ECLI:NL:PHR:1991:31

[X] tegen De Staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1. [X] (hierna te noemen: belanghebbende) te [Z] , heeft in juni 1984 door middel van herkapitalisatie haar aandelenkapitaal vergroot tot drie miljoen gulden, verdeeld in drieduizend aandelen, elk groot nominaal duizend gulden. In aansluiting hierop heeft belanghebbende het voornemen opgevat tot dekapitalisatie over te gaan, waarbij de nominale waarde van de aandelen van duizend gulden tot honderd gulden zou worden teruggebracht en waarbij het maatschappelijk kapitaal zou worden teruggebracht tot drie honderd duizend gulden, verdeeld in drieduizend aandelen van elk honderd gulden. Daartoe is in de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 augustus 1984 besloten met inachtneming van de wet en de statutaire voorschriften, tot een voor de terugbetaling van kapitaal noodzakelijke wijziging van de statuten over te gaan. Dit besluit is vervolgens op de wettelijk voorgeschreven wijze gepubliceerd. Binnen de daartoe gestelde termijn van twee maanden is bij de griffie van de Rechtbank te Assen geen verzoek ingekomen, waarbij verzet werd aangetekend tegen het voormelde besluit tot wijziging van het aandelenkapitaal van belanghebbende. Op 11 december 1984 is op het ontwerp van de akte van statutenwijziging de vereiste ministeriële verklaring van geen bezwaar verkregen. Tenslotte is op 1 februari 1985 van de voorgenomen wijziging van de statuten een notariële akte opgemaakt. De terugbetaling van kapitaal beliep f 2.600.100,- en vond plaats in het jaar 1985. 2. De Inspecteur der vennootschapsbelasting te Groningen heeft het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag voor het jaar 1985 gecorrigeerd met een bedrag groot f 104.000,-, omdat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat een correctie op de vermogensaftrek geboden was, nu ter zake van de hierboven omschreven terugbetaling van kapitaal een bedrag van f 2.600.100,- diende te worden gepassiveerd. 3. Belanghebbende is op de voet van artikel 26 lid 3 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) rechtstreeks in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Dit Hof heeft geoordeeld dat nu de besluitvorming ter zake van de statutenwijziging zich geheel in het jaar 1984 heeft afgespeeld, goed koopmansgebruik met zich meebrengt het bedrag van de in 1985 geëffectueerde terugbetaling van kapitaal te passiveren op de balans per 31 december 1984 en mitsdien het beginvermogen 1985 f 2.600.100,- lager uitkomt. Belanghebbendes beroep is derhalve ongegrond verklaard. 4. Tegen 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. In het enige cassatiemiddel worden onder meer de artikelen 99 en 124 boek 2 BW als geschonden aangemerkt, maar ongetwijfeld zijn hier de artikelen 208 en 234 boek 2 BW bedoeld. Belanghebbende wil als moment waarop een door aandeelhouders afdwingbare verplichting is ontstaan, de datum aanvaard zien van de notariële akte van statutenwijziging, t.w. 1 februari 1985. Haars inziens komt daarvoor de datum van 25 augustus 1984, waarop het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders viel, niet in aanmerking. 5. De wet heeft met betrekking tot de besloten vennootschap voorzien in de vermindering van geplaatst kapitaal in de artikelen 208 en 209 boek 2 BW. Daartoe schrijft de wet in artikel 208 voornoemd een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders voor. Het daaropvolgend artikel 209 opent voor schuldeisers de mogelijkheid in verzet te komen tegen zodanig besluit tot kapitaalvermindering. Heeft de algemene vergadering van aandeelhouders tot vermindering van het geplaatste kapitaal besloten door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen, zoals in casu het geval is geweest, dan schrijven de artikelen 231 e.v. boek 2 BW voor op welke wijze deze statutenwijziging gerealiseerd dient te worden. Van der Heijden/Van der Grinten merken dan ook op: ‘’Met de totstandkoming van het besluit is de statutenwijziging nog niet voltooid. Voor de rechtskracht der wijziging stelt de wet verdere eisen. Van de wijziging moet een notariële akte worden opgemaakt en de ministeriële verklaring van geen bezwaar moet zijn verkregen. Alvorens aan deze vereisten is voldaan, kan de statutenwijziging niet in werking treden'' (Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, elfde druk, 1989, blz. 643). 6. Van belang is ook wat in genoemd handboek staat aangetekend bij artikel 124 (en het gelijkluidend artikel 234) boek 2 BW: ‘’Van het besluit tot statutenwijziging moet een notariële akte worden opgemaakt. Doch dit besluit staat in andere verhouding tot de daarvan op te maken akte dan de rechtshandeling van oprichting. Terwijl voor de oprichting nodig is rechtshandeling in notariële akte, wordt voor wijziging der statuten besluit en akte vereist. Het besluit tot statutenwijziging heeft een zelfstandig bestaan. Alleen moet om het beoogde rechtsgevolg te verkrijgen het besluit bovendien zijn neergelegd in een notariële akte. De akte kan bestaan uit een notarieel proces-verbaal der wijzigingsvergadering of uit een later verleden notariële akte'' (a.w. blz. 650). Het is de vraag of de Inspecteur, die in zijn vertoogschrift voor het Hof het notarieel verlijden van de akte ‘’niet meer...dan een formaliteit'' (blz. 4) noemt, wel voldoende recht doet wedervaren aan de in bovenstaande passage tot uitdrukking gebrachte samenhang tussen besluit en akte. 7. In het cassatieberoepschrift doet belanghebbende vermelden: ‘’In Uw arrest van 27 april 1988 (rolno. 24637) BNB 1988/221 werd geoordeeld dat een opeisbare vordering van een besloten vennootschap op een aandeelhouder terzake van een op zijn aandelen nog te storten bedrag voor de toepassing van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 niet behoort tot het vermogen volgens de fiscale balans. Hieruit kan worden afgeleid, dat een nog niet opeisbare schuld van een B.V. terzake van aan aandeelhouders terug te betalen kapitaal niet behoort tot de schulden volgens de fiscale balans''. Ik ontken niet dat het beroep op genoemd arrest van 27 april 1988 past in belanghebbendes stellingname, doch naarmate men minder overtuigd is van de juistheid van het gegeven oordeel, zal het gedane beroep toch minder weerklank vinden. M.i. snijdt het kritische betoog in de noot van Brunt onder het arrest in BNB 1988/221, hout. Naar ik aanneem zullen Rijkels en Van der Geld, welke auteurs ter zake reeds eerder naar aanleiding van arrest HR 19 oktober 1983, BNB 1983/319, van hun reserves blijk gaven, resp. in FED Vpb. '69: Alg.: 28 en in WFR 1984/5645, Brunt zonder twijfel bijvallen. 8. De verwachting dat een vordering c.q. een schuld zal ontstaan, is niet voldoende om ter zake tot activering c.q. passivering te geraken. Zo oordeelde uw Raad met betrekking tot een dividendverwachting dat ‘’zodanige verwachting niet oplevert een voor activering op de fiscale balans ... in aanmerking komende post'' (arrest van 17 april 1974, BNB 1974/159). In gelijke zin overwoog uw Raad in zijn arrest van 23 mei 1990: ‘’Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de in artikel 8, lid 3, letter b, onder 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen bepaling geen grond geeft om het eerst na de fiscale balansdatum - 1 januari 1984 - door de algemene vergadering van aandeelhouders vast te stellen dividend van de dochtermaatschappij in strijd met goed koopmansgebruik tot belanghebbendes vermogen per die datum te rekenen. Daarbij is - anders dan belanghebbende aanvoert - niet van belang de omstandigheid dat de dividendvaststelling bij de dochtermaatschappij in tijd vooraf is gegaan aan het opmaken van de fiscale balans van de moedermaatschappij; dit neemt immers niet weg dat op de balansdatum nog geen sprake was van een vordering ter zake van dividend, doch slechts van een dividendverwachting'' (BNB 1990/203, blz. 1432 regels 19 t/m 28). 9. Zoals mijn ambtgenoot Van Soest in zijn conclusie voor arrest HR 4 mei 1983, BNB 1983/234 m.nt. Den Boer, heeft uiteengezet, ging de bijzondere winstaftrek, geïntroduceerd bij de Wet van 28 december 1978, Stb. 688, voor welk instituut bij Wet van 24 juni 1981, Stb. 387, de vermogensaftrek in de plaats is getreden, terug op het rapport-Hofstra, Inflatieneutrale belastingheffing, 1977. Wat de wetgever in dit verband beoogde met de uitsluitingsbepaling van artikel 8 lid 3 aanhef en letter b onder 3 Wet Vpb. '69, omschreef ik in onderdeel 3 van mijn conclusie voor arrest HR 11 januari 1989, BNB 1989/65. Hofstra had op het stuk van de ‘terugschuiving’ verder willen gaan en een bepaling willen opnemen ‘’inhoudende dat terugbetalingen van kapitaal tijdens een boekjaar in mindering worden gebracht op het eigen vermogen waarover de inflatiecorrectie voor dat jaar wordt berekend. Zij voorkomt tevens dat in overweging genomen terugbetalingen van kapitaal worden uitgesteld tot het begin van het volgende boekjaar, ten einde aldus een inflatiecorrectie te verkrijgen over een deel van het ondernemingsvermogen dat - evenals de dividenden over het voorafgaande boekjaar - zijn functie als zodanig in wezen reeds heeft verloren'' (blz. 177 onder 5.8.1.3 slot). Vgl. de onderdelen c en d van eerdergenoemde conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest. Nu de strekking van de uitsluitingsbepaling welbewust beperkt is gehouden, ontbreekt het aan mogelijkheden om aan artikel 8 lid 3 aanhef en letter b onder 3 Wet Vpb. '69 (oud) een argument te ontlenen ten gunste van het door de Staatssecretaris ingenomen standpunt. 10. In zijn vertoogschrift voor het Hof heeft de Inspecteur zich ter ondersteuning van zijn standpunt op het arrest van uw Raad van 23 februari 1955, BNB 1955/129, beroepen. In dit arrest oordeelde de HR dat reeds door het vaststellen van een bepaald dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders een schuld tot betaling van dit dividend ontstond, ook al moest het bestuur der vennootschap eerst nog een transfervergunning aanvragen alvorens de datum van uitbetaling te kunnen bepalen. Terecht heeft A.J. van Soest in zijn noot onder het arrest opgemerkt dat in het berechte geval de algemene vergadering van aandeelhouders het dividend afhankelijk had gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Zulks had zijns inziens ertoe moeten leiden dat nagegaan had dienen te worden ‘’of een systeem, waarin rechten en verplichtingen, welke slechts onder een opschortende voorwaarde bestaan, buiten aanmerking worden gelaten, wellicht volgens goed koopmansgebruik aanvaardbaar is'' (BNB 1955/129, blz. 297 regels 36 t/m 39). Indien het antwoord op deze vraag bevestigend zou moeten luiden en het komt mij - met de annotator - voor dat dit inderdaad het geval is, dan doet zulks afbreuk aan het op genoemd arrest gebaseerde ‘a fortiori’-argument, dat door de Inspecteur wordt gebezigd: ‘’Hier was sprake van een toekomstige onzekere gebeurtenis, in de casus van deze procedure is sprake van een toekomstige zekere gebeurtenis'' (blz. 4). 11. In zijn vertoogschrift voor het Hof wijst de Inspecteur voorts op een tweetal rechterlijke uitspraken, t.w. HR 23 december 1981, BNB 1982/73, na conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest, m. nt. Hofstra, en Hof 's-Gravenhage 18 juni 1982, BNB 1983/298, ten betoge dat ‘’het notarieel verlijden van de akte niet meer is dan een formaliteit, en niet de grondslag voor de terugbetaling vormt'' (blz. 4). De voorbeelden van een weinig formele uitleg zijn kennelijk zorgvuldig gekozen, nu zij betrekking blijken te hebben op de eis van een voorafgaande statutenwijziging in artikel 29 lid 2 Wet IB '64. Zij vermogen echter - althans voor mij - niet meer dan duidelijk te maken dat de rechter in belastingzaken de strekking van artikel 29 lid 2 voornoemd laat prevaleren en zulks met name daar waar het in de rede ligt de verrichte betaling te karakteriseren als een voorschotbetaling en niet als een 'teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort'. Vgl. Hofstra die in zijn noot BNB 1982/73 rept van een verrekenbaar ‘depot’ (blz. 352 regel 56/57). Overigens blijkt uit arrest HR 3 april 1991, nr. 27 031, na conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest, V-N 2 mei 1991, pt. 6, afdoende dat de eis van de voorafgaande wijziging van de akte van oprichting zijn betekenis geenszins heeft verloren. 12. In zijn conclusie voor arrest HR 7 juli 1982, BNB 1982/257, m. nt. Slot, heeft mijn ambtgenoot Van Soest de vraag behandeld of goed koopmansgebruik tot passivering vermag te dwingen. Daarbij ging hij uit van arrest HR 1 december 1954, BNB 1955/16, in welk arrest werd overwogen: ‘’dat het in het algemeen niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik kan worden geacht bij het bepalen van de jaarlijkse winst met het bestaan van verplichtingen geen rekening te houden''. Vervolgens maakte hij melding van de in de jurisprudentie gemaakte uitzonderingen op deze algemene regel: ‘’a. pensioenverplichtingen; b. geringe, geregeld wederkerende posten; c. periodieke uitkeringen van een aandeel in de winst''. In dezelfde conclusie (maar ook reeds in zijn conclusie voor arrest HR 8 november 1978, BNB 1978/326; zie ook zijn conclusie voor arrest HR 11 juli 1984, BNB 1985/1) noemde hij voor het opvoeren van een passiefpost buiten de in de wet limitatief opgesomde reserves de navolgende vereisten: ‘’a. een rechtsverhouding; b. de ‘behoorlijke’ kans dat daaruit verplichtingen ontstaan; c. die naar goed koopmansgebruik ten laste behoren te komen van het desbetreffende jaar''. 13. Het Hof heeft geoordeeld dat, gegeven het in 1984 in de algemene vergadering van aandeelhouders genomen definitieve besluit tot statutenwijziging, goed koopmansgebruik verplicht tot passivering van het bedrag van de terugbetaling van kapitaal van f 2.600.100,- per 31 december 1984. M.i. heeft het Hof daarbij miskend dat, zoals Van der Heijden/Van der Grinten het uitdrukken: ‘’voor wijziging der statuten besluit en akte vereist (is)''. Deze akte is niet alleen maar een formaliteit, doch een constitutief element, noodzakelijk om het besluit tot statutenwijziging het beoogde rechtsgevolg te verlenen. Het in de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluit tot terugbetaling van kapitaal verplicht het bestuur der vennootschap de nodige stappen te doen om het besluit te effectueren. De laatste stap is gezet in 1985. Mitsdien is er van een tot passivering aanleiding gevende verplichting per 31 december 1984 nog geen sprake. Op genoemde datum was immers nog slechts sprake van wat ik een terugbetalingsverwachting zou willen noemen. Nu ik meen te mogen aannemen dat van het treffen van een wettelijke voorziening, gericht tegen opportunistisch gemanoeuvreer met het oog op de vermogensaftrek, na ampele overweging is afgezien, acht ik zulks een argument te meer om te berusten in de handelwijze van belanghebbende. 14. Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 223.115,-, exclusief verlaging door investeringsbijdragen ad f 100.103,-. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,