ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM3678

ZAAKNR.: AR 62/09 – H. 229/09 UITSPRAAK: 27 april 2010 KORT GEDING VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA in de zaak van: 1. [appellant C.C.], 2. [appellant D.C.], beiden wonende op Curaçao, oorspronkelijk gedaagden, thans appellanten, gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en Z.V.I. Isenia, tegen 1. VERENIGING VAN HUISEIGENAREN CERU WEA I AWA, 2. [G.K.], 3. [A.F.], zetelend onderscheidenlijk wonende op Curaçao, oorspronkelijk eisers, thans geïntimeerden, gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers. Partijen worden hierna (in het enkelvoud) aangeduid als [appellant] onderscheidenlijk de Vereniging. Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met KG nummer 62 van 2009 gewezen en op 15 april 2009 uitgesproken vonnis in kort geding. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd. 1.2. [appellant] is bij akte van appel, ingekomen op 5 mei 2009, in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 31 juli 2009 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft hij grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Vereniging niet-ontvankelijk zal verklaren omdat de zaak zich niet leent voor een kort geding, althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de kosten van afbraak in het kader van de voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in eerste aanleg. 1.3. De Vereniging heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten. 1.4. Op 26 januari 2010 heeft een korte mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het Hof heeft te kennen gegeven een descente te wensen. Afgesproken is dat ter gelegenheid van de descente mondeling gepleit zal worden. 1.5. Op 8 februari 2010 hebben de descente en mondelinge pleidooien plaatsgevonden ter plaatse van de desbetreffende woning in aanbouw van [appellant]. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. De gemachtigden van partijen hebben gepleit aan de hand van pleitnota’s. Tevoren waren door beide partijen producties ingezonden. 1.6. Op 16 maart 2010 hebben partijen gelijktijdig een conclusie na descente genomen. 1.7. Partijen hebben vonnis gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden. 2. De grieven Terecht heeft de Vereniging in de memorie van antwoord aangevoerd dat de memorie van grieven te laat is ingediend (artikel 271 Rv in verbinding met artikel 235 Rv). Doordat [appellant] bevoegd en niet verplicht is middelen voor te dragen (artikel 271 Rv), is door het hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof als appelrechter onderworpen. Hoewel het pleidooi niet kan dienen als een toelichting op de middelen van het hoger beroep (de memorie van grieven), moet de appellant gelegenheid worden gegeven de door hem in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren en aan te vullen met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Met nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten mag de rechter rekening houden als de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat deze feiten in de rechtsstrijd worden betrokken. Ingeval de wederpartij dit niet aanvaardt, kan de rechter deze feiten terzijde laten op grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren (vgl. HR 10 november 2000, NJ 2001, 301, <i>Pitt v. Van Frederici</i> en HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, <i>Manoth v. Arts</i>). Het GEA heeft in het bestreden vonnis, onder 4, feiten vastgesteld. De juistheid hiervan is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan. 4.1. Het gaat hier om de bouw door [appellant] van een woning in Cas Abao in het verkavelingsplan Ceru Wea i Awa. [appellant] is gebonden aan onder meer de volgende gebruiksbeperkende bepaling (welstandsbepaling), die als kettingbeding aan hem is doorgegeven (akte van levering onder ‘PERSOONLIJKE VERPLICHTINGEN’; productie 1 door [appellant] in eerste aanleg overgelegd): (…) 4. De woning mag een maximum goothoogte hebben van vier (4) en een maximum hoogte van zes (6) meter ten opzichte van het maaiveld. (…) 20. Afwijkingen van een of meer welstandsbepalingen is slechts mogelijk met de vooraf verkregen schriftelijke toestemming van de verkoper, welke toestemming alleen kan worden geweigerd indien naar het oordeel van de verkoper de belangen van één of meer van de overige kopers kunnen worden geschaad; vorenbedoelde goedkeuringen worden vervangen door de goedkeuringen van de sub 18 bedoelde stichting [d.i. de voorgenomen ‘STICHTING CAS ABAO BEHEER’; <i>Hof</i>] op het moment dat de verkoper dat zal vaststellen. 4.2. Niet in geschil is dat de Vereniging nakoming van de welstandsbepalingen kan afdwingen. Het Hof houdt vast aan hetgeen is overwogen in zijn vonnis van 1 februari 2002, AR KG 78/01 – H. 321/01, <i>Kashmir Investment v. Hermanides c.s.</i>: 3.3. Gelet op de onderlinge samenhang der contracten, de omstandigheid dat de bepalingen mede – en in met de tijd toenemende mate – zijn opgenomen met het oog op de belangen van de andere rechthebbenden en het vertrouwen op naleving dat deze rechthebbenden aan het samenstel van contracten mochten ontlenen, moeten de contracten naar hun aard en de eisen van redelijkheid en billijkheid zo worden uitgelegd, dat zij ten behoeve van andere rechthebbenden een derdenbeding bevatten, in die zin dat deze in rechte nakoming van de gebruiksbeperkende bepalingen kunnen verlangen. 3.4. Hermanides c.s. hebben groot belang bij naleving van die gebruiksbeperkende bepalingen – die direct van invloed zijn op het leefklimaat in de wijk - ook al is in het verleden niet in alle gevallen tegen overtreding opgetreden en ook al zijn de bepalingen 33 jaar oud. Hermanides c.s. hebben hun rechten dienaangaande niet verwerkt. Ook anderszins is een beroep op naleving van de gebruiksbeperkende bepalingen niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.5. Niet is aannemelijk geworden dat de rechter wegens onvoorziene omstandigheden de gevolgen van de overeenkomst(en), bevattende de gebruiksbeperkende bepalingen, dient te wijzigen of de overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk dient te ontbinden, als bedoeld in artikel 6:258 BW. 3.6. Ook voor toepassing van artikel 6:259 BW is onvoldoende aanleiding. 3.7. Dat Kashmir van overheidswege een vergunning heeft, staat er niet aan in de weg dat Hermanides c.s. hun rechten vervolgen. Hermanides c.s zijn niet gehouden een bodemprocedure te initiëren. 3.8. Ten overvloede geldt dat, zo de gebruiksbeperkende bepalingen niet (tevens) als derdenbeding zouden moeten worden beschouwd, jegens Hermanides c.s. door Kashmir onrechtmatig wordt gehandeld door de onderhavige bouwwerkzaamheden, alle omstandigheden van het geval – inclusief dat aan Kashmir van overheidswege vergunning is verleend - in aanmerking genomen. Ook in het kader van de onrechtmatige daad hebben Hermanides c.s. voldoende belang bij de verhindering van een verdere substantiële teruggang in het woonklimaat te Beacon Hill. Hetgeen hiervoor ten aanzien van de contractuele nakomingsvordering is overwogen is <i>mutatis mutandis</i> van toepassing. Het Hof sluit zich voorts aan bij het oordeel van het GEA, ook dat betreffende de aard en ernst van de hinder, en maakt dat oordeel – subsidiair - tot de zijne. In hoger beroep zijn geen nieuwe omstandigheden of gezichtspunten aangevoerd. 4.3. Partijen twisten onder meer over de betekenis van de woorden ‘ten opzichte van het maaiveld’. Het terrein van [appellant] loopt vanaf de weg naar achteren af. Het GEA heeft op 16 oktober 2006 in de zaak <i>[appellant]</i> v. APNA, AR 1075/05 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift van de Vereniging), in navolging van de deskundige ir. R.O. Lobo, aangenomen dat het gebouw nergens langs de omtrek hoger mag zijn dan 6 meter tot de direct aan het gebouw grenzende ondergrond (zgn. Lobo-norm). 4.4. Het gaat hier om een kort geding waarin de rechter gevraagd wordt een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven. Het Hof zal zich daarom beperken tot het voorliggende geval, waarin de weg aan de voorkant van het huis min of meer horizontaal loopt en het desbetreffende perceel vanaf de weg gezien naar beneden afloopt. 4.5. Het Hof, na de situatie ter plaatse te hebben opgenomen (zie proces-verbaal van de descente van 8 februari 2010) en in dit kort geding voorlopig oordelend, meent dat een redelijke en aannemelijke objectieve uitleg (het gaat hier mede om de positie van derden) in het onderhavige geval, waarin sprake is van een hellend maaiveld, met zich brengt dat wordt uitgegaan van het maaiveld dat grenst aan de (voor)gevel van het huis aan de kant van de weg (vergelijk ook Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 juni 2000, LJN: AA6429, rov. 2.4.2). Aangezien het maaiveld aan de voorgevel ook min of meer het hoogste punt van het terrein lijkt te zijn is deze uitleg gunstig voor [appellant]. 4.6. De Vereniging heeft gevorderd dat ook de maximale goothoogte van vier meter wordt nageleefd. Kennelijk dient dit voorschrift ter verzekering van het vrije uitzicht van omwonenden en, in verbinding met de maximale hoogte van het huis van zes meter, ter destimulering van platte daken, kennelijk ter vergroting van een positief geacht visueel effect (minder massale vormgeving van het huis). 4.7. Het Hof ziet geen reden waarom naleving van dit voorschrift niet ook kan worden afgedwongen. Van strijd met appelregels en eisen van een goede procesorde is geen sprake. De Vereniging heeft in het inleidend verzoekschrift mede gerefereerd aan de maximale goothoogte (onder 4) en in het petitum aan de overtreding van de aangehaalde welstandsbepalingen. Het GEA spreekt in het dictum van het bestreden vonnis van ‘maximale bouwhoogte’ hetgeen kan worden begrepen als op beide maxima betrekking te hebben. Overigens is eisvermeerdering, bestaande uit wijziging van de grondslag van de eis met instandhouding van het petitum, door geïntimeerde/oorspronkelijk eiser ook mogelijk na de memorie van antwoord en zonder incidenteel appel. 4.8. Onder goothoogte dient hier naar het voorlopig oordeel van het Hof te worden verstaan de snijlijn tussen het verticaal gevelvlak en het al dan niet hellend dakvlak (vergelijk Rb Utrecht 22 december 2008, LJN: BG9031, rov. 2.14, met verwijzing naar ABRvS 4 juli 2007, LJN: BA8725, rov. 2.4). Dat een huis met een plat dak geen goothoogte zou hebben correspondeert niet met een redelijke en aannemelijke objectieve uitleg. Er zijn overigens geen aanwijzingen dat een niet-objectieve uitleg hier een ander resultaat zou geven. 4.9. [appellant] dient derhalve aldus te bouwen dat aan de voorgevel de goothoogte maximaal vier meter is en dat de maximale hoogte van het huis, ook gemeten ten opzichte van het maaiveld aan de voorgevel, zes meter is. Tijdens de descente heeft het Hof geconstateerd dat [appellant] in elk geval ten aanzien van de goothoogte in overtreding is. 4.10. Al aangenomen dat in dit geval de rechter op de voet van punt 20 van de ‘PERSOONLIJKE VERPLICHTINGEN’ (zie hiervóór rov. 4.1) vervangende toestemming kan geven tot afwijking van de welstandsbepalingen, ‘welke toestemming alleen kan worden geweigerd indien (…) de belangen van één of meer van de overige kopers kunnen worden geschaad’, weigert het Hof deze toestemming. Uit de bevindingen ter descente is gebleken dat reeds de belangen van de overburen, bestaande uit hun zo vrij mogelijke uitzicht, daardoor kunnen worden geschaad. 4.11. A fortiori is van misbruik van bevoegdheid door de Vereniging geen sprake. 4.12. Het Hof: - vernietigt het bestreden vonnis in de hoofdzaak ‘ten aanzien van [appellant] cs’, en in zoverre opnieuw rechtdoende: <i>ten aanzien van [appellant]:</i> - beveelt [appellant] om binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis een aanvang te maken met de afbraak van de woning voor zover deze de maximale goothoogte van vier meter en de maximale hoogte van zes meter ten opzichte van het maaiveld dat grenst aan de gevel van het huis aan de kant van de weg overschrijdt; - beveelt [appellant] om deze afbraak binnen vier maanden na de betekening van dit vonnis te voltooien; - bepaalt dat [appellant] een dwangsom van NAF. 5.000,= zal verbeuren voor iedere week dat hij in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen hij krachtens het bovenstaand bevel is gehouden, zulks tot een maximum van NAF. 250.000,=; - beveelt [appellant] de uitvoering van zijn bouwplannen te staken totdat deze zodanig gewijzigd zijn dat de maximale hoogten niet meer worden overschreden; - veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Vereniging gevallen en tot op heden begroot wat betreft de eerste aanleg op NAF. 385,63 aan oproepingskosten, NAF. 450,= aan griffierecht en NAF. 1.500,= aan gemachtigdensalaris en wat betreft het hoger beroep op NAF. 212,50 aan oproepingskosten en NAF. 6.800,= aan gemachtigdensalaris; - bepaalt dat deze veroordelingen leiden tot een hoofdelijke gebondenheid van beide appellanten; - verklaart de hierboven gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde; - bevestigt het bestreden vonnis voor het overige. Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, H.L. Wattel en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van 27 april 2010 op Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.