ECLI:NL:PHR:1991:50

SK Nr. 14.387 Zitting 1 november 1991 Mr. Strikwerda Conclusie inzake: [de vrouw] tegen [de man] Edelhoogachtbaar College, 1. Partijen in deze zaak (hierna: de vrouw en de man) zijn op 7 december 1950 met elkaar gehuwd in gemeenschap van vruchten en inkomsten. Bij vonnis van 19 december 1973 heeft de Rechtbank te Utrecht tussen hen echtscheiding uitgesproken. Dit vonnis is op 24 juli 1975 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 2. Bij de scheiding en deling van de gemeenschap zijn problemen gerezen. Op 11 april 1980 is een proces-verbaal van zwarigheden opgemaakt. Bij dagvaarding van 28 mei 1984 heeft de man de onderhavige zwarighedenprocedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank te Utrecht. De vrouw stelde een eis in reconventie in. 3. Na een tussenvonnis van 7 oktober 1987, wees de Rechtbank op 17 augustus 1988 eindvonnis. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 30 november 1989 zowel de door de vrouw in het principaal, als de door de man in het incidenteel appel aangevoerde grieven verworpen en de vonnissen van de Rechtbank, op een kleinigheid in het eindvonnis na, bekrachtigd. 4. Tegen het arrest van het hof is de vrouw (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen, die door de man zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 5. Middel I klaagt over de verwerping door het hof van de grieven 2 en 3 in het principaal appel. Met deze grieven bestreed de vrouw het oordeel van de Rechtbank dat de man f 16.508,01 uit eigen vermogen heeft ingebracht voor de financiering van de aankoop - in 1964 - van de tot de gemeenschap behorende echtelijke woning. De man heeft gesteld dat hij ten tijde van de aankoop van het huis over aan hem privé toebehorende aandelen beschikte, uit de verkoop waarvan genoemd bedrag is verkregen (zie p .- v. van zwarigheden, p.1/2, sub I.2). De vrouw heeft, met een beroep op de staat van aanbreng bij de akte van huwelijksvoorwaarden, waaruit blijkt dat de man bij de aanvang van het huwelijk nauwelijks over eigen vermogen beschikte, betwist dat de man ten tijde van de aankoop van het huis over aan hem privé toebehorende aandelen beschikte (zie p.- v. van zwarigheden, p. 5, 2e alinea). Het hof overweegt onder meer (r.o. 5.4): "Een dergelijke betwisting is bepaald onvoldoende om aannemelijk te doen zijn dat [de man] (de man, Str.) in 1964 niet heeft kunnen beschikken over eigen aandelen. In een tijdsverloop van veertien jaar kan de situatie zeer wel zijn gewijzigd en [de vrouw] (de vrouw, Str. ) heeft nagelaten aan te geven waarom ondanks dat tijdsverloop [de man] niet over eigen aandelen heeft kunnen beschikken." Het middel betoogt dat het hof, door aldus te overwegen, heeft miskend dat ingevolge art. 125 Boek 1 BW (bedoeld is kennelijk: art. 124 Boek 1 BW) de stelplicht en bewijslast terzake van het door de man beweerde aan hem toekomende eigendomsrecht op aandelen tot een waarde van f 16.508,01 op de man rust. 6. Partijen zijn gehuwd vóór 1970. Op hun door huwelijksvoorwaarden geregelde huwelijksgoederenregime is derhalve van toepassing het vóór 1 januari 1970 geldende huwelijksgoederenrecht, waarvan thans met name van belang zijn de artt. 210- 222 (oud) BW. Zie art.13 lid 2 Overgangsbepalingen Boek 1 BW, Invoeringswet Boek 1, Hoofdstuk 5. Waar het middel klaagt over schending van art. 124 Boek 1 BW, klaagt het derhalve over schending van een bepaling die te dezen niet van toepassing is. Dit betekent echter niet dat het middel reeds daarom moet falen. Art. 124 Boek 1 BW kent immers een equivalent in het toepasselijke oude recht: art. 214 (oud) BW. Vgl. HR 11 mei 1990, NJ 1990, 530, r.o. 3.3. 7. Art. 214 (oud) BW luidt: "Onroerende goederen en effecten, staande huwelijk aangekocht, op wiens naam dit ook geschied zij, worden voor winst gehouden, tenzij het tegendeel daarvan blijke." Hoewel deze bepaling tot veel vragen aanleiding heeft gegeven (zie o.m. Luijten, red., Het personen- en familierecht in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1977, p. 129-130; Van Mourik, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 2e dr. 1983, p.98-99; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Eerste gedeelte: Huwelijksgoederenrecht, 10e dr. 1984, p. 235-237), is de strekking van de bepaling dezelfde als die van art. 124 Boek 1 BW: evenals het huidige artikel ging het oude artikel uit van het vermoeden van gemeen-zijn; het privé-zijn moet bewezen worden. Zie voor het oude recht HR 18 december 1964, NJ 1965, 158 en voorts o.m. Pitlo- Meijling, Het personenrecht, 2e dr. 1950, p. 239; Asser-Wiarda, Personenrecht, 9e dr. 1957, p. 274, 277, 298; De Bruijn-Soons-Kleijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 2e dr. 1972, p. 523-524. Van der Ben, WPNR nr. 5845, p. 562. Zie voor het huidige recht o.m. Luijten, a.w. (1977), p. 130; Van Mourik, a.w., p. 96-97; Klaassen-Eggens-Luijten, a.w., p. 235-236; Asser-Moltmaker II, 12e dr. 1986, nr. 382; Pitlo-Van der Burght, 8e dr. 1989, p. 338-339. 8. Middel I treft dus doel. Het hof heeft miskend dat het aan de man is om te bewijzen dat de aandelen, uit de opbrengst waarvan het bedrag van f 16.508,01 is ingebracht voor de financiering van de aankoop van de echtelijke woning, hem in privé toebehoorden, nu de vrouw zulks had betwist met een beroep op de staat van aanbreng bij de akte van huwelijksvoorwaarden, waaruit blijkt dat de man bij de aanvang van het huwelijk niet over aandelen beschikte. Op grond van art. 214 (oud) BW geldt met betrekking tot de bedoelde aandelen, welke dus staande huwelijk verkregen moeten zijn, een vermoeden van gemeen-zijn, welk vermoeden slechts door bewijs van het tegen- deel kan worden ontzenuwd. 9. Middel II verwijt het hof ten onrechte te hebben beslist dat in de onderhavige procedure geen plaats is voor een reconventionele vordering tot betaling van achterstallige alimentatie. 10. Het middel heeft de heersende leer tegen. Vrij algemeen wordt aangenomen dat het karakter van de huidige zwarigheden- procedure zich verzet tegen het toelaten van een eis in reconventie in deze procedure. Zie Rb Rotterdam 17 april 1944, NJ 1944/45, 719; Rb Zutphen 10 november 1955, NJ 1956, 354; Rb Alkmaar 29 mei 1969, NJ 1970, 115; J.M. Polak, Preadv. Broederschap der Candidaat-Notarissen 1967, p. 13; Heemskerk, De eis in reconventie, diss. 1972, p. 105-106; Van Rossem-Cleveringa, Deel II, art. 697 aant. 3, voetnoot 3; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 250 aant. 2 (Gerretsen), art. 697 aant. 23 (suppl. 168, jan. 1988) (Vlas). De heersende leer lijkt mij juist. De thans nog geldende zwarighedenprocedure krachtens art. 697 Rv. heeft uitsluitend betrekking op de geschilpunten die in de loop van de scheidingswerkzaamheden zijn gerezen, zoals deze in het proces-verbaal van zwarigheden zijn omschreven. Zie HR 4 maart 1966, NJ 1966, 220; HR 7 april 1967, NJ 1967, 378; HR 7 mei 1976, NJ 1977, 383 nt. WMK; HR 25 juli 1978, NJ 1979, 352; HR 6 april 1979, NJ 1979, 630 nt. WMK; HR 13 maart 1981, NJ 1982, 24. Een eis in reconventie die betrekking heeft op een onderwerp dat buiten het door het proces-verbaal van zwarigheden afgeperkte terrein ligt, stuit reeds daarom op niet-ontvankelijkheid. Heeft de eis in reconventie wel betrekking op de in het proces-verbaal geformuleerde zwarigheden, dan ontbreekt belang, omdat die zwarigheden reeds aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen. Vgl. Hof 's-Gravenhage 14 februari 1986, NJ 1987, 222. Hetgeen de gedaagde over de zwarigheden naar voren wenst te brengen, kan in conventie; een eis in reconventie is overbodig. 11. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige procedure, welke door het hof, onbestreden in cassatie, is aangemerkt als een zwarighedenprocedure in de zin van art. 697 e.v. Rv., geen plaats is voor een reconventionele vordering tot betaling van achterstallige alimentatie, acht ik derhalve juist, zodat middel II m.i. moet falen. 12. Middel III is gericht tegen r.o. 8.6 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging verwerpt het hof het beroep van de vrouw op verrekening van de door de man gevorderde gebruiksvergoeding inzake de echtelijke woning met haar vordering uit hoofde van achterstallige alimentatie.

Het hof overweegt: "Niet alleen is het uitgangspunt van [de vrouw] (de vrouw, Str. ) onjuist - het gaat hier immers om een vordering van de gemeenschap op [de vrouw] tegenover een beweerdelijke vordering van [de vrouw] op [de man] (de man, Str. ) in privé - maar ook verliest zij daarbij uit het oog dat in deze procedure niet kan worden beslist over de alimentatievordering op de hiervoor in rechtsoverweging 4 aangegeven gronden." Het middel klaagt erover dat het hof de vordering tot vergoeding wegens gebruik van de echtelijke woning ten onrechte heeft aangemerkt als een vordering van de gemeenschap op de vrouw. Aangezien deze vordering is ontstaan na de ontbinding van de gemeenschap, kan zij niet in de gemeenschap vallen en behoort zij dus ook niet tot de door de rechter te beslechten zwarigheden, aldus het middel. 13. De opvatting dat de door de man gevorderde gebruiksvergoeding niet kan worden aangemerkt als een vordering van de gemeenschap op de vrouw lijkt mij juist. De plicht van de vrouw om aan de man een vergoeding te betalen voor het gebruik van de echtelijke woning na de ontbinding van de gemeenschap kan niet worden beschouwd als een récompense (er heeft immers geen waardeverschuiving plaatsgevonden van het gemeenschappelijk vermogen naar het vermogen van de vrouw), maar vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van de man en de vrouw in de ontbonden huwelijksgoederen-gemeenschap beheersen. Vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1978, 98 nt. EAAL, waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid de draagplicht voor de zakelijke lasten en de aflossingen op de hypothecaire lening ter zake van de gemeenschappelijke woning vanaf de datum van de inschrijving van het echtscheidingsvonnis op de vrouw werd gelegd, omdat zij vanaf die datum het genot van de woning had. 14. Hoewel het middel terecht klaagt over het oordeel van het hof inzake het karakter van de door de man gevorderde gebruiksvergoeding, moet het niettemin wegens gebrek aan belang falen. Het oordeel van het hof dat verrekening van de vordering tot gebruiksvergoeding met de vordering wegens achterstallige alimentatie moet worden verworpen berust immers op twee zelfstandig dragende gronden. De andere door het hof aangevoerde grond houdt in dat in de onderhavige zwarigheden- procedure niet kan worden beslist over de alimentatievordering. 15. Weliswaar wordt ook die andere grond door het middel bestreden, doch m.i. tevergeefs. Het middel voert aan dat de vordering tot gebruiksvergoeding, nu deze niet in de gemeenschap valt, niet behoort tot de door de rechter te beslechten zwarigheden, zodat, waar het hof daarop wel heeft beslist, het ook het beroep van de vrouw op compensatie met haar vordering wegens achterstallige alimentatie in aanmerking had moeten nemen. Deze redenering gaat m.i. niet op. De vordering tot gebruiksvergoeding hangt, in tegenstelling tot de alimentatievordering, nauw samen met de afwikkeling van de boedel en is ook geformuleerd als punt van geschil in het proces-verbaal van zwarigheden (zie p. 2 sub 3 en p. 5 voorlaatste alinea). De kwestie van de gebruiksvergoeding is derhalve door partijen binnen het terrein van de door de rechter te beslechten zwarigheden gebracht. De beslissing van het hof op de kwestie van de gebruiksvergoeding betreft dan ook niet een beslissing op een buiten het door het proces-verbaal van zwarigheden ontsloten terrein gelegen nevenvordering en dwong het hof dus geenszins op de wel buiten dat terrein gelegen alimentatievordering van de vrouw te beslissen. 16. Middel IV is opgebouwd uit twee onderdelen en keert zich tegen de verwerping door het hof - in r.o. 10.1, 10.2 en 10.3 van het bestreden arrest - van grief 9 in het principaal appel. In deze grief bestrijdt de vrouw het oordeel van de Rechtbank dat de vrouw wegens in de periode voor de inschrijving van het echtscheidingsvonnis ontvangen inkomsten uit effecten alsnog f 8.800, -- aan de gemeenschap dient te vergoeden alsmede een ex aequo et bono bepaald bedrag van f 3.520, -- wegens de door de gemeenschap deswege gederfde rente-inkomsten. De vrouw voert tegen dit oordeel aan dat ook de inkomsten uit arbeid van de man over genoemd tijdstip moeten worden verrekend, dat die inkomsten meer bedragen dan f 8.800, -- en dat daarom de vordering van de man door verrekening teniet is gegaan. Voorts voert zij aan dat zij de bedoelde inkomsten heeft aangewend voor levensonderhoud, omdat zij in bedoelde periode geen alimentatie heeft ontvangen. 17. Het hof verwerpt de bedoelde grief op drie gronden. Ten eerste: de stelling van de vrouw als zou de man onverteerbare inkomsten hebben is niet aannemelijk gemaakt. Voorts: op de tegenwerpingen kan niet worden beslist, omdat deze niet als geschilpunt in het proces-verbaal van zwarigheden zijn opgenomen. En tenslotte: het gaat hier om een vordering van de gemeenschap op de vrouw en de alimentatievordering van de vrouw tegen de man richt zich tegen de man privé, zodat van verrekening geen sprake kan zijn. 18. Onderdeel a van het middel bestrijdt de eerstbedoelde grond, onderdeel b keert zich tegen de tweede en derde grond. 19. De klacht tegen de tweede grond houdt in, dat het hof heeft miskend dat de tegenwerpingen van de vrouw niet zijn te beschouwen als afzonderlijke geschilpunten (en dus, naar ik begrijp, niet als geschilpunten in het proces-verbaal van zwarigheden behoefden te worden opgenomen om voor berechting in de zwarighedenprocedure in aanmerking te komen), maar als argumenten met betrekking tot de wijze van afdoening van een wel in het proces-verbaal van zwarigheden gerelateerd geschilpunt. 20. De klacht is naar mijn mening tot falen gedoemd. De vraag of de man nog voor de ontbinding van het huwelijk genoten inkomsten uit arbeid aan de gemeenschap dient te vergoeden en, zo ja, tot welk bedrag betreft de omvang van de boedel en is door het hof derhalve terecht aangemerkt als een kwestie die als geschilpunt in het proces-verbaal van zwarigheden had behoren te worden gerelateerd om in de zwarigheden-procedure te kunnen worden beslist. 21. Dit betekent dat de tweede grond waarop het oordeel van het hof steunt in cassatie stand kan houden. Waar deze grond het oordeel van het hof zelfstandig draagt, moeten de klachten tegen de twee andere gronden reeds wegens gebrek aan belang falen. Middel IV kan derhalve niet slagen. 22. Middel V verwijt het hof in r.o. 14.3 van zijn arrest eraan voorbij te hebben gezien dat de waarde van het woonhuis niet langer gesteld kan worden op het door de Rechtbank genoemde bedrag van f 225.000, -- , omdat die waardebepaling door de Rechtbank afhankelijk was gemaakt van de door haar gestelde datum, 31 december 1988, waarop uiterlijk overgegaan diende te worden tot scheiding en deling. 23. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Toen de vrouw van de vonnissen van de Rechtbank in hoger beroep kwam - het exploit van dagvaarding in hoger beroep dateert van 15 november 1988, de memorie van grieven van 5 januari 1989, - was te verwachten dat de door de Rechtbank bedoelde termijn ongebruikt zou verstrijken. Het had dan ook op de weg van de vrouw gelegen om, indien zij bezwaren had tegen de door de Rechtbank bepaalde waarde van het woonhuis als uitgangspunt bij boedelscheiding op een latere datum, een daartoe strekkende grief aan te voeren. Daarvan blijkt niet uit het bestreden arrest, noch uit de stukken van het geding. 24. Middel I gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam met verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,