ECLI:NL:PHR:1997:AA3215

Nr. 31.594 Mr Van den Berge Derde Kamer A Conclusie inzake: Inkomstenbelasting 1990 X Parket, 7 november 1996 tegen: de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1.Inleiding 1.1.Het cassatieberoep is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 september 1995, nr. 2344/93. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende. 1.2.Het geschil betreft de vraag of de belanghebbende in het onderhavige jaar een zogenaamd `aflopend' aanmerkelijk belang had in de zin van art. 39, lid 3, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1990; nader: de Wet), dat een aanmerkelijk belang aanwezig acht "indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren (...) voor ten minste een derde gedeelte (...) van het nominaal gestorte kapitaal (...) aandeelhouder is geweest." 1.3.Aanvankelijk had de belanghebbende een middellijk 50%-belang in B B.V. (hierna: de BV), bestaande uit 20 aandelen van nominaal ƒ 1.000. Tevens was hij directeur van de BV. Op 9 juni 1986 werd het middellijk belang van de belanghebbende omgezet in een onmiddellijk belang. 1.4.Terstond daarna, op dezelfde dag, werden 60 nieuwe aandelen a pari geëmitteerd, waarvan 13 bij de belanghebbende zelf en 47 bij anderen. De andere aandeelhouders stortten hun aandelen vol op 16 en 24 september en 18 oktober 1986. Belanghebbendes deelname in het gestorte kapitaal daalde door die stortingen van 50% tot 23%. Op 24 oktober voldeed ook de belanghebbende aan zijn stortingsplicht. Zijn deelname in het gestorte kapitaal kwam daardoor op 33 %. 1.5. In 1990 heeft de belanghebbende 4,93 aandelen verkocht voor ƒ 54.230. De inspecteur, het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P (nader: de Inspecteur), heeft ter zake winst uit aanmerkelijk belang aangenomen ten bedrage van het verschil tussen de verkoopprijs en de verkrijgingsprijs bij genoemde emissie, zijnde ƒ 49.300, en de resulterende aanslag bij uitspraak op bezwaar bevestigd. 1.6.Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. 1.7.De belanghebbende heeft een primair en drie subsidiaire cassatiemiddelen voorgesteld, waarvan de gronden steeds zijn vermeld in een afzonderlijke `toelichting'. 1.8.De staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. 2.De vijf-jaarstermijn van art. 39, lid 3, van de Wet 2.1.HR 6 januari 1993, BNB 1993/81 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. J.E.A.M. van Dijck betrof een verkoop van aandelen, nadat de houder van een aflopend aanmerkelijk belang aandelen had bijgekocht. Overwogen werd: "(...) de aanmerkelijk-belangheffing [beoogt] te voorkomen dat de houder van een aanmerkelijk belang, die door zijn machtspositie in staat is de winstuitkeringen te beperken of zelfs geheel achterwege te laten, bij gebreke van een specifieke fiscale voorziening door verkoop van zijn aandelen de waarde van zijn deel in de opgepotte vennootschapsreserves zonder betaling van inkomstenbelasting zou kunnen toucheren (...). (De) (...) in art. 39, lid 3, van de Wet bedoelde termijn van vijf jaar (is) kennelijk in het leven geroepen om te voorkomen dat de houder van een aanmerkelijk belang de heffing voor een belangrijk deel zou kunnen ontgaan door eerst zoveel aandelen te vervreemden, dat het door hem gehouden aandelenpakket niet langer aan de in voormelde wetsbepaling vervatte kwantitatieve eisen voldoet, en vervolgens dit resterende pakket onbelast van de hand te doen. Met deze strekking is niet verenigbaar het voordeel uit de vervreemding van aandelen die de aandeelhouder eerst heeft gekocht op een tijdstip waarop zijn aandelenpakket niet meer aan de kwantitatieve eisen van artikel 39, lid 3, van de Wet voldeed, en die nimmer tot het oorspronkelijk aanmerkelijk-belangpakket hebben behoord, als winst uit aanmerkelijk belang te belasten, een en ander behoudens het geval dat de later gekochte aandelen te zamen met de resterende aandelen van het oorspronkelijke aanmerkelijk-belangpakket wederom een aanmerkelijk belang zijn gaan vormen. Hiertegenover leggen de bewoordingen van art. 39, lid 3, welke op zich aan heffing in [dergelijke gevallen] niet in de weg staan, onvoldoende gewicht in de schaal, nu de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever het onderhavige probleem heeft onderkend en bewust heeft aanvaard dat ook in [die gevallen] het voordeel uit de vervreemding aan heffing zou zijn onderworpen. (...) Bij de vervreemding van onderling vervangbare tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen geldt ingevolge artikel 5 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 1964 de regel dat de aandelen die het laatst zijn verkregen, worden geacht het eerst te zijn vervreemd. Het strookt met het in die bepaling tot uitdrukking gebrachte stelsel van de Wet om de vraag welke aandelen (...) moeten worden geacht - het eerste - te zijn vervreemd, met overeenkomstige toepassing van voormelde regel te beantwoorden. (...)" 2.2.HR 6 januari 1993, BNB 1993/82, m.nt. Van Dijck betrof aandelen die aan de houder van een aflopend aanmerkelijk belang waren uitgereikt uit de agioreserve. Overwogen werd: "[De] strekking [van de aanmerkelijk-belangregeling en de vijf-jaarstermijn] staat niet eraan in de weg, als winst uit aanmerkelijk belang mede aan te merken het voordeel dat is verkregen door de vervreemding van aandelen waarin rechten zijn overgebracht, die aanvankelijk lagen besloten in een aandelenbezit dat voldeed aan de in artikel 39, lid 3, van de Wet omschreven kwantitatieve eisen." 3.Emissie van en storting op aandelen 3.1.Het vereiste dat de belastingplichtige aandeelhouder is (geweest) in het `nominaal gestorte kapitaal' wordt letterlijk opgevat (HR 8 september 1979, BNB 1976/227, en HR 9 december 1987, BNB 1988/38 ). Dat brengt mee dat van aandeelhouderschap voor de aanmerkelijk-belangregeling eerst sprake is indien en voor zover op de aandelen is gestort. In het normale geval van storting in contanten vindt storting plaats op het moment dat de rekening van de vennootschap wordt gecrediteerd (art. 2:191a jo. art. 6:114 BW). 3.2.In het geval van BNB 1988/38 had dit stelsel tot gevolg dat een aanmerkelijk belang niet afliep vijf jaar nadat aandelen aan een derde waren uitgegeven, maar vijf jaren nadat die derde aan zijn stortingsverplichting had voldaan. De belanghebbende, die zijn aandelen tussen beide tijdstippen had verkocht, zag zijn winst als a-b-winst belast. 3.3. In het onderhavige geval heeft het stelsel tot gevolg dat het pakket aandelen van de belanghebbende in de BV door de stortingen van de andere aandeelhouders een zgn. `aflopend' aanmerkelijk belang werd en dat hij pas als houder van de bij hem geplaatste aandelen kan gelden vanaf het moment dat hij die aandelen had volgestort. Voordien was de belanghebbende wat die aandelen betreft kwalitatief noch kwantitatief aandeelhouder. 3.4.De deelneming in het gestorte kapitaal bepaalt derhalve zowel de initiële belangenverhoudingen tussen de aandeelhouders onderling, als de momenten waarop deze ten gevolge van (emissie en) stortingen verschuiven. Hierin ligt besloten dat door uiteenlopende stortingsdata - zoals i.c. - tussentijds voor de aanmerkelijk-belangregeling andere belangenverhoudingen kunnen bestaan (c.q. gecreëerd worden) dan overeenkomt met de deelnemingen in het (oorspronkelijke en bij)geplaatste kapitaal. 3.5.Kenmerkend voor emissie, anders dan koop, is dat de bijgeplaatste aandelen een extra aanspraak op de bestaande vennootschapsreserves meebrengen, in beginsel ongeacht of en wanneer de aandelen worden volgestort. Door de wijziging van de kapitaalstructuur zullen hetzij de aanspraken op die winstreserves, hetzij de zeggenschapsverhoudingen, hetzij beide (kunnen) verschuiven. 4.1.Het eerste, primaire middel bevat als klacht dat de voor aanvang van de vijf-jaarstermijn bijgeplaatste aandelen moeten worden behandeld als waren zij nadien bijgekocht, aangezien het - eveneens nadien gelegen - stortingsmoment bepalend is voor het aandeelhouderschap in de zin van de Wet. 4.2. Deze klacht is gericht tegen r.o. 4.4. van het Hof, waarin het Hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat uitgegeven en (later) volgestorte aandelen in dit verband niet op een lijn kunnen worden gesteld met bijgekochte aandelen. Dat oordeel is naar mijn mening juist (zie par. 3.3. en 3.4.), zodat het middel faalt. 4.3.De andere - subsidiaire - middelen kunnen evenmin slagen, aangezien deze hetzij herhalingen van de eerste klacht inhouden, hetzij zijn gericht tegen overwegingen die aan het voorgaande niet kunnen afdoen, zodat bij deze klachten geen belang bestaat. Bevindend dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,