ECLI:NL:OGHNAA:2009:BK9087

ZAAKNR.: AR 381/07 - H. 535/08 UITSPRAAK: 24 november 2009 VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA in de zaak van: de naamloze vennootschap THIRD WAVE INTERNATIONAL N.V., h.o.d.n. Third Wave Worldcom Network Inc., gevestigd op Curaçao, oorspronkelijk eiseres, thans appellante, gemachtigden: mr. G.E. Lynch, tegen de openbare rechtspersoon DE NEDERLANDSE ANTILLEN, zetelend op Curaçao, oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. A.C. Small. Partijen worden hierna aangeduid als Third Wave onderscheidenlijk het Land. Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met AR nummer 381 van 2007 gewezen en op 11 augustus 2008 uitgesproken vonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd. 1.2. Third Wave is bij akte van appel, ingekomen op 18 september 2008, in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 30 oktober 2008 ingekomen memorie van grieven heeft zij twee grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door haar gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van het Land in de kosten van beide instanties. 1.3. Het Land heeft in een memorie van antwoord, met productie, het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Third Wave in de kosten. 1.4. Op 5 mei 2009 hebben de gemachtigden van partijen schriftelijk gepleit door overlegging van pleitnota’s. Bij de pleitnota van Third Wave waren producties gevoegd. 1.5. Op 8 september 2009 heeft het Land een akte houdende uitlating producties, met producties, genomen. 1.6. Op 6 oktober 2009 heeft Third Wave een akte houdende uitlating producties genomen. 1.7. Partijen hebben vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. 2. De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven en naar de pleitnotities van Third Wave in hoger beroep. <i>In de memorie van grieven opgenomen grieven</i> 3.1. De eerste grief van de memorie van grieven betreft enkel het door het GEA gehonoreerde beroep van het Land op bevrijdende verjaring. 3.2. Third Wave betoogt ten eerste dat de minister van Verkeer en Vervoer de vordering van Third Wave heeft erkend waardoor de verjaring zou zijn gestuit (artikel 3:318 BW). Daartoe beroept Third Wave zich op uitlatingen van de minister in 2004 en 2005. 3.3. Het gaat hier om een gestelde in 1992 begane onrechtmatige daad (bestreden vonnis rov. 3.5). Aangezien, zoals hierna zal worden overwogen, de 5-jarige verjaringstermijn in 2004 en 2005, toen de minister haar uitlatingen deed, reeds was verstreken, vat het Hof de grief van Third Wave aldus op dat de minister afstand heeft gedaan van het recht om een beroep op verjaring te doen (artikel 3:322 BW). 3.4. Dat de minister, nadat Third Wave de onderhavige procedure had opgestart, hoopte dat de claim buiten de rechter om geregeld zou kunnen en tot een gesprek bereid was (producties bij memorie van grieven), kan niet in redelijkheid worden opgevat als een afstand. Overigens kan de enkele erkenning van het bestaan van de schuld niet worden beschouwd als een daad die doet veronderstellen dat men zijn verkregen recht heeft laten varen (HR 18 januari 1980, NJ 1980, 263). Voorts heeft ook voor afstand van verjaring als uitgangspunt te gelden dat vereist is dat een rechthebbende de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet. Ingevolge artikel 3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid (HR 18 oktober 2002, NJ 2002, 565). Daarover heeft Third Wave niets gesteld. 3.5. Als tweede grondslag verwijst Third Wave naar de punten 25 en 30 van haar inleidend verzoekschrift. Volgens Third Wave was zij niet daadwerkelijk bekend met de schade. De punten 25 en 30 hebben betrekking op een door Third Wave op 21 juni 2001 ingediende vordering die echter betrekking had op de niet tijdige concessieverlening (zie bestreden vonnis rov. 3.5 slot). Het door het GEA gehonoreerde beroep op verjaring betreft daarentegen het nalaten van de levering van telefoonlijnen in 1992. 3.6. Bovendien geldt de stelling van Third Wave dat zij in 1991-1992 niet daadwerkelijk bekend was met de door haar in het inleidend verzoekschrift (punten 17-18) ter zake van de niet geleverde telefoonlijnen opgevoerde schadeposten (kosten onderzoek, geïnvesteerd eigen vermogen van de partners en de kosten van het fulltime werken van de zes partners vanaf 1 mei 1991 tot en met 1 maart 1992) alsmede haar stelling dat zij niet eerder in staat is geweest de vordering in te stellen als onvoldoende gemotiveerd. Zie in dit verband ook de brief van Third Wave aan de Landsradiodienst van 16 september 1992, c.c. Raad van Ministers, met een berekening van de schade (productie Third Wave bij pleitnotities in hoger beroep HB-19). 3.7. De eerste grief faalt derhalve. De tweede grief mist zelfstandige betekenis. 3.8. In haar pleitnotitie, met 47 producties, voert Third Wave nieuwe grieven aan, welke erop neerkomen dat het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof wordt onderworpen. Deze grieven kunnen reeds daarom niet slagen omdat zij in strijd met de eisen van een goede procesorde pas bij pleitnotitie zijn aangevoerd. Ten overvloede zal het Hof de grieven ook op inhoudelijke gronden verwerpen. <i>Nalaten levering internationale telefoonlijnen (pleitnotities Third Wave onder A)</i> 3.9. Third Wave beroept zich op een aantal producties bij haar pleitnotities in hoger beroep waaruit zou moeten worden afgeleid dat de verjaring niet is gaan lopen of is gestuit of dat beroep op verjaring onaanvaardbaar is. De brieven vervat in producties HB-18 (d.d. 5 mei 1992), HB-19 (d.d. 16 september 1992), HB-21 (d.d. 2 oktober 1995), HB-26 (d.d. 31 januari 1999), HB 34 (d.d. 27 maart 2000) zouden een stuiting als bedoeld in artikel 3:317 BW kunnen opleveren. Dit artikel 3:317 BW is echter pas in werking getreden op 1 januari 2001. Aangezien de gestelde onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden in 1992 gold ten aanzien van de eventuele stuitende werking van genoemde brieven het oude recht, vervat in de artikelen 1997-2004 BW <i>oud</i> (zie artikel 72 <i>Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek</i> [hierna: Overgangsrecht]). Onder het oude recht golden strengere eisen voor een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis. Artikel 1998 BW <i>oud</i> spreekt van ‘aanmaning, oproeping ter terechtzitting en elke daad van rechtsvervolging, alle in de vereiste vorm betekend door een daartoe bevoegde ambtenaar’. Ingevolge artikel 8 Overgangsrecht was er nog een gelegenheid in het jaar 2001 tot stuiting over te gaan, maar daarvan is door Third Wave geen gebruik gemaakt. Dit betekent dat de nieuwe 5-jarige verjaring, rekening houdende met genoemd artikel 8 Overgangsrecht, geacht wordt op 1 januari 2002 te zijn voltooid. 3.10. Uit de producties blijkt niet van een ‘erkentenis, door woorden of door daden’ (artikel 2001 BW <i>oud</i>) van het recht van Third Wave door het Land. 3.11. De brieven vervat in producties HB-40 (d.d. 23 april 2002 en 3 mei 2005) en HB-41 (d.d. 27 september 2004) en de inleidende verzoekschriften in de procedure AR 743/01 – H. 135/03 en de onderhavige procedure kunnen geen stuitende werking hebben aangezien de verjaring reeds was voltooid, ook al was op verjaring nog geen beroep gedaan door het Land. 3.12. De stellingen dat de verjaring niet heeft kunnen beginnen te lopen of dat een beroep op verjaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zijn onvoldoende gemotiveerd. Van de genoemde onaanvaardbaarheid is het Hof ook ambtshalve niet gebleken. 3.13. In de tweede plaats geldt dat het Land terecht heeft aangevoerd dat de toezeggingen die volgens Third Wave niet zijn nagekomen zijn gedaan aan de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, Third Wave International, Inc., zonder dat van een rechtsopvolging is gebleken. Dat Third Wave International, Inc., samen met twee andere vennootschappen, Third Wave hebben opgericht, impliceert niet dat Third Wave rechtsopvolster is van Third Wave International, Inc. Dat het de bedoeling is dat de aandelen in Third Wave en in Third Wave International, Inc. in dezelfde handen komen, leidt daartoe evenmin. In productie HB-47 komt Third Wave International, Inc. in het geheel niet voor en het Hof leest in deze productie geen cessie. Hetgeen door Third Wave als nieuwe feiten naar voren is gebracht in haar akte houdende uitlating producties van 6 oktober 2009 wordt overigens buiten beschouwing gelaten. Hierop heeft het Land niet kunnen reageren. 3.14. De conclusie is dat wat betreft het nalaten van levering van telefoonlijnen het hoger beroep ongegrond is. <i>Dralen verlening concessie telecom-infrastructuur (pleitnotities Third Wave onder B)</i> 3.15. Volgens Third Wave heeft het Land per 15 maart 2000 onrechtmatig gehandeld door haar geen concessie te verlenen. Deze datum is die van de concessieverlening aan twee andere ondernemingen (Genespidernet en Polycom). Ook het GEA in het kort geding-vonnis van 20 november 2001, KG 210/01, rov. 2.12 (productie 11 bij inleidend verzoekschrift) en in het vonnis van 3 februari 2003, AR 743/01, rov. Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Third Wave in de kosten aan de zijde van het Land in hoger beroep gevallen en tot op heden begroot op NAF. 26.100,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 303,38 aan verschotten. Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van 24 november 2009 op Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.