 900,= aan verschotten.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en J.A. van Voorthuizen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.