ECLI:NL:PHR:1990:AB9374

[de vrouw]

tegen:

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. In deze voor beide partijen zonder twijfel trieste zaak kunnen de als volgt door mij samengevatte feiten in cassatie tot uitgangspunt worden genomen.

1.1.1. Verweerder in cassatie - de man -, geboren in 1907, en eiseres tot cassatie - de vrouw -, geboren in 1912, zijn in 1939 in Bandung gehuwd.

1.1.2. Na hun terugkeer in Nederland in 1962 is de samenwoning van partijen beëindigd en is de man gaan samenleven met een andere vrouw. Hierna is tussen partijen bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 31 januari 1966 de scheiding van tafel en bed uitgesproken, welk vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen.

1.1.3.In een in 1972 door de man tegen de vrouw aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure heeft de vrouw het pensioenverweer van art.1:180 lid 1 BW gevoerd. Die procedure eindigde in feitelijke instanties met het arrest van het Haagse Hof van 12 maart 1975, waarbij dat verweer werd gehonoreerd en met vernietiging van het vonnis van de rechtbank de echtscheidingsvordering werd afgewezen. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep werd door Uw Raad verworpen bij arrest van 4 juni 1976, gepubliceerd met de conclusie van de P-G Van Oosten in NJ 1977, 265 .

1.1.4. Bij vooroverlijden van de man heeft de vrouw staande huwelijk aanspraak op een weduwepensioen ten laste van de Stichting Administratie Indonesische Pensioenen (SAIP) ten bedrage van per saldo f 1492, - per maand en ten laste van het ABP ten bedrage van f 1544, - per maand. Bij ontbinding van het huwelijk verliest de vrouw haar aanspraak op weduwepensioen ten laste van de SAIP, maar behoudt zij een aanspraak op een bijzonder weduwenpensioen ten laste van het ABP ten bedrage van f 1110,- per maand. De hier genoemde bedragen gelden per 1 juli 1985.

1.1.5. Het maandelijks inkomen van de vrouw bestaat uit een uitkering van f 1113, - krachtens de AOW en een alimentatie van f 1390,- die de man haar betaalt. De hier genoemde bedragen zijn die welke golden ten tijde van het uitspreken van 's hofs tussenarrest.

1.1.6. De financiële situatie van de man laat niet toe dat hij een hogere compensatie voor verlies van pensioenrechten biedt dan f 20.000.

1.1.7. De man is van plan met zijn concubine in het huwelijk te treden.

1.1.8.Het SAIP-pensioen is voor 2/3 deel en het ABP-pensioen voor ruim de helft opgebouwd in de periode dat partijen samenleefden.

1.1.9. De vrouw is zelf niet in staat voldoende compenserende voorzieningen te treffen.

1.1.10. De man heeft genoegzame zekerheid gesteld voor de betaling van het door hem geboden bedrag van f 20.000 zodat in zoverre is voldaan aan de voorwaarde van art. 1:180 lid 1 BW.

1.2. De man heeft bij dagvaarding van 29 november 1985 de vrouw opnieuw gedagvaard voor de Haagse Rechtbank en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed gevorderd, stellende o.m. dat de omstandigheden zijn gewijzigd sedert het arrest van het hof van 12 maart 1975 en dat het door hem geboden bedrag van f 20.000 als een voor beide partijen billijke voorziening (als bedoeld in art.1:180 lid 1 BW) is aan te merken.

1.3. De vrouw voerde verweer dat kort samengevat inhield, dat de man op grond van de regel "ne bis in idem" niet-ontvankelijk was en dat door de ontbinding van het huwelijk de vrouw door het verlies van het SAIP- pensioen een offer bracht dat, ook al bood de man een zekere compensatie aan, in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 augustus 1986 het verweer van de vrouw in beide onderdelen verworpen en geoordeeld dat een voorziening als door de man aangeboden ten opzichte van zowel hem als de vrouw redelijk en billijk was te achten, waarna zij bij eindvonnis van 12 oktober 1987 het huwelijk van partijen ontbonden verklaarde en de man o.m. veroordeelde tot betaling aan de vrouw van f 20.000, -.

1.4. Van deze vonnissen is de vrouw in hoger beroep gegaan bij het Haagse Hof. Tevergeefs evenwel, want bij tussenarrest van 3 februari 1989 oordeelde ook het hof de door de man aangeboden voorziening als voor beide partijen billijk en bij eindarrest van 12 mei 1989 bekrachtigde het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank.

1.5. De vrouw kan zich met deze arresten niet verenigen en is tijdig daarvan in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De man heeft het middel bestreden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het middel stelt twee kwesties aan de orde die wel met elkaar verband houden, maar toch gescheiden bespreking verdienen. De ene betreft de vraag of de vordering van de man strandt op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof van 1975 en de andere of het hof bij zijn oordeel dat de door de man geboden voorziening een voor beide partijen billijke is, een juiste maatstaf heeft aangelegd. Het middel behandelt de beide vraagstukken om methodologische redenen in de andere dan hier gegeven volgorde, maar ik geef er de voorkeur aan mij eerst te concentreren op de zojuist als eerste genoemde vraag naar het gezag van gewijsde en daarna aandacht te wijden aan de tweede kwestie.

2.2. Laat ik vooropstellen dat ingevolge de eerste volzin van art. VII (overgangsbepaling) van de wet van 3 december 1987, S.590, betreffende het nieuwe bewijsrecht, in deze zaak de kwestie van het gezag van gewijsde beheerst wordt door het bij art. II van die wet ingevoerde art. 67 Rv. Voor gegevens over die bepaling en over het gezag van gewijsde en het hier en daar aanvaarde beginsel van "ne bis in idem" moge ik verwijzen naar de conclusie van mijn ambtgenote mr Biegman-Hartogh voor HR 28 oktober 1988, NJ 1989,412 en mijn conclusie voor HR 14 oktober 1988, NJ 1989,413 onder 2.1-2.3 en naar de noot van Vranken onder dat arrest.

2.3. Voorts moet als uitgangspunt dienen dat het cassatiemiddel - terecht - niet bestrijdt 's hofs oordeel in r.o.3.2-3.3 van zijn tussenarrest dat de man "recht en belang" heeft om, "ongeacht eerdere uitspraken", zijn vordering (d.w.z. tot ontbinding van het huwelijk) opnieuw in te stellen indien, zoals de man had gesteld, "de omstandigheden inmiddels zijn gewijzigd".

2.4. Terecht, zei ik zojuist, want met name bij oordelen met betrekking tot voordurende rechtsverhoudingen, waarvan het voortbestaan in beginsel steeds opnieuw in rechte ter discussie kan worden gesteld, ook nadat de rechter al eens tot oordelen daarover was geroepen (men denke in dit verband niet alleen aan echtscheiding of de wijziging of beëindiging van alimentatieverplichtingen, maar ook aan de opzegging van huur- of arbeidsovereenkomsten), kunnen nieuwe feiten of omstandigheden het gezag van gewijsde van een eerdere uitspraak over "de rechtsbetrekking in geschil" op losse schroeven zetten. Bij een rechtsverhouding die geëindigd is zal dat niet zo snel kunnen gebeuren.

2.5. Ook zou ik vooraf willen opmerken dat de inhoud en omvang van "de rechtsbetrekking in geschil" vaak slechts door interpretatie van de eerdere rechterlijke uitspraak en de overige gedingstukken is vast te stellen, zodat het oordeel van de rechter of en in hoeverre de beslissingen daarover in die eerdere uitspraak bindende kracht hebben in het latere geding, als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

2.6. Naar mijn indruk heeft het hof het geschil niet opgevat als slechts betreffende "de vraag of de door de man aangeboden voorziening ten opzichte van de vrouw billijk was in de zin van art.1:180 BW", zoals middelonderdeel 2.2 "de rechtsbetrekking in geschil" omschrijft. Blijkens r.o. 4.4 ging het volgens het hof om de vraag of de betaling door de man van f 20.000 als "compenserende voorziening", gelet op de omstandig- heden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is en ook blijkens r.o. 4.7 heeft het hof, naar ik meen met juistheid, beoordeeld of de door de man aangeboden voorziening na afweging van "de betrokken belangen en omstandigheden" voor beide partijen billijk was.

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Zie r.o.4.2 en 4.3 van 's hofs tussenarrest en 's hofs eindarrest, r.o.1-4.

Dit arrest is besproken door Minkenhof in haar rechtspraakoverzicht in WPNR 5577 (1981), p.658.

NJ 1987,1025. Het vonnis is ook besproken door Lutjens, Overzicht civiele- en arbeidsrechtspraak op pensioenterrein, in: Tijdschrift voor pensioenvraagstukken, 1988, p.90, r.k. onder a.1.

Hieraan kan worden toegevoegd het commentaar van Jansen op art.67 in de losbl. Burg. Rechtsvordering.

Zie hierover Asser/Anema/Verdam, Van bewijs, 1953, p.315; Veegens in zijn noot onder Rb.Den Haag 17 januari 1974, Prg.1974, p.215 die in dit verband een onderscheid maakt tussen aflopende rechtsfeiten (bv. een eigendomsverkrijging) en voortdurende (bv. huwelijk of arbeidsverhouding); G.J.Scholten in zijn noot onder HR 20 mei 1966, NJ 1966.323, p.825, 1.k. met betrekking tot de wijziging van alimentatiebeschikkingen (art.1:401 BW), waarover tevens de conclusies OM (mr Ten Kate) voor HR 14 november 1975, NJ 1977,96, p.362, 1.k., en HR 16 november 1979, NJ 1980,89, p.284, 1.k .. Zie verder HR 17 oktober 1980, NJ 1981,297 over de hernieuwde opzegging van een huurovereenkomst na een eerder bij gewijsde nietig verklaarde opzegging op dezelfde gronden; HR 20 januari 1984, NJ 1984,388 over de hernieuwde beoordeling of eenzelfde woning als passend in de zin van art. 1623e lid 1 onder 3º BW kan worden be- schouwd, nadat die vraag eerder bij gewijsde ontkennend was beantwoord. Zie voorts ook de conclusie OM (mr Biegman-Hartogh) voor HR 27 mei 1983, NJ 1983,600 onder 5.

Zie HR 18 februari 1966, NJ 1966,272 (m.nt.G.J.Scholten); Veegens, Het gezag van gewijsde, Studiepockets privaatrecht nr.3, 1972, p.37-38.

Aldus ook, voor een geval waarin de rechtbank ten onrechte alleen naar de man had gekeken, Hof 's-Gravenhage 1 mei 1987, NJ 1988,432. Zie verder MvA, p.7, r.k., laatste al., waar omstandigheden worden genoemd die in aanmerking zullen moeten worden genomen, waaronder het (te verwachten) inkomen van beide partijen. Zie voor de discussie in de Tweede Kamer naar aanleiding van het amendement Van den Bergh (Bijl. Hand.II 1970-1971, 10 213, stuk nr. 34), door de aanneming waarvan de huidige tekst van deze zinsnede is ontstaan, losbl. Personen-en Familierecht, art.153, aant.1, p.IX.2.153-3, eerste volle al. met vindplaatsen in Bijlage 22 van dat werk; zie in de Handelingen: Bijl. Hand.II 1970- 1971, 10213, stuk nr 14 (eerste amendement Van den Bergh) en het al genoemde amendement nr 34; de beraadslaging over art. 153 en over die amendementen is te vinden op p.3288 (kamerlid Van den Bergh), p.3374 (minister Polak over stuk nr.14), p.3382 (Van den Bergh over stuk nr.34), p.3398- 3399 (kamerleden Van den Bergh en Haars en minster Polak over dit amendement), p.3463 (aanneming van het amendement). Zie voor een korte samenvatting hiervan Lukács c.s., Echtscheiding, art.153, aant.6. Zie tenslotte ook Asser/De Ruiter II, 1986, nr.533, waar wordt gesproken van de "belangen van beide partijen en de omstandigheden van het geval" die in acht moeten worden genomen; Koopmann, Echtscheidingsrecht, Studiepockets privaatrecht 2, 1986, p.57.

NJ 1977, p.909, 1.k.

Het oordeel of een voorziening voor beide partijen billijk is te achten is feitelijk en in cassatie niet op zijn juistheid te toetsen, aldus HR 4 juni 1976, NJ 1977,265, p.909, 1.k. (het eerste door Uw Raad tussen partijen gewezen arrest); 20 mei 1977, NJ 1978,254 (m.nt.E.A.A. Luijten) .

Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, 1971, p.42: "Het hier behandelde probleem is verwant aan de alimentatie, maar het is in zoverre moeilijker, dat de wetgever en de rechter hier twee onvergelijkbare grootheden moeten vergelijken, nl. het belang van de man bij de verkrijging van ontbinding van het huwelijk en het belang van de vrouw om er door die ontbinding niet in ernstige mate op achteruit te gaan, in het bijzonder wat haar oudedagsvoorziening betreft".

Zie MvA w.o. 10 213, Bijl.Hand.II 1970-1971, nr.6, p.7, l.k.

Vgl.met name HR 16 januari 1976, NJ 1976,575 (m.nt.E.A.A.Luijten) en gegevens over de parlementaire geschiedenis in de conclusie OM (mr Berger). In dat arrest, door mr Berger en door de annotator wordt o.m. enige afstand genomen van een opmerking van de Minister bij de mondelinge behandeling die er in essentie op neer kwam, dat de echtgenoten van · gewezen Indische ambtenaren (waarvan in het onderhavige geval ook sprake is) in art.153 en 180 een middel hebben om ontbinding van het huwelijk tegen te houden zolang zij door een voorziening niet in dezelfde positie zijn gebracht als rijksambtenaren, voor wie geldt dat na hun overlijden de gewezen echtgenote aanspraak behoudt op een evenredig deel van het weduwepensioen (art.G 4 en H 5 ABP-wet). Zie over (wettelijke) pensioen- regelingen in dit verband o.m. Lukács, art.153, nr.4, p.5-6; losbl. Personen- en Familierecht, art.153, aant.1, p.IX.2. 153-3; Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, p.41-43; Clausing in NJB 1971, p.1110 e.v .; Asser/De Ruiter II, nr.532; Van Mourik, Handboek, p.262- 263.

Vgl. voor deze formulering MvT w.o. 10 213, p.18, r.k. onder 4: "in de tegenwoordige omstandigheden mag mer er niet aan voorbijgaan dat door echtscheiding met name de vrouw het ernstige risico loopt bij vooroverlijden van de man slecht verzorgd achter te blijven. De alimen- tatie houdt dan op ... "; HR 20 mei 1977, NJ 1978,253 (m.nt. E.E.A. Luijten onder nr.254) en de conclusie OM (mr Berger), p.892, r.k. onderaan. Zie ook het VV (stuk nr.5), p.9, r.k. onderaan: "Het moet ( ... ) voorkomen worden, dat na een echtscheiding met name de vrouw in behoeftige omstan- digheden moet achterblijven na het overlijden van de man"; Verslag van een mondeling overleg (stuk nr.9), p.3, r.k .: "Zolang echter het probleem van de onverzorgd achterblijvende gewezen echtgenoot blijft bestaan, zag de Minister zich genoodzaakt de onderhavige bepalingen [art.1:153 en 180, A. ] te handhaven".

Zie de hierboven in de tekst onder 2.14 geciteerde passage uit het door Uw Raad in 1976 tussen partijen gewezen arrest en verder met betrekking tot het voorgaande ook de in de vorige noot genoemde conclusie OM van mr Berger en die van mr Ten Kate voor HR 9 februari 1979, NJ 1979, 413 (m.nt.E.A.A.Luijten), p.1301, l.k. Zie verder in de in de tekst verdedigde zin Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, p.45, waar zij spreekt over de bedoeling van de wetgever om (o.m. ) de vrouw zoveel mogelijk een redelijke verzorging te waarborgen, en in haar rechtspraakoverzicht in WPNR 5577 (1981) p.657-658 (vgl. ook haar kritische opmerkingen over art.153 van het wetsontwerp in WPNR 5103 (1970), p.503 1.k. ). Vgl. ook Van Mourik, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1983, p.269, waar onder verwijzing naar de MvT op het tweede lid sub a van art. 153, wordt betoogd dat het verweer van het eerste lid van art. 153 en 180 "uitsluitend strekt tot het veilig stellen van een zekere mate van verzorging na vóóroverlijden van de gewezen echtgenoot".

Klaarblijkelijk heeft het hof zijn arrest van 1975 in die zin opgevat dat ook toen die vraag aan de orde was en dat, omdat gelet op de toen aanwezige omstandigheden van het geval de voorziening in elk geval niet billijk was ten opzichte van de vrouw, zij niet geacht kon worden voor beide partijen billijk te zijn.

2.7. Zie ik dit goed dan betrof volgens het hof de "rechtsbetrekking in geschil" dan ook niet slechts de vraag of de voorziening al of niet billijk voor de vrouw was, maar of zij, gelet op de omstandigheden van het geval, voor beide partijen billijk was. In zoverre mist middel-onderdeel 2 m.i. feitelijke grondslag. Voor het overige miskent het dat, nu de wet zonder enige beperking de rechter voorschrijft "de" omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn beslissing over de vraag of de aangeboden voorziening voor beide partijen billijk is te achten (ik kom daarop hieronder nog terug), het hof ook nieuwe feiten en omstandigheden aan de zijde van de man van betekenis voor de beantwoording van die vraag had te achten. Daarom komt mij onjuist voor de stelling aan het slot van onderdeel 2.2, waarop onderdeel 2.3 voortbouwt, welke stelling er op neer lijkt te komen dat alleen als nieuwe omstandigheden kunnen gelden omstandigheden van de soort als daar genoemd, te weten wanneer het aanbod van de man ten gunste van de vrouw zou zijn gewijzigd of de vrouw in zodanig gunstiger omstandigheden zou zijn komen te verkeren dat het aanbod als gevolg daarvan thans wel zou kunnen worden aangemerkt als een billijke voorziening ten opzichte van de vrouw.

2.8. Op grond hiervan faalt middelonderdeel 2.

2.9. Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1.3 (de eerdere subonderdelen bevatten geen klacht) dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij zijn beoordeling van de omstandigheden van het geval en de daarbij door het hof toegepaste afweging. Het subonderdeel stelt dat het hof, onafhankelijk van de belangen van de man, een oordeel had moeten geven omtrent de vraag of de door de man aangeboden voorziening ten opzichte van de vrouw kon gelden als een billijke voorziening in de zin van art.1:180 BW. Het had daarbij niet mogen betrekken het belang van de man bij ontbinding van het huwelijk of de omstandigheid dat hij niet in staat was meer aan te bieden.

2.10.Het komt mij voor dat het door het middel hier gekozen uitgangspunt niet dat van de wet is. Zoals ik hierboven onder 2.7 al aanstipte schrijft de wet de rechter voor alle ter zake dienende omstandigheden te betrekken bij zijn oordeel over de vraag of de voorziening in kwestie voor beide partijen billijk is te achten en dat heeft het hof in elk geval inzoverre gedaan dat het geen van de in het arrest genoemde omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten.

2.11. Het middelonderdeel miskent dat reeds de wetstekst geen steun geeft voor het standpunt dat de vrouw inneemt. Art. 1:180 lid 1 BW spreekt immers niet van een voorziening die ten opzichte van de "andere" partij, d.w.z. de partij die het verweer voert en voor wie zij getroffen dient te worden, billijk is te achten, maar van een ten opzichte van beide partijen billijk te achten voorziening. Dat betekent dus dat de rechter met de belangen van beide partijen en met de omstandigheden aan beide zijden rekening zal hebben te houden.

2.12. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het hof in r.o.4.5 en 4.6 als feitelijk uitgangspunt heeft genomen dat de door de man geboden voorziening zou meebrengen dat het inkomen van de vrouw bij vooroverlijden van de man na ontbinding van het huwelijk ongeveer gelijk zou zijn als de vrouw thans geniet, welk inkomen het hof als voorziening in het levensonderhoud van de vrouw redelijk heeft geacht. Een en ander is in cassatie niet bestreden.

2.13. Het hof hecht hier dus belang aan de omstandigheid dat de vrouw ondanks het wegvallen van het Indische weduwenpensioen in (vrijwel) gelijke financiële omstandigheden zal blijven voortleven, welke omstandigheid volgens het in 1976 door Uw Raad tussen partijen gewezen arrest van belang kan zijn ten aanzien van de vraag of een aangeboden voorziening billijk is te achten.

2.14.Nu voegde Uw Raad in dat arrest daaraan weliswaar toe dat indien dit geval zich voordoet, niet kan worden gezegd "dat een voorziening welke tot dit resultaat leidt in ieder geval billijk is te achten, reeds omdat de middelen waarover de vrouw thans beschikt niet noodzakelijk een juiste maatstaf zijn voor een redelijke voorziening in haar levensonderhoud en meer in het bijzonder niet voor een oudedagsvoorziening als waarom het hier in de regel gaat". Maar dienaangaande geldt in de onderhavige zaak nu juist dat het hof de middelen waarover de vrouw thans beschikt wel een deugdelijke maatstaf oordeelde en die vrijheid werd het hof door de zojuist geciteerde uitspraak in elk geval gelaten.

2.15. Het hof acht dan beslissend de vraag of de consequentie van de aangeboden voorziening dat de vrouw een gelijk inkomen zal houden na vooroverlijden van de man na ontbinding van het huwelijk, na afweging van de betrokken belangen en omstandigheden voor beide partijen billijk is (r.o.4.7).

2.16.Welke belangen het hof daarbij met name tegen elkaar afweegt blijkt uit r.o.4.8: het gelet op de leeftijd van de man door het voortschrijden der jaren steeds dringender wordende belang van hem om nog voor zijn overlijden in het huwelijk te treden met zijn concubine, en het belang van de vrouw bij een "hogere uitkering", d.w.z. een hoger inkomen dan het volgens het hof als voorziening in haar levensonderhoud redelijke inkomen dat zij thans geniet bij vooroverlijden van de man na ontbinding van het huwelijk.

2.17. Mocht het hof deze belangen tegen elkaar afwegen? Ik meen van wel. Sterker nog: bij de beoordeling van het pensioenverweer gaat het nu juist om de afweging van uiteenlopende en in zekere zin niet goed met elkaar te vergelijken belangen van deze soort.

2.18.In dit verband zou ik er op willen wijzen dat art. 1:180 lid 1 (en art.1:153 lid 1) BW er niet toe strekt de vrouw na ontbinding van het huwelijk volledig te compenseren voor het wegvallen van vooruitzichten op staande huwelijk te realiseren pensioenaanspraken bij vooroverlijden van de man. De strekking van de bepaling is dus niet in de eerste plaats het waarborgen van een gelijke inkomens- en vermogenspositie van de vrouw bij vooroverlijden van de man na ontbinding van de echt, maar dat waar nodig wordt voorkomen dat zich het risico realiseert dat de vrouw na ontbinding van het huwelijk bij vooroverlijden van de man slecht verzorgd achter blijft met name doordat de bij leven van de man ontvangen alimentatie komt te vervallen. Daartoe moet een uit verzorgingsoogpunt naar gelang van de omstandigheden van het geval redelijke voorziening worden getroffen.

2.19.Op grond van het voorgaande kom ik thans tot de slotsom dat het hof bij zijn door het middel aangevallen beslissing niet een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, zoals het thans besproken onderdeel betoogt, zodat het middel ook hiermee zijn doel niet bereikt.

2.20.Nu geen van de hierboven behandelde middelonderdelen slaagt en onderdeel 3 hun lot moet delen omdat het zelfstandige betekenis mist, bereik ik de volgende conclusie.