ECLI:NL:PHR:1990:AD1260

1.1 Verzoekster tot cassatie ([verzoekster]) heeft aan de ambtenaar van de burgerlijke stand kennisgegeven van haar voornemen om met haar vriendin, [A], in het huwelijk te treden. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft haar vervolgens medegedeeld, dat hij op grond van het feit, dat zij en haar vriendin beiden van het vrouwelijk geslacht zijn, zijn medewerking aan de huwelijksaangifte c.q. huwelijksvoltrekking moet weigeren. 1.2 [verzoekster] heeft vervolgens bij verzoekschrift ex art. 1:61 BW de rechtbank verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand opdracht te geven zijn medewerking aan de huwelijksaangifte c.q. de huwelijksvoltrekking te verlenen. 1.3 Bij haar uitvoerig gemotiveerde beschikking van 5 december 1988 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. In hoger beroep heeft het hof deze beschikking bekrachtigd bij beschikking van 2 juni 1989. 1.4 [verzoekster] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. In het cassatiemiddel voert zij dezelfde stellingen aan, die zij ook reeds aan de rechtbank en het hof voorlegde. Deze stellingen zijn: a. De Nederlandse wet (volgens de toelichting en aanvulling op het middel: het Nederlandse recht) verbiedt niet uitdrukkelijk een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht. b. Mocht dit anders zijn, dan gebiedt het EVRM (in het bijzonder de artikelen 8, 12 en 14) dat de rechter tot een zodanig huwelijk de mogelijkheid opent. c. In zoverre het EVRM daartoe niet kan leiden, kan volgens het middel een beroep worden gedaan op art. 23 lid 2, in samenhang met de art. 2 en 26 IVBPR. 2 Beschouwingen, algemeen 2.1 Het is opmerkelijk, dat uit de processtukken niet duidelijk blijkt, dat verzoekster tot cassatie zowel in haar verzoek aan de ambtenaar van de burgerlijke stand als in haar procedure in drie instanties mede optreedt namens haar vriendin, [A]. De tekst van art. 1:43 BW (‘’Zij die met elkander een huwelijk willen aangaan, moeten daarvan aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand .....’’) lijkt een gezamenlijke aangifte te veronderstellen, evenals de tekst van art. 1:61 BW (‘’hebben partijen de bevoegdheid ....’’) een gezamenlijk verzoekschrift. Toch laten deze bewoordingen m.i. toe, dat een van beiden de aangifte c.q. het verzoek mede namens de ander doet en zelfs dat een ieder afzonderlijk de aangifte of het verzoek doet. Vgl. Personen- en familierecht (Van Zeben), losbl., aant. 2 op art. 43: ‘’Aan het vereiste van de schriftelijke aangifte zal ook voldaan zijn indien ieder der partijen een door hem resp. haar ondertekende brief instuurt.’’ Ik zie dan ook geen reden om aan te nemen, dat rechtbank en hof verzoekster tot cassatie niet-ontvankelijk hadden moeten verklaren in haar verzoek omdat zij dat niet mede namens haar vriendin heeft gedaan. Evenmin acht ik het nodig, dat uw Raad verzoekster om die reden ambtshalve niet-ontvankelijk verklaart in haar verzoek tot cassatie. 2.2 In de beantwoording van rechtsvraag (170) ‘’Homohuwelijk’’ in Ars Aequi 1987, blz. 644–650, geeft C. Waaldijk uitvoerige beschouwingen over het onderhavige probleem met vermelding van literatuur en rechtspraak. 3 De Nederlandse wet 3.1 Het is juist, dat nergens in Boek 1 BW met zoveel woorden een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht wordt verboden. Het in dit verband wel genoemde art. 1:33 BW heeft slechts de bedoeling polygamie te verbieden. Vgl. Parl. Gesch. Boek I (Van Zeben), blz. 135/136 en C. Waaldijk, t.a.p., blz. 645. 3.2 Dat het BW geen uitdrukkelijk verbod bevat, valt m.i. te verklaren uit het feit, dat de wetgever het volstrekt vanzelfsprekend heeft geacht, dat van een huwelijk slechts sprake kan zijn tussen personen van verschillend geslacht. In literatuur en rechtspraak wordt dan ook algemeen aangenomen, dat volgens het stelsel van de wet het huwelijk moet worden omschreven als de door de wet geregelde duurzame levensgemeenschap tussen één man en één vrouw. Zie o.m. Asser-De Ruiter II (1986), nr. 3 (waarin voormelde definitie) en nr. 73 (een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht is non-existent), M.J.A. van Mourik, FJR 1984, blz. 73 e.v., E.M.H. Hirsch Ballin, FJR 1985, blz. 41 e.v., S.F.M. Wortmann, NJCM-bull. 1986, blz. 129, Van Duyvendijk-Brand/Wortmann, Compendium van het personen- en familierecht (1987), nr. 34, J. de Boer, Het EVRM en het Nederlandse en Belgische personen-, familie- en jeugdrecht (1987), blz. 11, Pitlo, Van der Burght/Rood-De Boer (1989), blz. 108 en Personen- en familierecht (Van Zeben) losbl., aant. 2 op Titel 5, afdeling 5. 3.3 Bij de wet van 24 april 1985, Stb. 1985, 243, houdende nadere regelen ten behoeve van transseksuelen omtrent het wijzigen van de vermelding van de kunne in de akte van geboorte, werden de artikelen 29a tot en met 29d in Boek 1 BW opgenomen. Omdat door de wijziging van het geslacht van een gehuwd persoon de situatie zou kunnen ontstaan van een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht, werd in art. 1:29a, lid 1, letter a, het vereiste opgenomen, dat de betrokkene niet gehuwd is. Het enige wat daartegen in de Tweede Kamer werd ingebracht was de volgende passage uit het VV Tweede Kamer 1981–1982, 17 297, nr. 5, blz. 13: ‘’Hoezeer begrijpelijk het vereiste van ‘’ongehuwd’’ ook is, het nadeel van de verplichte echtscheiding is groot. Nu echter ….. de mogelijkheid van ongehuwd samenwonen ruimschoots voorhanden is, zouden de leden van de fractie van D'66 zich niet tegen het criterium ‘’ongehuwd’’ willen verzetten. Wel hoopten zij dat de gedachtenvorming over een samenlevingsinstituut dat enige afstand neemt van het geijkte man-vrouw patroon zich nader zal ontwikkelen.’’ 3.4 Dat een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht volgens Boek 1 BW niet mogelijk is, werd ook beslist door Hof 's-Gravenhage 18 juni 1981, NJ 1983, 94 en — min of meer terloops — HR 24 februari 1989, NJ 1989, 741, m.nt. EAA en EAAL onder nr. 742, waar uw Raad spreekt over twee personen van hetzelfde geslacht. ‘’die niet met elkander zijn gehuwd, noch met elkaar zijn gehuwd geweest en evenmin met elkander kunnen huwen (mijn cursivering; M.).’’ In het onderhavige geval wijst de rechtbank nog op de art. 9, 29a, 31, 34, 80, 100, 197 en 199 van Boek 1 BW. 3.5 De door het hof overgenomen rechtsoverweging van de rechtbank betreffende het stelsel van de Nederlandse wet acht ik juist, zodat het cassatiemiddel, voor zover het klaagt over schending van de Nederlandse wet, faalt. 4 De Grondwet Het middel klaagt nog over schending van de art. 1 en 120 van de Grondwet. Verdere toelichting op deze klacht ontbreekt. De rov. die de rechtbank wijdt aan de toetsing aan de Grondwet, acht ik juist. Als ingevolge het stelsel van de Nederlandse wet een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht niet mogelijk is, is de rechter niet bevoegd die regel aan de Grondwet te toetsen. Ook op dit punt faalt het middel. 5 EVRM 5.1 Hetgeen de rechtbank overweegt met betrekking tot het in art. 8 EVRM bedoelde recht op privé-leven acht ik juist. De vraag is nog, of het recht om te huwen kan worden gebracht onder het eveneens in art. 8 EVRM genoemde recht op gezinsleven. Waaldijk, t.a.p. blz. 646 noemde in dit verband de uitspraak van Europese Commissie RM 3 mei 1983, D&R 32, blz. 220, waarbij aan een homosexuele relatie de kwalificatie ‘’family life’’ werd geweigerd. Op zichzelf zie ik geen principiële bezwaren tegen het opnemen van het recht om te huwen onder het recht op gezinsleven. Ik neem echter aan, dat op dit gebied art. 12 EVRM ten opzichte van art. 8 EVRM een lex specialis vormt en dat het daarom aankomt op de uitlegging van art. 12. 5.2 Met betrekking tot art. 12 EVRM heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bij arrest van 17 oktober 1986 in de zaak Rees (Serie A, nr. 106) geoordeeld, dat dit artikel betrekking heeft op het traditionele huwelijk tussen personen van verschillend geslacht. De overwegingen van het Hof zijn geciteerd in de beschikking van de rechtbank. Waaldijk bepleit t.a.p. blz. 646, een wat dynamischer interpretatie van art. 12, waarbij hij verwijst naar Van Dijk/Van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk, 2e druk 1982, blz. 382. Op zichzelf acht ik het zeker verdedigbaar, dat de nationale rechters van de bij het EVRM aangesloten Staten de uitleg, die het Europese Hof aan de begrippen van het EVRM geeft, als minimum aanvaarden van hetgeen in hun Staat moet gelden, maar dat zij het recht (en de plicht) hebben tot een ruimere interpretatie van de verdragsbepalingen, indien naar algemene rechtsovertuiging de rechtsontwikkeling in die staat dat gebiedt en voor zover die interpretatie binnen de taak van de rechter valt (geen grote rechtsonzekerheid schept enz.). Of van een dergelijke situatie in het onderhavige geval sprake is, komt in punt 6 hierna aan de orde. 5.3 Als de art. 8 en 12 EVRM niet geschonden zijn, is ook art. 14 EVRM niet geschonden. Aan de overwegingen van de rechtbank dienaangaande behoef ik niets toe te voegen. Voor zoveel nodig verwijs ik nog naar Van Dijk/Van Hoof, a.w., blz. 447–450, M. Buquicchio-de Boer, Human Rights Law Journal 1985, blz. 2 en Waaldijk, t.a.p. blz. 646. 5.4 Behoudens een beoordeling als die van punt 6 hierna, beroept het cassatiemiddel zich derhalve tevergeefs op de bepalingen van het EVRM. 6 Het IVBPR 6.1 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mist blijkens rov. 5.3 van HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510, m.nt. EAA en EAAL, art. 23, lid 4, IVBPR rechtstreekse werking. A.W. Heringa, Het internationale verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten en zijn betekenis voor Nederland (1987), blz. 111, meent dat art. 23, lid 4, een uitdrukking vormt van het algemene gelijkheidsbeginsel, neergelegd in het een ieder verbindende art. 26 IVBPR. Voor het hof is nog een beroep gedaan op art. 23, lid 2, IVBPR, welk beroep het hof in rov. 8 afwijst, o.m. met de overweging, dat art. 23, lid 2 IVBPR dezelfde rechten garandeert als art. 12 EVRM. Dit standpunt lijkt in overeenstemming te zijn met annex 2 van laatstgenoemd werk (Het internationale verdrag ... enz.), blz. 126, waarin de ‘’extra's’’ worden opgesomd van het IVBPR in vergelijking tot het EVRM en in welke opsomming art. 23, lid 2 niet voorkomt. 6.2 Het minst overtuigend acht ik de argumentatie van rechtbank en hof met betrekking tot het discriminatieverbod van art. 2, lid 1, en art. 26 IVBPR. De rechtbank meent, dat het recht van een ieder om met een individu van het andere geslacht te huwen gegrond is op de gedachte dat het afstammingsrecht wettelijk geregeld dient te worden. Men zou hier nog aan kunnen toevoegen: de op een familierechtelijke betrekking stoelende ouderlijke macht, zie het in punt 3.4 vermelde arrest NJ 1989, 741 en de mogelijkheden tot adoptie (waarover de discussie nog steeds gaande is). 6.3 Het is evenwel de vraag of dit voldoende is voor een ongelijke behandeling. Als ouderlijke macht en adoptie voor homofiele paren mogelijk zou zijn, blijft alleen nog de afstammingsproblematiek over. Het huwelijk heeft echter nog zoveel meer burgerrechtelijke gevolgen (het huwelijksvermogensrecht, het erfrecht, pensioenrechten, het belastingrecht enz. enz.), die zeer wel toepasbaar zouden kunnen zijn op relaties tussen twee personen van hetzelfde geslacht. Bedoelde rechtsgevolgen zijn niet (steeds) bij overeenkomst of testament te regelen, zij zouden althans op een zeer eenvoudige manier aan bedoelde relaties deelachtig kunnen worden met de simpele formaliteit van een huwelijk, indien de betrokkenen dit wensen. Waaldijk, t.a.p. blz. 648 stelt, dat vrijwel alle schrijvers die zich met de heteroseksuele exclusiviteit van het huwelijk hebben beziggehouden, ook pleiten voor het openstellen van de rechtsgevolgen van het huwelijk (al dan niet als ‘’huwelijk’’) voor gelijkgeslachtelijke paren, zij het door de wetgever. Hij noemt daarbij o.m. Ars Aequi 1977, blz. 442, T.R. Hidma, Wet en recht buiten echt, preadv. Ned. Gezinsraad 1982, blz. 29, J.L.M. Elders, Het Huwelijk, red. W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, 1984, blz. 90, Van Mourik, t.a.p. blz. 77 en (vermoedelijk) Hirsch Ballin, t.a.p. blz. 43. Ik verwijs in dit verband nog naar een berichtje uit de Volkskrant van 27 mei 1989, opgenomen in NJB 1989, blz. 906, waarin wordt medegedeeld, dat in Denemarken homoseksuele huwelijken mogelijk zijn gemaakt, met min of meer dezelfde gevolgen als heteroseksuele huwelijken. Homoseksuelen zouden echter geen kinderen mogen adopteren en lesbische vrouwen zouden niet kunstmatig mogen worden bevrucht. Volgens Waaldijk is het aantal verschillen tussen man en vrouw in het familierecht, het sociale recht en het belastingrecht inmiddels zover teruggebracht, dat het ook voor de rechter mogelijk moet zijn om voor homoparen de rechtsgevolgen van het huwelijk te openen. 6.4 Men zou ook kunnen stellen, dat een huwelijk in deze gevallen nog ‘’te zwaar’’ is en dat de rechter van rechtsgevolg tot rechtsgevolg zou kunnen beoordelen of de bestaande ongelijkheid de toets van art. 26 IVBPR kan doorstaan. Waaldijk noemt t.a.p. blz. 649, als bezwaren tegen deze oplossing de rechtszekerheid (alleen te ondervangen door een vorm van registratie) en de mogelijke onevenwichtigheid tussen begunstigende en belastende rechtsgevolgen van het huwelijk. Over de laatste zal men niet procederen; vgl. echter Hof Amsterdam 28 oktober 1977, NJ 1978, 58 inzake de toepassing van art. 1:160 BW ingeval van een ‘’lesbisch concubinaat’’. 6.5 Uit een oogpunt van non-discriminatie tussen huwelijkse en buitenhuwelijkse samenlevingen bestaat er een belangrijk verschil tussen gevallen als het onderhavige en heteroseksuele relatievormen. In de laatstbedoelde gevallen wil men veelal in bepaalde opzichten als gehuwd gelden maar niet in alle opzichten. Men wil m.a.w. niet huwen. In gevallen als het onderhavige zou men juist wel willen huwen — met voor zoveel mogelijk alle gevolgen van dien — maar de wet maakt het niet mogelijk. Het gaat in deze gevallen wellicht niet steeds in de eerste plaats om de burgerrechtelijke gevolgen (die men ten dele ook bij overeenkomst of testament kan regelen), maar veeleer om de immateriële betekenis van de relatie, zoals de maatschappelijke erkenning als huwelijk, soms ook erkenning in religieuze zin, tot uitdrukking komend in de wens tot kerkelijke bevestiging of inzegening. De jurisprudentie waarin gelijkstelling tussen een samenleving buiten huwelijk en een huwelijksrelatie wordt afgewezen (zie bijv. HR 10 november 1989, nr. 7686, RvdW 1989, 244), is daarom niet zonder meer van toepassing. 6.6 Hoewel naar het mij voorkomt de meeste rechtsgevolgen van het huwelijk zonder bezwaar ook voor een homoseksuele relatie zouden kunnen gelden, zijn er toch enkele waar dat niet of niet zonder meer kan (afstamming) of waarover discussie gaande is (adoptie). Gelet ook op de terughoudendheid van uw Raad in een beschikking als HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316 (adoptie na echtscheiding, vgl. ook punt 5.3 van mijn vordering tot cassatie in het belang der wet) en de reeds genoemde beschikking NJ 1989, 741 (ouderlijke macht slechts bij familierelatie, zie ook HR 24 februari 1989, NJ 1989, 742 en punt 3 van de noot van E.A. Alkema onder die beschikking), gaat naar mijn mening het zonder meer mogelijk maken van een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Vgl. over de mogelijkheden van de rechter bijv. HR 23 september 1988, NJ 1989, 740, m.nt. EAA en EAAL. Wat er zij van de rov. 10 en 11 van het hof (over het daar gestelde kan men bepaald anders denken), het overwogene in rov. 14 acht ik juist en daarop strandt het cassatiemiddel. Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,