ECLI:NL:ORBAACM:2023:31

Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) Uitspraakdatum: 31 mei 2023 Zaaknummer: AUA2022H00213 RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA Uitspraak op het hoger beroep van: De Gouverneur van Aruba appellant, hierna: de gouverneur, gemachtigde: mr. J.J.S. Poeran tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba van 29 augustus 2022, zaaknummer AUA202200299 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: de gouverneur en [Geïntimeerde], wonend in Aruba, geïntimeerde, hierna: [A], gemachtigde: mr. D.G. Croes, advocaat De gouverneur heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. [A] heeft een contramemorie ingediend. De Raad heeft het hoger beroep behandeld op de zitting van 5 mei 2023. De gouverneur heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [A] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De Raad bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gewezen door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. A.P. van der Pluijm-Vrede en mr. M.A. Evertsz, leden, en uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. 1. De Raad verwijst voor een weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden naar de aangevallen uitspraak, gepubliceerd op rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:OGAACMB:2022:66. Hij volstaat hier met het volgende. 1.1. [ A] werkt sinds 1986 als politieambtenaar bij het Korps Politie Aruba (KPA), laatstelijk als chef van dienst, district 1, in de rang van onderinspecteur. 1.2. Op 28 april 2020 hebben [A] en een lid van de ploeg waaraan [A] leiding gaf, voor twee nachten een villa gehuurd bij Merlot Villas. Aanleiding hiervoor was het afscheid van de ploeg die per 1 mei 2020 zou wisselen. Zeven ploegleden, waaronder [A], zijn daar vanaf de middag van 29 april 2020 samengekomen. [A] en vier ploegleden waren in de nacht van 29 op 30 april 2020 nog in de villa aanwezig. De samenkomst vond plaats in een periode waarin de overheid van Aruba maatregelen had genomen om de Covid-19 pandemie te beheersen en verdere verspreiding van het virus te voorkomen. 1.3. Gedurende de middag en avond van 29 april 2020 hebben meerdere ploegleden zich ziekgemeld voor hun dagdienst op 30 april 2020. [A] heeft zich die nacht ziekgemeld. In dezelfde nacht hebben drie leden van het District Management Team (DMT), onder wie de districtchef, [A] en vier ploegleden aangetroffen in de tuin van de gehuurde villa. De districtchef heeft hen opgedragen zich de volgende ochtend te melden voor de dagdienst. 1.4. Op 8 mei 2020, toen [A] weer arbeidsgeschikt was, heeft zij bij de Landsrecherche aangifte gedaan tegen de drie DMT-leden wegens huis-/erfvredebreuk. Aansluitend hebben [A] en haar gemachtigde de aanwezige pers te woord gestaan en een kopie van de aangifte aan de pers gegeven. 1.5. Op 2 mei 2020 is ten aanzien van [A] en de betrokken ploegleden een disciplinair onderzoek gestart door het Bureau Integriteit en Veiligheid (BIV). In het belang van het onderzoek en in afwachting van de resultaten daarvan is [A] in de periode van 2 mei 2020 tot 25 juli 2020 de toegang tot de dienstgebouwen ontzegd. De bevindingen van het onderzoek door BIV zijn neergelegd in een rapport van 22 juli 2020 (BIV-rapport). Met ingang van 25 juli 2020 is [A] in haar ambt geschorst. 1.6. Bij brief van 17 februari 2021 heeft de gouverneur [A] verzocht om een reactie op de haar als plichtsverzuim aangemerkte verweten gedragingen. Daarop heeft [A] bij brief van 3 maart 2021 gereageerd. [A] ontkent dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. 1.7. Bij landsbesluit van 15 december 2021 (bestreden besluit) heeft de gouverneur [A] bij wijze van disciplinaire straf teruggezet in rang met vermindering van haar salaris voor onbepaalde duur. Aan het bestreden besluit heeft de gouverneur ten grondslag gelegd dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim onder verzwarende omstandigheden en dat dit haar aangerekend kan worden. Kort gezegd heeft [A] zich volgens de gouverneur niet gedragen zoals een goed politieambtenaar betaamt. Zij heeft wettelijke voorschriften overtreden en gehandeld in strijd met haar ambtsplichten. 2. Het Gerecht heeft bij de aangevallen uitspraak het bezwaar van [A] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Het Gerecht heeft geoordeeld dat [A] het haar verweten plichtsverzuim niet heeft gepleegd, zodat er geen grondslag bestaat om haar disciplinair te straffen. 3. De gouverneur heeft op de hierna te bespreken gronden hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Wettelijk kader 4.1.1. Op grond van artikel 47, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. 4.1.2. Op grond van artikel 82, eerste lid, van de Lma kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft. Op grond van het tweede lid, omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. 4.1.3. In artikel 83, eerste lid, van de Lma worden de disciplinaire straffen vermeld, in zwaarte variërend van een schriftelijke berisping tot ontslag. 4.1.4. Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Lma wordt de straf niet opgelegd dan nadat de ambtenaar in de gelegenheid is gesteld zich mondeling of schriftelijk binnen zeven dagen tegenover de gouverneur te verantwoorden. Is er sprake van plichtsverzuim? 4.2. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire straf aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan en dat deze gedragingen als plichtsverzuim zijn aan te merken. 4.3. De gouverneur verwijt [A] dat zij, kort gezegd: Covid 19-regels heeft overtreden; samen met anderen heeft afgesproken om zich dubieus ziek te melden voor de opkomende dienst; aangifte heeft gedaan bij de Landsrecherche die niet op waarheid berust; zich als leidinggevende na het incident bij Merlot Villas negatief heeft geuit op sociale media (Facebook) en tijdens haar interview met de pers; zich meermalen zeer onbeschoft tegenover meerderen en/of ondergeschikten heeft gedragen. a. Overtreding Covid 19-regels 4.3.1. De gouverneur heeft aangevoerd dat [A] in strijd met de destijds van toepassing zijnde Covid 19-regels na haar dienst niet thuis is gebleven, maar een villa heeft gehuurd en daar, eveneens in strijd met de regels, een bijeenkomst met haar collega’s heeft georganiseerd. 4.3.2. In de bewuste periode was van toepassing de ministeriële regeling van 27 april 2020, AB 2020 no. 6 (Algemene regeling bestrijding COVID-19 XIV, hierna: regeling), ter uitvoering van artikel 16, eerste lid, van de Calamiteitenverordening, AB 1989 no. 51. Artikel 1 van de regeling bepaalt dat een ieder verplicht is in zijn woning of verblijfsgelegenheid te blijven, tenzij men daarbuiten dient te zijn voor de verrichting of afname van essentiële diensten en processen. Anders dan het Gerecht is de Raad van oordeel dat [A] in strijd met artikel 1 heeft gehandeld door in plaats van in haar woning te blijven zij naar de gehuurde villa is gegaan. Zoals in de titel van §1 van de regeling, waarin artikel 1 is opgenomen, tot uitdrukking is gebracht is de verplichting tot thuisblijven het uitgangspunt van de regeling. Gezien dit uitgangspunt moet artikel 1 aldus worden uitgelegd dat alleen in het geval men niet beschikt over een eigen woning, de verplichting bestaat om in een verblijfsgelegenheid te blijven. Dat het verblijf van [A] in de gehuurde villa geen verband hield met een essentiële dienst of proces, is niet in geschil. Het betoog van de gouverneur slaagt. b. Dubieuze ziekmelding 4.4.1. De gouverneur heeft, onder verwijzing naar verklaringen van verschillende ploegleden en [A] zelf, aangevoerd dat sprake is geweest van dubieuze ziekmeldingen door de hele ploeg, inclusief [A], die de dagdienst moest draaien op 30 april 2020. 4.11. De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak, gelet op 4.8 tot en met 4.10 met verbetering van de gronden, moet worden bevestigd. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. [A] wordt verweten dat zij met haar ploegleden heeft afgesproken om zich collectief ziek te melden dan wel als leidinggevende heeft nagelaten in te grijpen toen de ploegleden het plan hadden opgevat om als protestactie, uit onvrede over de leiding, zich collectief ziek te melden op de laatste dag als team. Dit levert plichtsverzuim op. 4.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] zich tijdens de nacht van 29 op 30 april 2020 ziek heeft gemeld voor haar ingeroosterde dienst de volgende dag. Verder is niet in geschil dat de ploegleden zich hadden ziekgemeld. [A] heeft aangevoerd dat haar ziekmelding reëel was gezien het akkoord van de controlerend arts van de SVB op haar arbeidsongeschiktheid tot en met 7 mei 2020. De gouverneur heeft dit betoog niet aan de hand van concrete stukken weerlegd. Daarmee is het gestelde dubieuze karakter van de ziekmelding van [A] niet komen vast te staan. Verder blijkt uit de verklaringen van de ploegleden waarop de gouverneur heeft gewezen, dat alleen [B] en [C] tijdens hun eerste verhoren op 3 mei 2020 in het kader van het BIV-onderzoek hebben verklaard over de beweerdelijke betrokkenheid van [A] bij hun ziekmelding. [B] heeft verklaard: “Ik weet wel dat [A] aanwezig was en zij was ook mee eens met de gedachte om ziek voor de dagdienst te melden. Ik had niet gemerkt dat zij er tegen was”. [C] heeft over de reactie van [A] toen [C] haar doorgaf dat zij zich ziek zou melden, verklaard: “Ze reageerde door te zeggen dat zij zich dan ook ziek zou gaan melden”. Nu de verklaring van [B] niet eenduidig is en daarmee alleen de verklaring van [C] overblijft, is de Raad er onvoldoende van overtuigd dat [A] met haar ploegleden heeft afgesproken dat zij zich collectief zouden ziekmelden dan wel heeft nagelaten als leidinggevende in te grijpen. Het betoog van de gouverneur slaagt niet. c. Valse aangifte 4.5.1. De gouverneur heeft aangevoerd dat [A] op 8 mei 2020 aangifte heeft gedaan tegen drie leidinggevenden van het DMT die niet strookte met de feiten. Van de door [A] gestelde vernieling bij Merlot Villas is immers niet gebleken en de desbetreffende leidinggevenden hebben toestemming gekregen om de tuin van de door [A] gehuurde villa te betreden. Met de aangifte heeft [A] de goede naam van het KPA in diskrediet gebracht. Dit levert plichtsverzuim op. 4.5.2. De door [A] gehuurde villa staat op een ommuurd resort, Merlot Villas, dat is afgesloten met een poort. Deze poort is alleen te openen met een toegangscode die aan de huurder van een villa op het resort wordt verstrekt. Het hele terrein van het resort, inclusief de daarop staande villa’s, betreft privé terrein dat toebehoort aan twee eigenaren. In het BIV-rapport is op basis van de door de drie leidinggevenden van het DMT afgelegde verklaringen opgenomen dat, nadat tevergeefs is geprobeerd om in contact te komen met de eigenaars of beheerder van Merlot Villas, een van de leidinggevenden over de buitenmuur van het resort is geklommen. Hij was daardoor in staat om de poort van binnen uit, hoewel mogelijk op slot, toch op een kleine kier te openen waardoor de andere twee leidinggevenden zich naar binnen konden wurmen. Reeds gelet hierop kan niet worden gezegd dat een aangifte wegens erf-/huisvredebreuk onterecht zou zijn. Dat er discussie bestaat over de vraag of de leidinggevenden al dan niet toestemming hadden om de tuin van de gehuurde villa te betreden, of er sprake was van vernieling en hoe de leidinggevenden [A] en de aanwezige ploegleden hebben bejegend, maakt niet dat op voorhand kan worden gesteld dat de aangifte wegens erf-/huisvredebreuk niet op waarheid berustte. Het betoog slaagt niet. d. Sociale media/pers 4.6.1. De gouverneur heeft aangevoerd dat [A] zich negatief heeft geuit op verschillende sociale media (waaronder Facebook) en tijdens haar interview met de pers. Zij heeft de pers een kopie van haar aangifte uitgereikt, waarmee zij negatieve reacties in de pers op sociale media heeft uitgelokt of kon voorzien waardoor het KPA in een kwaad daglicht werd gesteld. [A] heeft zich daarmee onfatsoenlijk en onprofessioneel opgesteld, wat plichtsverzuim oplevert. 4.6.2. Zoals [A] bij het Gerecht en ook ter zitting van de Raad onweersproken naar voren heeft gebracht, is haar naam na het incident negatief in het nieuws gekomen op zowel sociale media als in de kranten. Om die reden heeft zij gemeend op 8 mei 2020, na haar aangifte, de pers te woord te staan. De gemachtigde van [A] heeft daarbij ter zitting opgemerkt dat niet [A] maar zij toen het woord heeft gevoerd. Van negatieve uitingen van [A] op haar persoonlijke Facebook-account is niet gebleken. Het BIV-rapport bevat alleen afbeeldingen van berichten van ‘Awe mainta’ en ‘Diario TV Aruba’ op 8 mei 2020. Gelet hierop is het verwijt dat aan [A] wordt gemaakt, onvoldoende komen vast te staan om te kunnen spreken van plichtsverzuim. Zoals het Gerecht met juistheid heeft overwogen, is de omstandigheid dat het KPA mogelijk in een kwaad daglicht is komen te staan niet uitsluitend aan [A] te wijten. e. Onbeschoft gedrag 4.7.1. De gouverneur heeft aangevoerd dat, anders dan het Gerecht heeft overwogen, het onbeschofte gedrag van [A] tegenover haar meerderen en/of ondergeschikten wel is genoemd in de oproepingsbrief van 17 februari 2021. [A] is over haar negatieve houding ook gehoord in diverse gesprekken. Daarvoor wordt verwezen naar het rapport van 8 mei 2020 over het algemeen functioneren van [A]. 4.7.2. Zoals de gouverneur ook heeft erkend is het verwijt over het onbeschofte gedrag weliswaar genoemd in de oproepingsbrief, maar niet concreet onderbouwd. Het horen van [A], waarop de gouverneur doelt, is het gesprek dat het DMT op 15 april 2020 met [A] had, dus niet naar aanleiding van de oproepingsbrief. Bovendien zag dit gesprek uitsluitend op het incident op 25 maart 2020 waarbij [A] en een agent in opleiding waren betrokken. Verder blijkt uit de verantwoordingbrief van 7 maart 2021 die [A] in reactie op de oproepingsbrief aan de gouverneur heeft gestuurd, dat zij niet had begrepen dat het haar verweten onbeschofte gedrag zag op wat zich in maart 2020 had voorgedaan. Zij heeft zich hierover dan ook niet kunnen verantwoorden. Reeds op die grond staat artikel 84, eerste lid, van de Lma in de weg aan het opleggen van een straf voor dit verweten gedrag. Het betoog slaagt niet. 4.8. Uit 4.3 tot en met 4.7.2 volgt dat alleen de overtreding van de Covid 19-regels plichtsverzuim oplevert. Is het plichtsverzuim aan [A] toe te rekenen? 4.9. [ A] heeft niet gesteld dat het plichtsverzuim haar niet kan worden toegerekend. De Raad ziet op grond van de beschikbare stukken evenmin aanwijzingen voor het oordeel dat sprake is van ontoerekenbaarheid. De gouverneur is daarom bevoegd [A] een disciplinaire straf op te leggen. Is de disciplinaire straf evenredig aan het plichtsverzuim? 4.10. Vervolgens is de vraag aan de orde of de opgelegde straf van terugzetten in rang en salarisverlaging voor onbepaalde duur evenredig is aan de aard en de ernst van het plichtsverzuim. Naar het oordeel van de Raad is dat niet het geval. [A] heeft ter zitting toegelicht dat zij vijf jaar voor haar pensioen zit. Dit betekent dat de opgelegde straf feitelijk tot gevolg heeft dat zij niet meer aan bevordering toekomt en dat daarmee de terugzetting in rang en de salarisverlaging van structurele aard zijn. Deze gevolgen heeft de gouverneur ter zitting ook erkend. [A] heeft onweersproken gesteld dat het financiële nadeel voor haar sinds de effectuering van de straf in december 2021, mede door het wegvallen van toeslagen, is opgelopen tot Afl.