ECLI:NL:PHR:1929:2

Conclusie van den Proc .- Gen. Tak. [de overleden echtgenoot] , sedert overleden, vorderde bij inleidende dagvaarding hoofdelijke veroordeeling der oorspronkelijke gedaagden tot schadevergoeding, omdat de tweede en derde hunner de verbouwing hadden aangenomen van een pand te [plaats] overeenkomstig bestek en voorwaarden door den eerste als architect opgesteld, die ook de plannen en teekeningen voor dat werk had gemaakt, terwijl na de betaling van het loon en de aannemingssom het bijgebouwde gedeelte zoodanig is gaan verzakken en gescheurd raakte, dat voor het behoud ervan werd gevreesd. Tot instorting kwam het evenwel niet, waarin de Arr .- Rechtbank te Rotterdam aanleiding vond den eisch te ontzeggen. In hooger beroep oordeelde het Gerechtshof alhier evenwel anders. Het gaf aan art. 1645 eene uitlegging, waarbij werd aangenomen, dat dit wetsvoorschrift de strekking heeft architect en aannemers ook nog na de oplevering en goedkeuring van een werk gedurende zekeren tijd aansprakelijk te blijven stellen voor de deugdelijkheid, hetgeen leidde, waar de verantwoordelijkheid wegens geschiktheid van den ondergrond, die oorzaak schijnt te zijn geweest der plaats gevonden hebbende verzakking, niet uitdrukkelijk was uitgesloten, tot veroordeeling der geïntimeerden ieder voor een derde in de bij staat op te maken schadevergoeding. Hiertegen hebben de in het ongelijk gestelde aannemers en architect, de laatste als incidenteel eischer, drie gelijke middelen van cassatie opgeworpen, behoudens dit geringe verschil, dat de architect zich in zijne eerste grief beperkt tot „zulks ten onrechte 1°." De text dezer grieven luidt: „I. Schending, althans verkeerde toepassing van artt. 1645, 1280, 1281, 1282, 1283, 1374, 1375, 1376, 1401 B. W. en 48 Rv., doordien het Hof, feitelijk aannemende, dat het litigieuze gebouw „ernstige verzakking en scheuren vertoont", welke gebreken te wijten zijn aan ongeschiktheid van den ondergrond, de aansprakelijkheid van eischers in cassatie daarvoor aanvaardt krachtens art. 1645 B. W., welk artikel het Hof immers mede toepasselijk verklaart op: „gebreken, die wel is waar niet tot instorting of algeheele vernietiging leiden maar wel het gebouwde ongeschikt maken voor het gebruik waartoe het bestemd is," resp. waardoor het „niet meer voldoet aan de eischen, welke daaraan overeenkomstig zijne bestemming mogen gesteld worden"; zulks ten onrechte: 1º. omdat art. 1645 voormeld uitsluitend spreekt van eenig gebrek als oorzaak van een objectief vergaan - zij het niet slechts van een algeheel, doch ook van een gedeeltelijk vergaan - van het gebouwde als zoodanig, daarentegen in het geheel geen gewag maakt van gebreken, ernstige of niet ernstige, waardoor het gebouwde niet meer zou voldoen aan de uitteraard subjectieve bestemming, welke, volgens het arrest a quo, daaraan zelfs bij mogelijkheid gesteld kan worden, eene bedoeling, welke niet heeft voorgezeten bij het stellen van art. 1645 B. W., dat immers een zeer bijzondere aansprakelijkheid voor bouwondernemers en aannemers in het leven roept, en daarom die aansprakelijkheid ook aan zeer bijzondere gevolgen heeft verbonden; 2°. omdat dit wetsartikel voor de aansprakelijkheid van architecten en aannemers schuld stelt resp. veronderstelt en het arrest verzuimd heeft te overwegen of en waarin die schuld in casu ten opzichte van eischers in cassatie als aannemers zou gelegen hebben, zulks ondanks de omstandigheid, dat het Hof feitelijk aanneemt, dat de litigieuze verbouwing is gereed gekomen overeenkomstig het bestek en de voorwaarden, door partij [medeverweerder 4] als architect opgesteld, die ook de plannen en teekeningen voor dit werk in gereedheid heeft gebracht. II. Schending van artt. 1645 junctis 1374, 1375, 1376 B. W., ofschoon het Hof aanneemt, dat de aansprakelijkheid van den architect en de aannemers ingevolge art. 1645 B. W. blijft bestaan, zoolang zij de aansprakelijkheid ter zake van de geschiktheid van den ondergrond niet uitdrukkelijk hebben uitgesloten en de aanbesteder daarmede genoegen heeft genomen, het Hof desniettegenstaande in casu de aannemers aansprakelijk houdt, hoewel in feite vaststaande wordt aangenomen, dat de aanbesteder met uitsluiting der aansprakelijkheid voor ongeschiktheid van den ondergrond wel degelijk blijkt genoegen te hebben genomen. III. Schending resp. verkeerde toepassing van artt. 1953 en 1954 B. W., 48 junctis 343 tot en met 358 Rv., doordien het Hof bij zijne beschikking uitgaat van de overweging dat het krachtens interlocutoir vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 7 April 1927 uitgebrachte deskundigen- rapport aanneemt, „dat de aanbouw, waarvan hier sprake is, een ernstige verzakking heeft ondergaan en de muren scheuren vertoonen als gevolg dezer verzakking", en het rapport wijders aan deze bevindingen verdere beschouwingen verbindt, gelijk deze in het arrest nader worden omschreven, zulks ten onrechte, omdat deze overweging in het arrest indruischt tegen het gezag van bedoeld interlocutoir vonnis, dat bij gebreke van appèl daaromtrent sedert kracht van gewijsde heeft verkregen, aangezien de vorenomschreven punten uit gemeld rapport slechts raken de beantwoording der in de tweede plaats en subsidiair aan deskundigen gestelde vraag, welke eerst aan de orde zou hebben kunnen komen, wanneer de eerste praealabele bevestigend beantwoord werd, wat in casu, gelijk ook het arrest a quo met zoovele woorden erkent, niet het geval is geweest." Het eerste onderdeel der eerste grief zoekt zijn feitelijken grondslag in deze overweging in het arrest: „dat naar het oordeel van het Hof de woorden „geheel of gedeeltelijk vergaan" in art. 1645 B. W. dan ook in ruimen zin behooren te worden uitgelegd en geacht moeten worden te omvatten zoodanige ernstige gebreken, dat daardoor het gebouwde niet meer voldoet aan de eischen, welke daaraan overeenkomstig zijne bestemming mogen gesteld worden." Hierin zag de geachte raadsman van verweerders eene zuiver feitelijke beslissing, waarop de voorziening in dit opzicht zou moeten afstuiten, grondende hij die meening op de woorden „naar het oordeel van het Hof." Ik deel haar niet en acht het buiten kijf, dat een rechtsbeslissing wordt aangevochten, betreffende de beteekenis van art. 1645 B. W., voor toetsing waarvan de cassatieinstantie de juiste plaats is. Van grooter gewicht lijkt mij eene volgende bestrijding, waarbij betoogd werd, dat het middel feitelijken grondslag mist, omdat het 's Hofs arrest weergeeft op eene wijze, die volkomen onvereenigbaar is met den text. Volgens den geëerden pleiter voor eischers zou nl. het Hof zoo ver gegaan zijn, dat het reeds dan art. 1645 B. W. van toepassing vindt, indien de gebleken gebreken aan het gebouwde het ongeschikt maken voor welke bestemming ook. Vandaar de onderstreping van het woord „mogelijkheid" in het middel. Dit is echter klaarblijkelijk onjuist, want het Hof, sprekende in de zooeven geciteerde overweging over „overeenkomstig zijne bestemming", heeft daarbij kennelijk uitsluitend die bestemming op het oog, waarvoor het gebouwde werd opgericht. Mocht het nu desondanks nog zoover kunnen komen, dat Uw Raad 's Hofs interpretatie van art. 1645 B. W. zal kunnen richten, dan zou ik willen adviseeren, althans zijne slotsom als juist te aanvaarden, in dien zin, dat de gebleken feiten en omstandigheden recht geven daarop art. 1645 B. W. toe te passen. Zooals dit wetsvoorschrift spreekt van „geheel of gedeeltelijk vergaat", bedient zich art. 1792 van den Code van de uitdrukking „périt en tout ou en partie". De regel werd reeds gevonden bij Pothier en de strekking ervan is volgens Baudry-Lacantinerie (Précis, II, blz. 553, nº. 1222) „de protéger la vie de ceux qui habitent l'édifice et celle des passants que sa ruine pourrait ensevelir." Beteekent dit nu, dat de bepaling eischt eene geheele of gedeeltelijke ruine? Mij lijkt dit niet waarschijnlijk. „Vergaat" en „périt" zijn van wijdere strekking en omvatten taalkundig ook „het bezig zijn te vergaan". Ik beroep mij daarvoor met Losecaat Vermeer (Land, V, blz. 369, noot 3) op de beraadslaging in den Conseil d'Etat (Favard de Langlade, Conférence, 6, blz. 169), waarbij Réal opmerkte, dat het woord „périt" in zich sluit, „que l'architecte est responsable toutes les fois que les vices, soit de construction, soit du sol, compromettent la solidité du bâtiment", waardoor een amendement Tronchet, dat aanvulling wilde van art. 1792, kon achterwege blijven. Het bevat dus een garantieplicht voor verborgen, letale gebreken. Zonder nu volledig te durven instemmen met 's Hofs betoog, dat het artikel ook toepasselijk is „bij gebreken aan het gebouwde, waardoor het niet voldoet aan de eischen, welke daaraan overeenkomstig zijne bestemming mogen gesteld worden", geloof ik toch, dat op grond van het voorhanden feitenmateriaal onderwerpelijk mocht worden gesproken van een „vergaan". Ik lees immers in het arrest, dat uit het deskundigenrapport blijkt, dat de aanbouw, waarvan hier sprake is, een ernstige verzakking heeft ondergaan en de muren scheuren vertoonen als gevolg van deze verzakking; dat voorts uit dit rapport blijkt, dat alleen onderheiing van de muren afdoende zekerheid had kunnen geven scheuren en verzakking te voorkomen, terwijl deskundigen daarbij opmerken, dat ook uitgraving van den grond ter voldoende diepte en aanvulling met zuiver rivierzand gevolgd door inwatering en aanstamping, zeker niet die ernstige gevolgen zou kunnen hebben laten zien, waartoe de nu uitgevoerde constrictie en uitvoering heeft geleid, tot welke ernstige gevolgen ook nog genoemd kunnen worden de verzakking van het dwarsriool." Waar nu die feiten ongetwijfeld de hechtheid van den opgeleverden bijbouw in gevaar brengen en ook dan van „périt" en „vergaan" kan worden gesproken, onderschrijf ik 's Hofs conclusie, als in overeenstemming met den zin en de strekking der bepaling, „dat op grond van dit rapport en van de tusschen partijen vaststaande feiten als bewezen mag worden aangenomen, dat het gebouwde ernstige verzakking en scheuren vertoont, en deze gebreken te wijten zijn aan ongeschiktheid van den ondergrond, waarvoor geïntimeerden, krachtens art. 1645 aansprakelijk zijn." Het tweede onderdeel mist absoluut feitelijken grondslag. Ik wijs daarvoor op de elfde en volgende rechtsoverwegingen, waarin het voorradige schuldmateriaal volledig gesteld en wat daartegen pleit ontzenuwd wordt, terwijl het Hof dan aldus eindigt, „dat, waar de architect en de aannemers met de geaardheid van den ondergrond bekend hadden kunnen en moeten zijn, hun aansprakelijkheid gelijkelijk behoort te worden verdeeld, daar de vordering tot hoofdelijke veroordeeling geen steun vindt in de wet". In dit „bekend hadden kunnen en moeten zijn" ligt de beslissing over de schuld en in de feiten, die haar dragen, de motiveering daarvan. Ook de tweede grief moet stranden op 's Hofs uitspraak, waarmede zij geheel in strijd is. Nergens immers neemt het aan, dat de aanbesteder genoegen genomen heeft met de uitsluiting der aansprakelijkheid voor ongeschiktheid van den ondergrond. Ik schrijf daarvoor slechts over de dus luidende veertiende rechtsoverweging: „dat hieraan niet afdoet, dat [de overleden echtgenoot] , met het oog op de kosten, de onderheiing niet heeft gewild, in de eerste plaats, omdat ook een andere bewerking van den ondergrond, als boven omschreven, de thans zich voordoende gebreken had kunnen voorkomen en in de tweede plaats, omdat, zoo lang de architect en de aannemers hun aansprakelijkheid ter zake van geschiktheid van den ondergrond niet uitdrukkelijk hebben uitgesloten en de aanbesteder daarmede genoegen heeft genomen, hun aansprakelijkheid blijft bestaan, en zij het werk ondanks de ongeschiktheid van den ondergrond en den onwil van den aanbesteder om te onderheien, toch hebben ondernomen." Eindelijk zal ook het slotverweer niet tot cassatie kunnen leiden, omdat het Hof niet in botsing komt met eenig gewijsde. Het gebruikt een bewijsmiddel, nl. het deskundigenrapport, dat deel uitmaakt van de dingtalen - ik verwijs daarvoor naar de vierde en twaalfde rechtsoverweging - en al berust nu dit rapport op een kracht van gewijsde verkregen hebbend vonnis, zoo verhindert geen der aangehaalde wetsartikelen het als bewijsmiddel te gebruiken voor dat deel, hetwelk de Rechtbank onbesproken meende te moeten laten. Rest dus nog het incidenteel cassatieberoep van den architect die, gelijk ik reeds zeide, dezelfde grieven heeft voorgedragen als waarover ik mijne meening gaf, met uitzondering van het tweede onderdeel van het eerste middel. Ik acht hier die opinie ingevoegd, welke ik volledig handhaaf, met deze aanvulling, dat de lezing van zijn raadsman, als zoude art. 1645 B. W., evenals art. 1792 van den Code, op het oog hebben den bouwmeesteraannemer en den architecte- entrepreneur, moet afstuiten op de duidelijke woorden dier voorschriften, welke gewagen van architecte „et" entrepreneur en bouwmeesters „en" aannemers, dus van twee volkomen onderscheiden en afzonderlijke beroepen. Dat overigens de incidenteel eischer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijne cassatievoorziening tegen de verweerders [verweerder] c.s., lijkt mij juist. Deze hebben hem immers niet voor Uw Raad gedaagd en zijn antwoord bij conclusie krachtens art. 410 Rv. was dus geen antwoord aan hen. Maar dan was ook zijn cassatieberoep tegen hen uitgesloten, daar dit incidenteel bij conclusie van antwoord moet geschieden, d. i. bij het antwoord op den hunnerzijds ingestelden eisch, die metterdaad niet uitgebracht is. Ik concludeer dus tot verwerping van het principale beroep en deels tot niet- ontvankelijkverklaring en deels tot verwerping van het incidenteele beroep, met veroordeeling van de eischers dezer beroepen in de kosten op de behandeling daarvan in cassatie gevallen.