ECLI:NL:PHR:1997:AG1569

in zake

[eiser 1]

en

[eiseres 2] B.V.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Malheur in [plaats] . Ik vermeld in het kort de droge feiten; achter deze feiten wordt een persoonlijk drama zichtbaar, dat ook hier en daar in de stukken wordt vertolkt.

[eiser 1] had in [plaats] een bank- en assurantiekantoor onder de handelsnaam [A] , aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak, laatstelijk in de vorm van een besloten vennootschap. [verweerder] is in augustus 1991 als buitendienstmedewerker bij [eiser 1] in dienst getreden. Met name om gezondheidsredenen heeft [eiser 1] bij overeenkomst van 20 juli 1994 (produktie 5 in eerste aanleg) zijn onderneming verkocht aan [verweerder] . [eiser 1] trad als adviseur in dienst van de onderneming. Na de overdracht is de relatie tussen [verweerder] en [eiser 1] verslechterd. Dit heeft onder meer ertoe geleid dat [verweerder] bij brief van 10 mei 1995 van zijn toenmalige raadsman [eiser 1] op staande voet heeft ontslagen, omdat [eiser 1] hem directe concurrentie heeft aangedaan door te handelen onder de naam [eiseres 2] , gevestigd te [plaats] , en als assurantietussenpersoon werkzaamheden te verrichten.

2. Uiteindelijk is het conflict zo hoog opgelopen dat [verweerder] in januari 1996 is overgegaan tot dagvaarding van [eiser 1] en de BV (die ik verder laat rusten) in kort geding. Zijn vordering strekte, voor zover in cassatie van belang, vooral tot verkrijging van een verbod aan [eiser 1] om als verzekeringstussenpersoon (waaronder begrepen adviseur op het gebied van verzekeringen) werkzaam te zijn. Deze vordering is door de President toegewezen.

Dit verbod is in hoger beroep goeddeels in stand gebleven. Wel heeft het Hof het verbod naar tijd en ruimte beperkt: tot een termijn van vijf jaren ingaande 1 januari 1994 en "binnen een gebied met de vorm van cirkel met een straal van 25 km waarvan het centrum van [plaats] het middelpunt is". (!)

In cassatie zijn vooral rov. 8 en 9 van het Hof relevant. Daarin bespreekt en verwerpt het Hof de grieven 5 en 6. Grief 5 komt op tegen het oordeel van de President dat ook zonder een expliciet beding het een partij die een onderneming met een handelsnaam en goodwill verkoopt, niet vrij staat vervolgens hetzij op eigen naam hetzij via een door hem opgerichte BV in directe concurrentie te treden met de verkochte onderneming. Grief 6 bestrijdt het oordeel van de President dat tevens goodwill aan [verweerder] is verkocht.

Het Hof besteedt de meeste aandacht aan deze laatste grief. Het zet in rov. 8 uiteen wat goodwill is: de winstmogelijkheid die voor de assurantietussenpersoon uit het geheel van zijn relaties met zijn verzekeringsnemers voortvloeit (met name ook doordat de relatie met cliënten ertoe kan leiden dat nieuwe of aanvullende verzekeringsovereenkomsten ten behoeve van die cliënten door bemiddeling en ten profijte van de tussenpersoon kunnen worden afgesloten). In rov. 9 komt het Hof door uitlegging van de overeenkomst tot de slotsom dat ook deze winstmogelijkheid en dus de goodwill is overgedragen. Daaruit leidt het Hof in de slotzin van rov. 9 af dat het [eiser 1] niet vrijstaat met de door hem verkochte onderneming in concurrentie te treden, zodat grief 5 faalt. Ik kom op een en ander straks terug.

Partijen hebben zowel in de feitelijke instanties als in cassatie erover gedebatteerd of het hier nu om wanprestatie of om onrechtmatige daad gaat. Ik zou menen dat het Hof, met name in rov. 9, aan het verbod een contractuele basis geeft: in de overnameovereenkomst ligt besloten dat het [eiser 1] niet vrij staat met de overgedragen onderneming in concurrentie te treden.

3. [eiser 1] komt in cassatie met een middel dat naast een lange inleiding uit een zevental onderdelen bestaat.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser 1] heeft ook nog gerepliceerd.

4. In de eerste volzin van onderdeel 1 wordt geklaagd dat het Hof "onvoldoende gewicht" heeft toegekend aan het in art. 19 lid 3 Grondwet neergelegde recht van [eiser 1] op vrije keuze van arbeid en aan zijn algemene persoonlijkheidsrecht dat zijn recht op beroepsmatige ontplooiing insluit. Mede gelet op de schriftelijke toelichting wil ik aannemen dat het hier om een zelfstandige klacht gaat en niet enkel om een inleiding op de volgende meer gespecificeerde klachten.

Het komt mij voor dat deze klacht niet voldoet aan de in art. 407 Rv. lid 2 gestelde vereisten. Niet wordt gezegd tegen welk oordeel van het Hof deze klacht zich richt en wat er in dit oordeel foutief is. Evenmin wordt gepreciseerd in welk opzicht "onvoldoende gewicht" is toegekend aan de genoemde mensenrechten en tot welk resultaat het in aanmerking nemen van deze rechten had moeten leiden.

Zou de klacht wel over de horde van art 407 heenkomen, dan zou zij een volgende horde niet halen, omdat het nu in deze zaak te laat is om het discours over de mensenrechten te openen. In ons jargon: de klacht behelst een ontoelaatbaar novum. Een novum: in de feitelijke instanties hebben partijen, met name [eiser 1] op wiens weg dit had gelegen, zich niet op de genoemde rechten beroepen. Een ontoelaatbaar novum, omdat de klacht een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is. Zo zou onderzocht moeten worden, hoe de door [eiser 1] ingeroepen rechten zich in de gegeven omstandigheden verhouden tot het grondrecht van de contractsvrijheid. Vergelijk Asser-Hartkamp II nr 45a en 45b met vermelding van rechtspraak (waaronder HR 31 oktober 1969, NJ 1970, 57 (GJS; Mensendiecklerares)). Ook kan de vraag rijzen of in het overnamecontract besloten ligt dat [eiser 1] tot op zekere hoogte afstand heeft gedaan van zijn recht op vrije arbeidskeuze.

Nu de klacht inhoudelijk niet aan de orde kan komen, meen ik bespiegelingen over de genoemde mensenrechten, hun onderlinge verhouding en hun horizontale werking achterwege te kunnen laten. Zie daaromtrent de in de schriftelijke toelichting van mrs Barendrecht en Ynzonides, nr 11 e.v. genoemde literatuur, i.h.b. de Notitie "Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze" van de Minister van Binnenlandse Zaken, TK 1985-1986 19 376, nrs 1 en 2 en F.B.J Grapperhaus Werknemersconcurrentie Beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex- werknemer ten opzichte van zijn voormalige werkgever, diss. Amsterdam 1995, i.h.b. Hoofdstuk 3 en 4.

5. Onderdeel 1 behelst nog een handjevol klachten. Vooreerst de klacht dat contractuele beperkingen van de genoemde mensenrechten slechts kunnen geschieden bij schriftelijke overeenkomst. Het onderdeel

doet daarvoor een beroep op art. 7A: 1637x lid 1 BW (sedert 1 april 1997 art 7: 653 lid 1) betreffende de arbeidsovereenkomst en art 7:443 lid 1 sub a BW betreffende de agentuurovereenkomst.

De klacht vindt geen steun in het recht. Nergens in de wet is bepaald dat concurrentiebedingen in overnamecontracten schriftelijk moeten worden aangegaan. Het gaat, mede gelet op de rechtszekerheid, niet aan om zo een vormvereiste (klaarblijkelijk op straffe van nietigheid) buiten de wet om te stellen. Het beroep op de regeling van de arbeidsovereenkomst en de agentuurovereenkomst faalt, omdat die regelingen ertoe strekken de werknemer en de agent vanwege hun doorgaans zwakke positie te beschermen. Maar degene die een bedrijf overdoet verkeert doorgaans helemaal niet in een zwakke positie.

Ook de met "althans" ingeleide klachten -dat gewaarborgd is dat men zich van de strekking en de gevolgen van het overeengekome bewust is en dat beperkingen slechts zover kunnen gaan als voor de belangen van derden noodzakelijk is- vinden geen steun in het recht. Het onderdeel geeft ook niet aan waar deze steun te vinden zou zijn.

Tenslotte zouden de genoemde rechten in ieder geval meebrengen dat beslissingen als de onderhavige, ook die in kort geding, aan zware motiveringseisen moeten voldoen. Deze klacht verliest uit het oog dat partijen zich in de feitelijke instanties niet op de genoemde rechten hebben beroepen.

7. Onderdeel 3 betoogt dat het Hof in rov. 8 en 9 niet voorbij had mogen gaan aan de in het onderdeel genoemde "stellingen". Mijns inziens gaat het hier niet om stellingen, laat staan om essentiële stellingen, maar om argumenten voor een bepaalde uitleg van de overname-overeenkomst. Het Hof is evenwel niet gehouden in te gaan op alle ten gunste van een bepaalde uitleg van een overeenkomst aangedragen argumenten. Vergelijk recentelijk HR 2 mei 1997 in zake CB/Forbo Krommenie (Novilon) rov. 3.5.4 met mijn conclusie, waarin ik (onder 3.3) tevergeefs een lans brak voor een iets verder gaande toetsing. Bovendien werden de argumenten door [eiser 1] niet aangedragen ter toelichting van de grieven 5 en 6, waarover het Hof in rov. 8 en 9 oordeelde, maar ter toelichting van grief 4.

Onderdeel 5 stoelt op dezelfde gedachtengang als onderdeel 2. Het moet het lot daarvan delen. De slotklacht van onderdeel 5 komt tevergeefs op tegen 's Hofs waardering van omstandigheden van feitelijke aard.

7. Onderdeel 4 betoogt dat het Hof had moeten onderzoeken wat de overeenkomst van partijen meebracht voor het geval de door partijen in het kader van de overdracht voorziene arbeidsovereenkomst tussen [eiser 1] en [verweerder] zou worden beëindigd, althans wanneer deze zou worden beëindigd op initiatief dan wel door toedoen van [verweerder] .

Dit betoog gaat niet op. Juist is dat [eiser 1] voor het Hof heeft aangevoerd dat het concurrentieverbod in het bedoelde geval niet zou gelden; zie de passages waarnaar het onderdeel verwijst, alsmede -wellicht nog duidelijker- de pleitnotities van mr Willard in appel, nr 2.21. Het is ook juist dat het Hof niet expliciet op deze stelling ingaat. Maar in 's Hofs arrest ligt besloten dat het deze stelling heeft verworpen. Dat blijkt uit rov. 3. Het Hof zegt aldaar dat het niet ziet welk belang [eiser 1] heeft bij een beslissing in dit kort geding op zijn stelling dat het ontslag uit de dienstbetrekking onregelmatig was. Hierin ligt een verwerping van evenbedoeld betoog besloten: het Hof koppelt de arbeidsverhouding als het ware los van de overname en oordeelt dat -in ieder geval in dit kort geding- voor de concurrentiekwestie niet relevant is of de arbeidsverhouding regelmatig of onregelmatig is beëindigd. Dit zo zijnde behoefde het Hof bij zijn bespreking van de grieven 5 en 6 niet meer op dit punt terug te komen.

Het onderdeel verwijst in dit verband nog naar art. 7: 443 lid 3 en 7A: 1637x lid 3, waar is bepaald dat aan een concurrentiebeding geen rechten kunnen worden ontleend als -ruw gezegd- de rechtsverhouding onregelmatig is beëindigd. Ik heb hiervoor al gezegd dat analogische toepassing van de genoemde artikelen in onze situatie niet aanvaardbaar is; dat moet ook gelden voor de leden drie. Klaarblijkelijk ziet het Hof dat ook zo, want het constateert aan het slot van rov. 3 dat er tussen partijen geen sprake is of is geweest van concurrentiebeding als bedoeld in art. 1637x.

Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van het onderdeel over de rov's 3 en 6 eveneens falen.

8. Het aan [eiser 1] opgelegde verbod is niet gebaseerd op de bevoegdheid van de kort gedingrechter om een geëigende maatregel op te leggen, maar op de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De hoofdklacht van onderdeel 6 kan dus niet tot cassatie leiden.

Voor zover dit onderdeel overigens voortbouwt op de voorafgaande onderdelen moet het het lot daarvan delen. Anders dan het onderdeel veronderstelt heeft het Hof wel gelet op de belangen van [eiser 1] : het heeft immers het verbod naar tijd en plaats beperkt.

9. Het Hof heeft een verbod opgelegd voor een periode van vijf jaar, ingaande 1 januari 1994 (ten tijde van 's Hofs uitspraak was dus de helft van deze periode al verstreken). Onderdeel 7 komt hiertegen op met een rechtsklacht en motiveringsklachten.

De rechtsklacht faalt. Mij is geen rechtsregel bekend die in geval van overname van een bedrijf een concurrentieverbod van deze duur verbiedt (overigens in een beperkt gebied). Een algemene regel van deze strekking mag ook niet zonder meer uit art. 19 lid 3 Grondwet worden afgeleid. Mr Barendrecht c.s. doet ook hier vooral een beroep op hetgeen geldt bij de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Gebleken is al dat deze analogie niet opgaat. Meer algemeen kan worden gezegd dat een verbod in overeenstemming moet zijn met de op gedaagde rustende verplichtingen; zie Onrechtmatige Daad (oud) II (Van Nispen) nr 221.1. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat uit de overeenkomst voortvloeide dat [eiser 1] zich vijf jaar van concurrentie diende te onthouden en dienovereenkomstig een verbod voor een periode van vijf jaar opgelegd.

Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijkheid zie ik helemaal niet. En een nadere motivering kon in dit kort geding zeker niet worden geeist. In dit verband is van belang dat [eiser 1] zijn bezwaar tegen de onbeperkte duur van het door de President opgelegde verbod niet of nauwelijks heeft toegelicht; zie de toelichting op grief 10 en de pleitnota van mr Willard nr 2.34.

10. Nu ik geen der onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden