ECLI:NL:OGHNAA:2010:BO0846

Registratienrs. EJ 501/09 – H 53-53a/10 Uitspraak: 28 september 2010 (bij vervroeging) BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA in de zaak (H 53/10) van: [werkneemster], wonende op Curaçao, oorspronkelijk verzoekster, thans appellante, hierna te noemen: de werkneemster, gemachtigde: mr. dr. D.A.A. Boersema, tegen de stichting STICHTING ALGEMEEN PSYCHIATRISCH ZIEKENHUIS DR. DAVID RICARDO CAPRILES, gevestigd op Curaçao, oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde, hierna te noemen: de Capriles Kliniek, gemachtigde: mr. L.N. Asjes, en in de zaak (H 53a/10) van: de stichting STICHTING ALGEMEEN PSYCHIATRISCH ZIEKENHUIS DR. DAVID RICARDO CAPRILES, gevestigd op Curaçao, oorspronkelijk verweerster, thans appellante, hierna te noemen: de Capriles Kliniek, gemachtigde: mr. L.N. Asjes, tegen [werkneemster], wonende op Curaçao, oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde, hierna te noemen: de werkneemster, gemachtigde: mr. dr. D.A.A. Boersema. Verder verloop van de procedure 1.1. Het Hof verwijst naar zijn tussenbeschikking van 22 juni 2010. 1.2. Op 10 augustus 2010 heeft de Capriles Kliniek een <i>akte uitlating</i> genomen en de werkneemster een <i>akte uitlating schade</i>, met producties. 1.3. Op 7 september 2010 hebben beide partijen een <i>contra-akte</i> genomen. Bij die van de Capriles Kliniek is een productie gevoegd. 1.4. Partijen hebben wederom om een beschikking gevraagd, waarvan de uitspraak bij vervroeging bepaald is op heden. 2.1. Het Hof maakt zijn in de tussenbeschikking gegeven voorlopige oordelen tot eindoordelen. Naar aanleiding van hetgeen door de Capriles Kliniek is aangevoerd in diens voornoemde <i>akte uitlating</i> zij in aanvulling het hierna volgende overwogen. 2.2. Het gaat in deze zaak niet om de tenuitvoerlegging van de Nederlandse huwelijksakte, maar om de rechtskracht daarvan en de werking van rechtswege binnen het Koninkrijk. 2.3. Dat het, gelet op artikel 1:43 Ned.BW (zgn. lex Christina), mogelijk is om als hier te lande woonachtige Nederlander in Nederland (bij de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage) een huwelijk met een eveneens hier te lande woonachtige persoon van gelijk geslacht te sluiten en aldus de beperking van het hier te lande geldende artikel 1:30 lid 1 BW (‘Het huwelijk kan slechts bestaan tussen een man en een vrouw’) te ontgaan, staat niet aan de uit artikel 40 Statuut in deze voortvloeiende werking van rechtswege in de weg. 2.4. De door het Hof in de tussenbeschikking aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 13 april 2007, RvdW 2007, 394 (LJN: AZ6095) betrof artikel 1:26 BW, maar er is geen reden om aan te nemen dat de overwegingen van de Hoge Raad geen betekenis buiten het gebied van artikel 1:26 BW kunnen hebben. 2.5. Het Hof heeft in zijn tussenbeschikking (rov. 4.19) rekening gehouden met de mogelijkheid dat er aanwijzingen zijn dat een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht is uitgesloten in een desbetreffende (wettelijke of niet-wettelijke) regeling of overeenkomst (of uiterste wilsbeschikking). Ook zijn adaptatieproblemen denkbaar (echter zonder dat beroep op de openbare orde is toegelaten). De clausule in artikel 40 Statuut (‘met inachtneming van de wettelijke bepalingen van het land, waar de tenuitvoerlegging plaats vind’) is daarom door het Hof niet miskend. 2.6. Het door het Hof toegepaste recht, waaronder het interregionaal privaatrecht en in het bijzonder het – overigens voor alle delen van het Koninkrijk geldende – bepaalde in artikel 40 Statuut, is het Nederlands-Antilliaanse recht. 2.7. De op de CAO betrekking hebbende overwegingen van het Hof in de tussenbeschikking moeten zo worden gelezen dat als in de CAO aan ongehuwde samenlevers <i>niet</i> het recht op medeverzekering voor ziektekosten was verleend – en zulks naar hedendaagse opvattingen geoorloofd is – ook de (naar Nederlands recht met een persoon van hetzelfde geslacht gehuwde) werkneemster in casu <i>niet</i> daarop recht zou hebben. 2.8. Het Hof heeft in rov. 4.34 van de tussenbeschikking niet gesteld dat vóór de inwerkingtreding van de Nederlandse <i>Wet gelijke behandeling</i> van 1994 een onderscheid naar hetero- of homoseksuele gerichtheid wel geoorloofd was in Nederland op de desbetreffende terreinen. Goed denkbaar is dat naar <i>ongeschreven</i> Nederlands recht ook voordien reeds sprake was van discriminatie. Het Hof heeft enkel willen stellen dat de omstandigheid dat in de Nederlands- Antilliaanse wetgeving het <i>huwelijk</i> slechts kan bestaan tussen man en vrouw (artikel 1:30 lid 1 BWNA) op zich zelf geen rechtvaardiging oplevert voor een onderscheid tussen hetero- en homoseksuele <i>ongehuwde</i> levensgezellen. 2.9. Vervolgens heeft het Hof voorlopig geoordeeld dat ingevolge artikel 1 Protocol nr. 12 <i>Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden</i> (EVRM), waaraan kan worden toegevoegd artikel 26 <i>Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten</i> (IVBPR), aangenomen dat deze verdragsbepalingen in casu horizontale werking hebben, en zo niet, naar hedendaags <i>ongeschreven</i> Nederlands-Antilliaans recht een onderscheid op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid tussen ongehuwde levensgezellen, op het gebied van arbeidsvoorwaarden als de onderhavige, ongeoorloofd is. De in rov. 4.29 van de tussenbeschikking bedoelde ongerijmdheid viel daarmee weg. 2.10. De Capriles Kliniek heeft in haar <i>akte uitlating</i> (onder 38) beroep gedaan op het derde lid van artikel 56 EVRM (de ‘colonial clause’), luidende: ‘The provisions of this Convention shall be applied in such territories with due regard, however, to local requirements’. 2.11. Het Europese Hof voor de rechten van de mens overwoog op 25 april 1978 in de zaak <i>Tyrer v. the United Kingdom</i> (</i>Application no. 5856/72</i>), in het kader van het gebruik van lijfstraffen op het eiland Man, betreffende deze bepaling (toen genummerd: artikel 63): ‘The Court notes firstly that the Attorney-General for the Isle of Man spoke more of circumstances and conditions than of requirements in the Island. The undoubtedly sincere beliefs on the part of members of the local population afford some indication that judicial corporal punishment is considered necessary in the Isle of Man as a deterrent and to maintain law and order. However, for the application of Article 63 (3) (art. 63-3), more would be needed: there would have to be positive and conclusive proof of a requirement and the Court could not regard beliefs and local public opinion on their own as constituting such proof ‘ (§ 38). 2.12. Mede gelet op deze overwegingen van het Europese Hof voor de rechten van de mens, staat artikel 56 lid 3 EVRM niet in de weg aan het oordeel in de onderhavige zaak dat onderscheid op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid tussen ongehuwde levensgezellen, op het gebied van arbeidsvoorwaarden als de onderhavige, ook in de Nederlandse Antillen ongeoorloofd is. Niet kan worden gezegd dat ‘positive and conclusive proof’ van het bestaan van ‘local requirements’ als bedoeld in artikel 56 lid 3 EVRM is geleverd. 2.13. Uit het voorgaande volgt dat de werkneemster tegenover de Capriles Kliniek recht heeft op een medeverzekering voor ziektekosten van haar echtgenote. Hiermee ontstaat tevens een recht op medeverzekering van het kind van die echtgenote, zijnde stiefkind van de werkneemster. Dat de CAO vereist dat dit kind ‘uit een eerder huwelijk van de echtgeno(o)t(e) van de werknemer’ is geboren levert discriminatie naar geboorte op (tussenbeschikking, rov. 4.38). In het midden kan blijven of het kind als ‘pleegkind’ van de werkneemster kan gelden. 2.14. Zoals opgedragen in rov. 4.37 van de tussenbeschikking, heeft de werkneemster bij <i>akte uitlating schade</i> opgave gedaan van de verschuldigde en betaalde premie voor een vervangende ziektekostenverzekering voor haar echtgenote en diens kind. Tot 1 januari 2011 zal verschuldigd zijn: NAF. 6.166,70. Uit de door de werkneemster overgelegde producties blijkt genoegzaam dat de echtgenote van de werkneemster niet verplicht verzekerd is bij de SVB. 2.15. Beide appellen slagen. De bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het Hof zal de Capriles Kliniek tot betaling van NAF. 6.166,70 (premie tot 1 januari 2011) veroordelen als schadevergoeding. Het Hof zal – aangezien de Capriles Kliniek daarvoor enige tijd gegund moet worden – haar veroordelen pas per 1 januari 2011 de medeverzekering (opnieuw) te realiseren. De overige verzoeken van de werkneemster moeten worden afgewezen, deels omdat de werkneemster daarin op de gronden uiteengezet in de tussenbeschikking niet-ontvankelijk is en deels omdat zij te onbepaald zijn en de werkneemster aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan. 2.16. Aangezien beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd. Het Hof: - vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende: - beveelt de Capriles Kliniek om per 1 januari 2011 de echtgenote van de werkneemster en diens kind mede te doen verzekeren voor ziektekosten; - veroordeelt de Capriles Kliniek om aan de werkneemster te betalen een bedrag van NAF. 6.166,70 als schadevergoeding; - verklaart deze beschikking tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de proceskosten van deze procedure in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; - wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, F.J.P. Lock en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2010 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.