ECLI:NL:PHR:1997:AM1905

Zie echter voor een voorgestelde verfijning onder 3.22 (tweede alinea) van deze conclusie.

Met name dit laatste nadeel wordt belicht door Michiels van Kessenich, o.c. p. 91-92, die hierin een beslissend argument ziet tegen de feitelijk/hypothetische methode. Zie hierover nader de (bespreking van de) subonderdelen 2(a) en (b).

Aldus o.m. Brunner in zijn in noot 12 genoemde annotatie, welke opvatting hij nader heeft uitgewerkt in zijn bijdrage aan de bundel ‘’Beroepsaansprakelijkheid’’, Ars Aequi Libri (1996), p. 110-111.

Zie de in noot 12 genoemde c.o.m. van de A-G Biegman; uit het rechtsvergelijkend overzicht van mr. Overeem blijkt dat ook in het buitenland dezelfde – elkaar bestrijdende – opvattingen worden verdedigd.

Zie Bauman, t.a.p. p. 1135 (‘’The requirement of collectibility’’). In Amerika wordt bovendien geëist dat de client aantoont dat het onmogelijk is op de oorspronkelijke gedaagde nog verhaal te nemen (p. 1138, ‘’The requirement of exhaustion of remedies against the underlying defendant’’). Deze ‘’extra burden’’ komt aan de orde nadat in de aansprakelijkheidsprocedure in beginsel een bepaald bedrag toewijsbaar is geacht. Het bezwaar tegen het stellen van die eis lijkt mij dat dit oordeel de oorspronkelijke tegenpartij, die immers in de aansprakelijkheidsprocedure niet betrokken is geweest, niet bindt. Daarom zou nog een tweede (afgeleide) procedure nodig zijn, dit keer opnieuw tegen die oorspronkelijke tegenpartij, welk resultaat zichzelf veroordeelt.

Overzichten van de respectieve in literatuur en rechtspraak ingenomen standpunten vindt men in de losbladige klapper Schadevergoeding (Hartlief/Tjittes), aant. 135 op art. 6:96 BW en in de losbladige klapper Onrechtmatige daad VI.2, aant. 49. Aan deze overzichten is toe te voegen het artikel van Frenk, Toerekening naar kansbepaling, NJB 1995 p. 482 e.v. alsmede dat van Kerkmeester, De betekenis van het waarschijnlijkheidsbegrip voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: Meijers geactualiseerd, WPNR 6111, p. 767 e.v., telkens met verdere verwijzingen. Vermelding verdient nog dat in HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 (beroepsfout van een advocaat), reeds genoemd in noot 12, het criterium van de reële kans met zoveel woorden wordt gehanteerd, zij het niet in de causaliteitssleutel, maar als gezichtspunt bij de schadeberekening. Ook Michiels van Kessenich, o.c. p. 92, geeft de voorkeur aan de ‘’reële kans-leer’’.

Dus niet: een reële kans van slagen, maar dat adjectief mag wel worden ingelezen.

Schriftelijke toelichting mr. Overeem nr. 2.2.

HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441.

Over de goede trouw in het ontslagrecht, in: ‘’Blinde vlekken in het sociaal recht’’ (Frenkel-bundel), 1986, p. 136.

Introductie in het sociaal recht, 1996, p. 20.

Zie zijn bijdrage aan de Stein-bundel ‘’Te Pas’’, Redelijkheid en billijkheid in het arbeidscontract (1992), p. 97-103.

Zie zijn bijdrage aan ‘’Schetsen voor Bakels’’ (1987), p. 83- 91.

NTBR 1996/9.

Voorbeeld: art. 7:686, waarin de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding (art. 6:267 lid 1 BW) wordt uitgesloten ter bescherming van de werknemer.

Zo heeft het Amsterdamse hof in zijn arrest van 21 maart 1996 (Assmann/Zaanstad en Zaanhorst) aan de aard van de arbeidsovereenkomst ontleend dat de privatisering van een tot dan toe door de gemeente geëxploiteerd bejaardenhuis niet ten koste mag gaan van de rechtspositie van het daarin werkzame personeel, waartoe het zich beriep op ‘’de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte’’. De Hoge Raad heeft het hiertegen ingestelde cassatieberoep inmiddels verworpen bij nog niet gepubliceerd arrest van 20 juni 1997 (rolnr. 16.307).

Zie de jurisprudentie genoemd in Asser/Hartkamp II nr. 110.

Transpositie en conversie, VPO II p. 82-103.

HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120 en HR 19 november 1948, NJ 1949, 86.

Om voor mij niet geheel duidelijke redenen (zou het hof de onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie vermelde regel van overgangsrecht misschien over het hoofd hebben gezien?) wordt in het arrest gesproken over toetsing aan art. 1374 lid 3 BW (oud). Art. 6:248 BW had bij invoering echter onmiddellijke werking. Praktisch belang heeft dit evenwel niet aangezien beide bepalingen ondanks hun verschillende formulering, dezelfde betekenis hebben.

Snijders, Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe BW, Speculum Langemeijer 453 e.v.; Mon. Nieuw BW A-21 (Boukema), nr. 9; Brunner, Beginselen van samenloop, nr. 1.7.1; Hartkamp, Compendium, nr. 30.

HR 26 november 1976, NJ 1977, 268.

HR 1 december 1989, NJ 1990, 451.

Schriftelijke toelichting nr. 21.

Bij de bespreking van onderdeel 3, maar een reactie daarop hoort hier thuis.

Schriftelijke toelichting nr. 5.4.

Zie hierover recenter Asser/Hartkamp II, nr. 309.

Zie Veegens c.s., a.w., nr. 117, p. 229. Aan de in noot 4 op die pagina genoemde rechtspraak voeg ik bij wijze van voorbeeld van recente datum toe: HR 15 december 1995, NJ 1996, 691.

Ook de onder 3.5 van deze conclusie aangehaalde opvatting van Michiels van Kessenich, waarop deze overweging vermoedelijk is geïnspireerd, leidt niet tot deze risicoverdeling.

HR 20 september 1996, NJ 1996, 747.

HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.

[eiser]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Inleiding en procesverloop

1.1 In deze procedure gaat het om de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat ( [verweerder] ), die heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen een voor zijn cliënt ( [eiser] ) ongunstig deelvonnis.

1.2 De procedure is aanhangig gemaakt door [eiser] , die [verweerder] heeft gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. [eiser] heeft betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 2.411.241,25, met nevenvorderingen.

1.3 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 6 juli 1994 de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 1.500.000,-. [verweerder] werd voorts veroordeeld tot voldoening van rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

1.4 [verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [eiser] heeft incidenteel beroep ingesteld en tevens zijn eis gewijzigd, welke wijziging ondanks verzet door het hof is toegestaan. Partijen hebben de gebruikelijke memories gewisseld.

1.5 Het hof heeft bij arrest van 26 maart 1996 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. [eiser] werd in de kosten van beide instanties veroordeeld.

1.6 Tegen dit arrest is [eiser] tijdig in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten nader schriftelijk doen toelichten. [verweerder] heeft vervolgens nog gedupliceerd.

2. De vaststaande feiten en een zakelijke weergave van het in deze zaak gewezen vonnis en arrest

2.1 Het hof heeft zich bij het wijzen van zijn arrest gebaseerd op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zakelijk gaat het om het volgende.

( a) [eiser] was in dienst bij [A] , laatstelijk in de functie van president van [B] ( [B] ).

( b) Deze dienstbetrekking is op verzoek van [A] op grond van art. 1639w BW (oud) door de kantonrechter ontbonden (kantonzaak I). Aan [eiser] is daarbij een vergoeding toegekend van ƒ 450.000,-.

( c) Bij het berekenen van deze vergoeding heeft de kantonrechter bewust geen rekening gehouden met de waarde van de rechten uit aandelenopties welke [eiser] waren toegekend.

( d) [verweerder] is nadien opgetreden als raadsman in een procedure die [eiser] (dit keer als eisende partij) tegen [A] voor de kantonrechter te Utrecht heeft gevoerd (kantonzaak II). In deze procedure betrof een van de geschilpunten de schade welke [eiser] stelde te hebben geleden als gevolg van het feit dat hij, door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de aandelenopties die hem waren toegekend niet meer kon uitoefenen.

( e) De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 oktober 1991 op dit deel van [eiser] ’ vorderingen bij tussenvonnis in het dictum afwijzend beslist. Hieraan zijn zakelijk de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

[eiser] heeft niet betwist dat de toekenning van de optierechten aan [A] geen beperkingen oplegde voor de beëindiging van het dienstverband. In beginsel kon [A] derhalve tot beëindiging van het dienstverband besluiten, ook al zouden daardoor rechten van [eiser] jegens de [A] Corporation gefrustreerd kunnen worden.

Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [A] , door beëindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie jegens [eiser] heeft gepleegd. Dat [A] daarbij onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld, speelt ten deze geen rol. [A] had als iedere werkgever het recht een verzoek tot ontbinding in te dienen.

Omdat ten deze geen sprake is van wanprestatie komt de vordering tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking.

[eiser] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat [A] is gehouden hem in staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel de door niet-uitoefening geleden schade te vergoeden. Ook is niet gesteld dat [A] bij [eiser] het vertrouwen heeft gewekt dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten kon uitoefenen.

( f) [verweerder] heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen.

2.2 Kantonzaak II heeft vervolgens op een nieuw spoor (een procedure voor de Haagse rechtbank) tussen andere partijen (de vroegere cliënt [eiser] als eiser en zijn tekortschietende raadsman in kantonzaak II, [verweerder] , als gedaagde) een indirekt vervolg gekregen.

2.3 In deze Haagse procedure, die is uitgemond in het onderhavige cassatieberoep, was voor partijen en dus ook voor de rechtbank uitgangspunt dat [verweerder] jegens zijn opdrachtgever [eiser] wanprestatie heeft gepleegd door niet tijdig van het deelvonnis in appèl te gaan. (r.o. 12, tweede alinea). Het processueel debat ging met name over de vraag of [eiser] door deze beroepsfout schade heeft geleden, waartoe moest worden beoordeeld of het appèl in kantonzaak II kans van slagen zou hebben gehad (r.o. 4, tweede alinea). De rechtbank heeft de vordering van [eiser] grotendeels toegewezen met de volgende — samengevatte — motivering.

[eiser] heeft zijn vordering in kantonzaak II gebaseerd op wanprestatie en onzorgvuldig handelen van [A] . Hij heeft zich in dit verband tevens beroepen op onredelijk en in strijd met de goede trouw handelen van [A] . De in hoger beroep oordelende rechtbank zou gehouden zijn geweest de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen (r.o. 4, eerste alinea).

[A] wist (i) dat en onder welke voorwaarden haar moederbedrijf aan [eiser] opties had verleend en tevens (ii) dat [eiser] niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan bij beëindiging van de arbeidsrelatie, welke voordelen hem juist waren toegekend met het oog op het voortbestaan daarvan (r.o.'s 7 en 8). Daarom had [A] een voorziening behoren te treffen voor het gemis van deze voordelen, tenzij de arbeidsrelatie met [eiser] zou zijn beëindigd op grond van in overwegende mate aan hem toe te rekenen omstandigheden (r.o. 9).

De visie van partijen op de grond voor de beëindiging loopt uiteen. Maar zelfs als die van [A] juist zou zijn en [eiser] niet voldeed in zijn functie van president van [B] , had ontbinding, laat staan ontbinding zonder schadevergoeding wegens gemis van de optierechten, niet voor de hand gelegen. [eiser] heeft immers gedurende een tiental jaren in steeds verantwoordelijker functies tot volle tevredenheid gefunctioneerd. Gedurende het halve jaar dat hij president van [B] is geweest, zijn geen bezwaren over zijn functioneren aan hem kenbaar gemaakt en hij heeft vervolgens ook geen kans gekregen zich elders in de [A] -organisatie te bewijzen. De handelwijze van [A] is derhalve zonder meer in strijd met de goede trouw en de beëindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding is kennelijk onredelijk (r.o. 11).

Hieruit volgt dat [eiser] in een appèlprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend. Voor het gemis daarvan is H. aansprakelijk (r.o. 12). De omvang van die vergoeding zou de rechtbank die kantonzaak II in hoger beroep te beoordelen had gekregen, rekening houdend met diverse factoren, ex aequo et bono hebben begroot op ƒ 1.500.000,- (r.o.'s 15-16).

2.4 In hoger beroep oordeelt het hof anders. In het principale appèl kiest het als uitgangspunt dat beoordeeld moet worden of de vordering van [eiser] tegen [A] in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman [verweerder] (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld (r.o. 1, tweede alinea). Daarvan uitgaande bespreekt het hof eerst de grieven II en VII, die van de verste strekking zijn en zich richten tegen de grondslagen waarop de rechtbank schadeplichtigheid van [A] tegenover [eiser] heeft aangenomen (r.o. 3).

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zou de vordering van [eiser] niet kunnen zijn toegewezen op de grond dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven.

3.8 Ik laat aan bespreking van de rechtsklacht een kort overzicht vooraf gaan van de arbeidsrechtelijke rechtspraak en literatuur op dit punt.

Een — om na te noemen redenen — voor de hand liggend vertrekpunt is het arrest HAL/Van Werkhoven. In deze zaak was inzet van het geschil dat laatstgenoemde door zijn werkgeefster HAL was ontslagen krachtens een gebrekkige toestemming van de toenmalige directeur van het GAB (Van Werkhoven was niet op het verzoek om een ontslagvergunning gehoord). Aangenomen moest worden dat HAL niet met dit gebrek op de hoogte was; de klacht van Van Werkhoven was dat HAL bij het ontslag was gebleven nadat zij van het gebrek op de hoogte was gesteld. Anders dan de kantonrechter achtte de rechtbank het in strijd met — in hedendaagse termen — redelijkheid en billijkheid door onder die omstandigheden het ontslag te handhaven. Dit vonnis werd gecasseerd omdat — aldus de Hoge Raad — voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud), resulterend in herstel van de dienstbetrekking, geen plaats is. De in artt. 1639s–u BW gegeven regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, moet namelijk als uitputtend worden beschouwd gezien het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en de korte verjaringstermijn.

3.9 Aan deze beslissing is door Stein in zijn noot onder het arrest in de NJ de conclusie verbonden dat voor een afzonderlijke redelijkheidstoetsing in het arbeidsrecht (op dit punt) geen plaats is.

Anderen hebben zich over deze conclusie kritisch uitgelaten. Zo onder anderen Rood, die met name aandacht besteedt aan een beroep op de goede trouw om het voortduren van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Elders schrijft Rood echter dat de regels van het overeenkomstenrecht in beginsel niet van toepassing zijn op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst.

Ook Van der Heijden is op de door Stein aangesneden kwestie ingegaan. Hij wijst erop dat de normen van redelijkheid en billijkheid op diverse plaatsen in het arbeidsrecht aanvullende werking hebben en stelt voorts dat deze normen in uitzonderlijke omstandigheden ook beperkend kunnen werken. Eerder besteedde Van der Heijden al aandacht aan het (zich wijzigende) karakter van de 1639w-procedure in het licht van de imprévision-regeling.

Frenk concludeert naar aanleiding van een kort overzicht van de stand van zaken in de rechtspraak dat de stelling dat het ontslagrecht een gesloten systeem is, in zijn algemeenheid te ver gaat. Toch kan men naar zijn mening in het ontslagrecht toepassing van een algemeen verbintenisrechtelijk leerstuk onaanvaardbaar achten wanneer dat geboden is gezien de beschermende functie van het ontslagrecht en de specifieke sancties die zijn gesteld op een nietig ontslag.

3.10 Mij lijkt het niet twijfelachtig dat het arbeidsrecht zowel naar het voor 1 januari 1992 (onderscheidenlijk 1 april 1997) geldende recht als daarna, dient te worden uitgelegd en ontwikkeld op de bodem van algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken. Meer in het bijzonder beheersen de normen van redelijkheid en billijkheid ook het arbeidsrecht in volle omvang. Wat betreft het thans geldende recht volgt dat uit de gelaagde structuur daarvan, die meebrengt dat de boeken 3 en 6 als ‘’onderbouw’’ van titel 7.10 gelden, voorzover daarvan in laatstgenoemde titel niet wordt afgeweken. Zoals opgemerkt onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie gold ditzelfde sinds 1 januari 1992 voor de boeken 3 en 6 ten opzichte van (toen nog) titel 7A van boek 7A BW.

Bij deze opbouw van de wet valt aan te tekenen dat ingevolge art. 6:248 lid 1 BW de aard van de overeenkomst mede van belang is ter bepaling van datgene wat, in enig concreet geval, redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voorts bestaat de mogelijkheid dat een arbeidsrechtelijke regel zodanig specifiek is en/of dat daarmee zodanig bijzondere doelen worden nagestreefd, dat de andersluidende algemene regel daarvoor moet wijken of althans de kleur dient aan te nemen van de specifieke regel. Bijzonder is dat laatste niet, want dat geldt voor elke titel van de boeken 7 en 7A in verhouding tot de meer algemene regels en, ruimer, voor elk probleem van samenloop.

3.11 Het naar oud recht gewezen arrest HAL/Van Werkhoven is van dat laatste een voorbeeld; het zou ook naar thans geldend recht zo zijn gewezen. Het organische verband tussen het arbeidsrecht en leerstukken van algemene aard blijkt ook — omgekeerd — uit het feit dat diverse van zulke leerstukken (mede) tot ontwikkeling zijn gekomen in een arbeidsrechtelijke context. Ik herinner, in het besef een open deur in te trappen, aan de ontwikkelingen van de afgelopen decades in het bewijsrecht, die in belangrijke mate door het arbeidsrecht zijn geïnspireerd. Wat het verbintenissenrecht betreft valt o.m. te wijzen op de jurisprudentie over de verhouding tussen de begrippen wil, verklaring en vertrouwen, die in diverse ontslagarresten van de Hoge Raad verder is uitgebouwd en aan het leerstuk van de conversie — in wezen niet meer of anders dan een vraag van uitleg van een voorshands nietige rechtshandeling, zoals Eggens meer dan 50 jaar geleden al leerde— dat voor het eerst in het ontslagrecht werd gehanteerd. Wat de doorwerking van redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht betreft, is er dus niets nieuws onder de zon.

3.12 Dan nu, tegen deze achtergrond, de door het eerste onderdeel van het middel opgeworpen rechtsklacht. Uit het voorgaande volgt dat deze op het eerste gezicht gegrond is aangezien de normen van redelijkheid en billijkheid het arbeidsrecht mede beheersen. Voorzover deze normen samenlopen met vergelijkbare normen van arbeidsrechtelijke signatuur, dient tot richtsnoer dat zij cumulatief van toepassing zijn, tenzij de ene norm de andere niet verdraagt.

In het arbeidsrecht — zij het in een andere context dan hier aan de orde — is deze regel toegepast in het arrest Starink/Meijer, waarin de Hoge Raad overwoog dat naast de schadeloosstelling van art. 1639r BW tevens schadevergoeding ter zake van wanprestatie gevorderd kan worden, nu de beide regelingen niet dezelfde soort schade dekken. Art. 1639r strekt tot vergoeding van schade geleden door de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking en niet tot vergoeding van de schade, veroorzaakt door het feit dat de aanleiding was tot de voortijdige beëindiging, aldus de Raad. En om dichter bij huis te blijven: dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst in een 1639w-procedure — ook als de werknemer een vergoeding wordt toegekend — en het vorderen van schadevergoeding op grond van wanprestatie van de werkgever elkaar niet hoeven te bijten, blijkt uit het arrest Deuss/Holland. De Hoge Raad besliste dat de werkgever wiens verwijtbaar gedrag (wanprestatie) de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst krachtens art. 1639w wegens een dringende reden te ontbinden, gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het verloren gaan van zijn dienstbetrekking.

Weliswaar liggen de feiten in de onderhavige zaak anders, maar de harde kern — beide genoemde vormen van vergoeding kunnen cumuleren — hebben zij gemeen.

In onze zaak is het hof (niettemin) van mening dat de normen van de artt. 1639s–u BW in de weg staan aan ‘’toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud)’’.

3.13 Mét de advocaat van [eiser] neem ik aan — een motivering ontbreekt in het arrest — dat het hof deze opvatting baseert op meergenoemd arrest HAL/Van Werkhoven. Ik denk dat dit onjuist is.

3.14 Het oordeel van de rechtbank dat [A] in beginsel een voorziening had behoren te treffen voor de voordelen die [eiser] door de ontbinding zouden ontgaan en dat zij in strijd met de goede trouw handelde door beëindiging van de dienstbetrekking na te streven zonder [eiser] op enigerlei wijze voor het gemis van die voordelen te compenseren, is m.i. gebaseerd op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.

Subonderdeel 2(a) en onderdeel 3 falen, maar onderdeel 1 slaagt in zijn beide subonderdelen evenals de subonderdelen 2(b) en (c). Daarom strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [verweerder] in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

In de tekst vermeld ik hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. In voetnoten én in de tekst onder (e) haal ik aan wat rechtbank en hof niet hebben vastgesteld maar wat uit de in zoverre onbetwiste processtukken blijkt.

De ontbinding vond plaats bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 22 maart 1990, in deze procedure – mét de daarbij behorende processtukken – overgelegd als produktie 1 bij de c.v.r..

Op 12 juli 1989 werd aan een twintigtal zogeheten ‘’A-players’’, waaronder [eiser] , door de [A] Corporation (de Amerikaanse moedermaatschappij van [A] ) een nieuw optieplan voorgelegd. Aan [eiser] werden optierechten aangeboden op(i) 6.000 aandelen ingevolge een zogenaamd ‘’foreign executive stock option agreement related to the accelerated earnings growth incentive plan for key executive employees’’ (in de stukken ook aangeduid als: het AEGIP-plan) en(ii) 8500 aandelen in het kader van een ‘’foreign executive stock option agreement for key executive employees under 1988 stock option plan’’ (in de stukken ook genoemd: het stock-optie plan).Van de toegekende 6.000 opties zou 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar uitgeoefend kunnen worden, mits het dienstverband op die tijdstippen nog zou voortduren. De opties op de 8500 aandelen konden op elk moment gedurende de periode van vijf jaar uitgeoefend worden. Ingeval van beëindiging van het dienstverband werd die termijn bekort tot zes maanden nadien.Bij brief van 14 september 1989 zijn de optiecontracten aan [eiser] gestuurd. Tot 22 september 1989 konden de contracten ondertekend geretourneerd worden. Bij brief van 14 september 1989 is aan [eiser] bericht dat deelname aan het AEGIP-plan vanwege de naderende beëindiging van het dienstverband weinig zinvol was.[eiser] heeft de toegezonden contracten niet ondertekend geretourneerd.

De daarvoor aangevoerde reden was samengevat dat de waarde van die rechten in de summiere 1639w-procedure in redelijkheid niet kon worden bepaald, gezien de onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen, met name ten aanzien van de koers van de [A] Corporation-aandelen en de waarde van de dollar.

Dit deelvonnis, met de daarbij behorende processtukken, is overgelegd als produktie 2 bij de c.v.r..

De rechtbank bedoelt blijkbaar dat [A] Corporation daartoe een aanbod aan [eiser] had gedaan.

Het incidentele appèl speelt in cassatie geen rol.

HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (ten aanzien van een arts), HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 (ten aanzien van een gemachtigde in een kantongerechtsprocedure) en HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (ten aanzien van een notaris). Zie hierover nader o.m. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995), nr. 12; Stolker, bundel Beroepsaansprakelijkheid, Ars Aequi Libri (1995), p. 17 en Ekelmans, Jonge Balie Congresbundel (1991), p. 14.

Term ontleend aan Bauman, Damages for legal malpractice: an appraisal of the crumbling dike and the threatening flood, Temple Law Review (1988), p. 1130.

Bauman, t.a.p. noot 13, citeert rechtspraak waarin dit wordt bestempeld als ‘’The anomaly of trying two suits in one’’.

Zie voor meer gegevens de informatieve bespreking door Akkermans van een geval van een medische fout in A&V, p. 67-71.

In haar conclusie voor HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 – in welke zaak een beroepsfout aan de orde was van een advocaat, de notoire mr. X, die had verzuimd tijdig verzet in te stellen tegen een verstekvonnis – stelde de A-G Biegman zich op het standpunt dat een concrete, althans zo concreet mogelijke schadeberekening dient plaats te vinden. Zij voegde hieraan echter toe dat daaronder ‘’eventueel ook mag worden begrepen het (…) schatten van de kans op schade’’.

Aangezien de dienstbetrekking door de kantonrechter is ontbonden en niet door een der partijen is beëindigd, onttrekt deze beëindigingsgrond zich al daarom aan toetsing op kennelijke onredelijkheid (r.o. 4). Evenmin zou voor toewijzing van de vordering plaats zijn geweest op de grond dat [A] in strijd handelde met de in het kader van de arbeidsrelatie met [eiser] in acht te nemen goede trouw, omdat naast de in de artt. 1639s–u BW gegeven uitputtende regeling geen plaats is voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 (oud) BW (r.o. 5). Voorzover [eiser] zich op wanprestatie van [A] heeft beroepen, voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan ook op die grond niet worden geoordeeld dat de appèlrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter. Dit is reeds het geval omdat in de procedure tussen [eiser] en [A] daaromtrent onvoldoende is komen vast te staan. Het oorspronkelijke geschil tussen [eiser] en [A] kan niet ten volle aan een oordeel worden onderworpen omdat [A] in de onderhavige procedure geen partij is (r.o. 6).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Vooraf

3.1 Bij de beoordeling van [eiser] ’ vordering, meer in het bijzonder van de kans op schade door het verzuim van [verweerder] , komen diverse arbeidsrechtelijke kwesties aan de orde. In verband daarmee merk ik op dat per 1 april 1997 het recht inzake de arbeidsovereenkomst opnieuw is gecodificeerd in titel 7.10 van het BW, artt. 7:610–689. Noch de vaststellingswet, noch de invoeringswet bevat enige bepaling van overgangsrecht. De titel heeft dus onmiddellijke werking krachtens art. 68a Ow (welke wet ingevolge art. 68 Ow van toepassing is op de in werking getreden bepalingen van de boeken 3–8 BW). In dit geding is in cassatie echter — op grond van art. 74 lid 4 Ow — het oude arbeidsrecht toepasselijk gebleven nu de uitspraak waartegen het beroep is ingesteld, voor het van toepassing worden van de nieuwe wet tot stand is gekomen.

Gezien art. 68a Ow zijn echter ten aanzien van vragen van algemeen verbintenisrechtelijke aard de boeken 3 en 6 van toepassing, voorzover specifieke regels van overgangsrecht niet anders meebrengen. Toen het hof zijn arrest wees, waren deze boeken immers al geldend recht zoals bedoeld in meergenoemd art. 74 lid 4 Ow.

3.2 Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, signaleer ik dat het niet de juistheid betwist van het uitgangspunt dat het hof heeft gekozen. Dat uitgangspunt was dat beoordeeld diende te worden of de vordering tot schadevergoeding die [eiser] jegens [A] had ingesteld, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien [verweerder] tijdig hoger beroep had ingesteld (r.o. 1). Dit maakt dat op de lezenswaardige, rechtsvergelijkende opmerkingen van de zijde van [verweerder] over de maatstaf die de rechter bij de beoordeling van een beroepsaansprakelijkheidsprocedure dient aan te leggen, niet (uitgebreid) behoeft te worden ingegaan. Mede met het oog op de hierna te bespreken subonderdelen 2(b) en (c) zeg ik er toch het volgende over.

3.3 De eerste vraag in dit type procedures is, of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn cliënt in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt het criterium van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot gehanteerd. Bij bevestigende beantwoording rijst de vraag of de cliënt als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden. Ten aanzien van deze causaliteitskwestie zijn in de binnen- en buitenlandse literatuur twee benaderingen met elkaar in concurrentie. Aan de ene kant wordt een hypothetische benadering gecandideerd: hoe zou de procedure verder zijn verlopen zonder de desbetreffende fout. Aan de andere kant wordt deze problematiek ook benaderd door het schadebegrip tot op zekere hoogte te abstraheren: bestond er voor de cliënt een reële kans op een gunstig resultaat en zo ja, op welke waarde dient deze te worden begroot.

3.4 De eerste benadering heeft een feitelijk karakter en leidt tot een ‘’trial within a trial’’: in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure wordt het hypothetische verdere verloop van het oorspronkelijke geschil zo goed mogelijk vastgesteld; een beslissing over die hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil.

De laatste benadering is van normatieve aard en leidt tot een schatting van goede en kwade kansen, voorzover ik kan nagaan meestal in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.

3.5 Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen.

Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest.

Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein.

Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.

3.6 In de onderhavige procedure heeft de rechtbank de normatief/schattende benadering als uitgangspunt gekozen door te overwegen dat moet worden onderzocht of het verzuimde appèl in kantonzaak II kans van slagen zou hebben gehad (r.o. 4). Zoals in cassatie wordt gesignaleerd heeft zij dit uitgangspunt echter niet consequent volgehouden door in r.o.'s 15-16, in elk geval naar de vorm, feitelijk/hypothetisch te argumenteren en, belangrijker nog, door het volledige bedrag toe te wijzen dat naar haar oordeel in die hoger beroepsprocedure aan [eiser] zou zijn toegekend. Dat laatste lag niet voor de hand omdat zij in r.o. 12 nog had overwogen dat de kans op een voor [eiser] gunstig verlopen appèlprocedure in kantonzaak II ‘’zonder meer aanwezig’’ is, welke formulering toch niet op een 100% kans duidt.

Dit gebrek aan koersvastheid had in appèl aanleiding kunnen geven tot een grief, die echter in de pen is gebleven. Het hof heeft zijn hierdoor verkregen manoeuvreerruimte ingevuld door zich opnieuw vast te leggen op het door de rechtbank gekozen uitgangspunt.

Onderdeel 1

3.7 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen r.o. 5.

De rechtsklacht, die ik eerst bespreek, acht onjuist het oordeel van het hof dat de artikelen 1639s–u BW, die een uitputtende regeling geven voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, in de weg staan aan toetsing van het ontslag aan de goede trouw.

De rechtbank was kennelijk van oordeel dat de onderhavige situatie door partijen niet was voorzien en dat die leemte in de gegeven omstandigheden op grond van de in het vonnis opgesomde argumenten diende te worden aangevuld door een op de redelijkheid gebaseerde plicht aan te nemen [eiser] voor het gemiste voordeel te compenseren. Door in de nakoming van deze plicht tekort te schieten, pleegde [A] wanprestatie jegens [eiser] , hetgeen haar schadeplichtig maakte, aldus mijn exegese van het rechtbankvonnis.

3.15 Van de zijde van H. is naar voren gebracht dat het oordeel van de rechtbank gebaseerd was op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en dat handelen in strijd met die normen en wanprestatie dogmatisch verschillende categorieën vormen. Deze — met een verwijzing naar de uit 1982 daterende zesde druk van Asser/Rutten II onderbouwde — mening, die wel een erg hoge abstractiegraad heeft, komt mij blijkens het vorenstaande in zijn algemeenheid onjuist voor. Ik houd voor juist dat telkens wanneer een overeenkomst naar redelijkheid een verbintenis aan één der partijen oplegt, een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming daarvan wanprestatie is, onverschillig of partijen zich het ontstaan van die verbintenis bij contractsluiting hadden gerealiseerd. Dit betekent niet omgekeerd dat elke uit de redelijkheid voortvloeiende verplichting een rechtens afdwingbare verbintenis oplevert. Zou de raadsman van [verweerder] daarop hebben willen attenderen, dan heeft hij gelijk, zonder dat zulks voor deze zaak consequenties heeft.

3.16 Samenvattend meen ik dat het hof de stellingen van [eiser] (en vervolgens ook het rechtbankvonnis) onjuist heeft uitgelegd. Op die uitleg voortbouwend heeft het — naar ik meen — miskend dat de artt. 1639s–u BW de gevolgen regelen van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door één der partijen, hetgeen hier niet aan de orde is, zoals het hof even eerder in zijn arrest zelf had vastgesteld. Uit de hiervoor vermelde hoofdregel van samenloop volgt, dat onder die omstandigheden geen sprake kan zijn van exclusieve toepasselijkheid van eerstgenoemde normen ten nadele van de laatste. M.i. is de in onderdeel 1 geformuleerde rechtsklacht dus gegrond.

3.17 Het is dan ook ten overvloede dat ik tevens de motiveringsklacht bespreek. Ik teken daarbij aan dat rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden omdat het motiveringsvereiste slechts tot strekking heeft cassatiecontrole mogelijk te maken. Toch verdient de onderhavige motiveringsklacht op zichzelf behandeling omdat zij niet het in r.o. 5 gegeven rechtsoordeel bestrijdt maar de consistentie van het vonnis, meer in het bijzonder de onderlinge verenigbaarheid van de overwegingen 4 en 5.

3.18 Ook de motiveringsklacht lijkt mij terecht voorgedragen. Tussen het — juiste — oordeel dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van een rechterlijke ontbinding enerzijds, en het oordeel dat aan de artt. 1639s–u toch betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag waartoe het ontslag in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid verbindt anderzijds, bestaat ook naar mijn mening een onbegrijpelijke tegenstrijdigheid.

3.19 Nu onderdeel 1 in beide opzichten doel treft, kan ik de bespreking van de onderdelen 2 en 3 bekorten.

Onderdeel 2

3.20 Onderdeel 2 bevat drie motiveringsklachten tegen r.o. 6, te weten:

( a) Het hof heeft tegenstrijdig geoordeeld door enerzijds niet uit te sluiten dat [A] wanprestatie heeft gepleegd jegens [eiser] door haar gedrag voorafgaande aan het indienen van het ontbindingsrekest, terwijl het anderzijds oordeelt dat de regeling in de artt. 1639s–u BW uitputtend is;

( b) Voorzover in de kantonzaak II onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om [eiser] ' vordering toewijsbaar te achten, betekent zulks nog niet dat de appèlrechter niet tot een andere — gunstiger — beslissing had kunnen komen aangezien [eiser] zijn stellingen in hoger beroep zou hebben uitgebreid;

( c) Niet valt in te zien waarom [eiser] in de onderhavige procedure geen aanvullende informatie kon overleggen of waarom het hof naar de door [eiser] gestelde feiten geen nader onderzoek kon instellen, aangezien die informatie in het hoger beroep van de kantonzaak II zou zijn verstrekt indien [verweerder] als advocaat geen beroepsfout had gemaakt.

3.21 Subonderdeel 2(a) roept allereerst de vraag op waarop het hof het oog heeft gehad bij de door het subonderdeel aan de orde gestelde, cryptische overweging. Aan te nemen valt dat het hiermee doelt op [eiser] ' klacht dat [A] het door hem geleden optie-nadeel niet heeft gecompenseerd. Van deze interpretatie uitgaande — een andere zie ik niet — is het subonderdeel tot mislukken gedoemd. De artt. 1639s–u BW regelen immers de gevolgen van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsverhouding. Het oordeel dat deze regeling uitputtend is, komt niet in strijd met het openlaten van de mogelijkheid dat voorafgaand aan deze beëindiging wanprestatie is gepleegd.

3.22 De subonderdelen 2(b) en 2(c), die gemeenschappelijk kunnen worden besproken, acht ik daarentegen gegrond. Het is op zichzelf juist dat over de vraag of het gemiste appèl in kantonzaak II een (reële) kans op succes had, geen volledige zekerheid kan worden verkregen. In de benadering van een reële kans is dit echter niet alleen zonder betekenis, maar ik acht het bovendien mét [eiser] principieel onjuist om het risico van deze (marge van) onzekerheid niet ten laste te brengen van de tekortschietende advocaat, maar van diens cliënt, die aan de tekortkoming part noch deel heeft gehad.

Weliswaar heeft de Hoge Raad onlangs in een zaak, die de beroepsaansprakelijkheid van een notaris betrof, geoordeeld dat bij een fout als waarvan in die procedure sprake was (verzuim tijdig een verzoek tot verlenging van pacht in te dienen) de bewijslast dat als gevolg van die fout schade is geleden, op de eisende voormalige opdrachtgever/cliënt rust, maar in de onderhavige zaak dient in de beoordeling te worden betrokken dat de cliënt ten gevolge van die fout tevens in zijn bewijspositie is benadeeld. Dit behoort m.i. aanleiding te geven tot een verfijning op voormeld arrest, analoog aan de rechtspraak over het tekortschieten in zijn mededelingsplicht van de beroepsbeoefenaar in het kader van de (voor)vraag of van wanprestatie kan worden gesproken.

Onderdeel 3

3.23 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, voor het geval het uit het oog heeft verloren dat [eiser] als grondslag voor zijn vordering heeft aangevoerd dat [A] wanprestatie heeft gepleegd door de schade niet te vergoeden die hij — [eiser] — heeft geleden als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van de opties.

3.24 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bij de bespreking van subonderdeel 2(a) kwam ik immers tot de uitleg dat het hof met zijn r.o. 6 heeft gedoeld op [eiser] ' klacht dat [A] het door hem geleden optienadeel niet heeft gecompenseerd en aldus wanprestatie tegenover hem heeft gepleegd.

Bovendien heeft [eiser] bij het onderdeel geen belang, gezien hetgeen ten aanzien van de met onderdeel 1 naar voren gebrachte rechtsklacht al is opgemerkt.