ECLI:NL:PHR:1998:33

Aan het middel zij toegegeven dat de rechter het gezag van gewijsde niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen zonder dat daarop door een der partijen een beroep is gedaan. Met het oog op de eisen van een goede rechtspleging dient een beroep op het gezag van gewijsde bovendien zo duidelijk te geschieden dat de wederpartij zich daartegen aan de hand van de inhoud van de ingeroepen uitspraak kan verweren. Zie Uw arresten van 8 oktober 1982, NJ 1984, 58 en van 21 juni 1996, NJ 1997, 470. Zie voorts Asser, a.w., aant. 13 op art. 67 en Hugenholtz/Heemskerk, a.w., p. 106–107. Anders dan het middel, meen ik echter dat de Rechtbank dit alles niet heeft miskend. De Rechtbank heeft kennelijk — en niet onbegrijpelijk — geoordeeld dat [verweerders] een beroep op het gezag van gewijsde hebben gedaan doordat zij de onherroepelijk geworden beschikking hebben overgelegd en in hun inleidend verzoekschrift ook expliciet hebben verzocht de inhoud van die beschikking als herhaald en ingelast te beschouwen. De Rechtbank is kennelijk tevens ervan uitgegaan dat dit beroep ook voor [verzoekers] voldoende duidelijk is geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk nu — zoals gezegd — de onderhavige procedure in feite een soort voortzetting is van de eerdere procedure zodat [verzoekers] verdacht moeten zijn geweest op een beroep van [verweerders] op de bindende kracht van in die procedure gegeven beslissingen. Dat zij dat zijn geweest blijkt ook wel uit hun betoog dat aan de overweging ten overvloede vervat in die eerdere beschikking geen kracht van gewijsde toekomt. Terzijde merk ik op dat dat betoog juist is. Zie Asser, a.w., aant. 10 op art. 67.

Op het voorgaande stuiten de middelonderdelen 1 en 4 af.

9. Middelonderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 waarin de Rechtbank grief III verwerpt. Ervan uitgaande dat de derde grief was gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [verzoekers] zonder redelijke grond hun toestemming weigerden, wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat het erom gaat of de rechter het uitblijven van de reactie van [verzoeker 1] beschouwt als een weigering zonder redelijke grond en niet of [verweerders] die reactie aldus konden uitleggen. Het middelonderdeel strekt derhalve ten betoge dat de rechter dient te toetsen of de weigering zonder redelijke grond is geschied en niet of de wederpartij kon oordelen dat een redelijke grond ontbrak.

10. Het in dit middelonderdeel vervatte betoog is op zichzelf juist. De Rechtbank heeft dit echter niet miskend. De derde grief was immers, anders dan het middelonderdeel veronderstelt, niet gericht tegen het oordeel dat de weigering (het uitblijven van de reactie) zonder redelijke grond geschiedde. Zij betrof de verwerping door de Kantonrechter van het beroep van [verzoekers] op de niet-ontvankelijkheid van [verweerders] , een beroep dat werd gegrond op de stelling dat niet was voldaan aan het vereiste dat medewerking is geweigerd. Bij de beantwoording van die vraag is nog niet aan de orde of de medewerking zonder redelijke grond is geweigerd. Middelonderdeel 2 faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

11. Middelonderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3–5.6 (hiervoor geciteerd) waarin werd verworpen de grief dat de Kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen als objectieve maatstaf kunnen dienen voor de vaststelling van de verdeling van de servicekosten. Betoogd wordt dat de Rechtbank buiten de grenzen van het haar voorgelegde geschilpunt is getreden door te overwegen dat (niet: een objectieve maar) een ‘’eenvoudig te hanteren maatstaf’’ geïndiceerd is en te verkiezen boven ‘’elke andere methode (…) hoe objectief ook’’ aangezien het geschil immers betreft de vraag of de verkoopprijzen als objectieve maatstaf kunnen dienen.

12. Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat de Rechtbank met de gewraakte overweging nader motiveert waarom in het onderhavige geval de verkoopprijzen als objectieve maatstaf kunnen gelden. De Rechtbank heeft daarbij — mede in verband met de door haar te beantwoorden vraag of in casu sprake was van een weigering zonder redelijke grond — terecht onder ogen gezien of de door [verzoekers] voorgestelde maatstaf gegeven de omstandigheden van het geval ook als redelijke maatstaf zou kunnen gelden, een vraag die zij in de gewraakte overweging ontkennend heeft beantwoord. Van een treden buiten de grenzen van het geschil is geen sprake.

13. De onderdelen 5 en 6 komen op tegen rechtsoverweging 6.6–6.7 (hiervoor geciteerd) waarin de Rechtbank oordeelt dat [verzoekers] thans de deugdelijkheid van de taxatie door [de makelaar] niet meer kunnen aanvechten en waarin zij tevens oordeelt dat dit wellicht anders zou zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of als geoordeeld zou moeten worden dat de makelaar in redelijkheid niet tot zijn taxatie had kunnen komen. Middelonderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van de Rechtbank dat feiten of omstandigheden die tot dat andere oordeel zouden leiden gesteld noch gebleken zijn; betoogd wordt dat [verzoekers] immers in de gedingstukken de taxatie uitvoerig gemotiveerd als ondeugdelijk hebben gekwalificeerd. Middelonderdeel 6 klaagt dat bovendien rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [verzoekers] de taxatie van [de makelaar] in beginsel thans niet meer kunnen aanvechten. Betoogd wordt dat de Rechtbank aldus niet meer toekomt aan toetsing van de redelijkheid van de weigering van [verzoekers] tot medewerking zodat art. 5:140 BW onjuist is toegepast of buiten toepassing is gelaten. Voorts wordt als rechtens onjuist gekwalificeerd het oordeel van de Rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid de verhouding van partijen als appartementseigenaars beheersen.

14. Juist is het aan middelonderdeel 6 ten grondslag liggende uitgangspunt dat de rechter in een procedure ex art. 5:140 BW dient te toetsen of de weigering tot medewerken zonder redelijke grond geschiedt. Aangenomen moet worden dat het hierbij gaat om een volledige toetsing door de rechter en niet om een beperkte, marginale, toetsing. In art. 5:140 valt zo'n beperking immers niet te lezen nu wordt gesproken van ‘’weigeren zonder redelijke grond’’; de op een marginale toetsing duidende zinswending ‘’kennelijk’’ ontbreekt. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen grond voor de stelling dat de toetsing slechts marginaal kan zijn. Zie over de stelling dat de toetsing slechts marginaal kan zijn. Zie over deze toetsing Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten 3-II, 1996, nr. 592, p. 483; R.F.H. Mertens, Appartementsrecht en de welstandsbepalingen, diss. 1989, Ars Notariatus XLIII, p. 66/67; C.A. Adriaansens, Boekbeschouwing Oratie Van Velten, RM Themis 1991, p. 247. Zie voorts Uw beschikking van 3 oktober 1986, NJ 1987, 40 met conclusie van mijn vroegere ambtgenoot Leijten. Vergelijk ook Uw beschikking van 20 december 1985, NJ 1987, 54, m.nt. EAAL. Zie overigens ook R.F.H. Mertens, Appartementen, Monografieën Nieuw BW B29, 1993, p. 84–85 en A.A. van Velten, Regels zijn regels, Oratie VU Amsterdam 1989, p. 14–16. Anders dan het middel meent, wordt de verhouding van appartementseigenaren wel degelijk beheerst door de redelijkheid en billijkheid; zo ook Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten 3-II, 1996, nr. 351.

De Rechtbank heeft een en ander niet miskend. Zij heeft in haar gewraakte overweging wel degelijk getoetst of de weigering van [verzoekers] redelijk was en is daarbij tot de slotsom gekomen dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, [verzoekers] redelijkerwijs hun medewerking aan de door [verweerders] voorgestelde wijziging van de splitsingsakte niet konden weigeren.

1. [verzoeker 1]

2. [verzoekster 2]

tegen

[veweerder 1] en 15 anderen

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. Partijen zijn appartementseigenaars; tussen hen bestaat een geschil omtrent de verdeelsleutel voor de bijdrage in de servicekosten zoals opgenomen in de notariële splitsingsakte d.d. 12 juni 1989. Thans verweerders in cassatie, [verweerders] , wensen wijziging van de splitsingsakte op het punt van die verdeelsleutel; thans verzoekster tot cassatie sub 1 [verzoeker 1] en diens echtgenote verzoekster tot cassatie sub 2, tezamen te noemen [verzoekers] , weigeren hun medewerking. [verweerders] trachten daarom een vervangende machtiging te verkrijgen op de voet van art. 5:140 BW. Een eerste verzoek is door de Kantonrechter te Alkmaar toegewezen, doch deze beslissing is door de Rechtbank te Alkmaar vernietigd. In het onderhavige geding vragen [verweerders] voor de tweede maal een vervangende machtiging op de voet van art. 5:140 BW (waarbij het gaat om een andere verdeelsleutel dan de eerste maal). Ook die machtiging wordt door de Kantonrechter verleend en de Rechtbank heeft deze beschikking bekrachtigd. In cassatie wordt met name opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat [verzoekers] zonder redelijke grond hun medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte hebben onthouden (een vereiste voor de verlening van een vervangende machtiging); tevens wordt betoogd dat de Rechtbank ten onrechte gezag van gewijsde heeft toegekend aan haar eerdere beslissing. Voordat ik de in het middel vervatte klachten bespreek, ga ik nader in op de feiten en het verloop van het geding.

2. De Rechtbank is in haar beschikking a quo van de hierna onder a, b en d weergegeven feiten uitgegaan terwijl het onder c genoemde feit eveneens vaststaat:

a) [verzoekers] en [verweerders] zijn ‘’eigenaars’’ van de appartementsrechten in de — in appartementen gesplitste — onroerende zaak ‘’ [A] ’’ te [plaats] ; zij zijn in die hoedanigheid van rechtswege lid van de vereniging van eigenaars van Appartementgebouw ‘’ [A] ’’. [verzoekers] hebben het zogenaamde penthouse-appartement verkregen.

b) [verzoeker 1] is van de aanvang af betrokken geweest bij de bouw van genoemde onroerende zaak, bij de splitsing in appartementen, bij de verdeling van de servicekosten en bij het voeren van de administratie respectievelijk als architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur.

c) In de notariële akte van splitsing d.d. 12 juni 1989 is een verdeelsleutel vastgesteld voor de toedeling van de servicekosten. Die verdeelsleutel is gerelateerd aan de toen geldende koopsommen van de onderscheiden appartementen.

d) [verweerders] zijn bij het vaststellen van die verdeelsleutel ervan uitgegaan dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten.

3. [verweerders] hebben bij inleidend verzoekschrift van 15 november 1996 de Kantonrechter te Alkmaar op de voet van art. 5:140 BW verzocht een vervangende machtiging te verlenen voor de door hen beoogde wijziging van de splitsingsakte op het punt van de verdeling van de servicekosten. Zij voerden daartoe het volgende aan. Pas na het passeren van de splitsingsakte werden wij geconfronteerd met de destijds door [verzoekers] voor hun appartement/penthouse betaalde lage koopprijs (een bedrag van ƒ 406.854,42). Die koopprijs kan niet worden aangemerkt als een objectieve, reële, maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten. Aangezien bij het vaststellen van de aan de koopsommen gerelateerde verdeelsleutel ervan is uitgegaan dat de koopsommen correspondeerden met de reële waarde van de onderscheidene appartementsrechten dient derhalve de splitsingsakte op het punt van de verdeling van de servicekosten gewijzigd te worden in dier voege dat voor de te lage koopsom van het penthouse in de plaats wordt gesteld de destijds wel als reëel aan te merken koopsom. [verzoekers] weigerden echter mee te werken aan een aanpassing van de splitsingsakte in die zin.

[verweerders] hebben in dit verband verzocht als herhaald en ingelast te beschouwen de inhoud van de beschikking van de Rechtbank Alkmaar van 21 maart 1996, gewezen naar aanleiding van het eerste verzoek om een vervangende machtiging. In die beschikking oordeelde de Rechtbank dat de verkoopprijzen van de appartementen kunnen dienen als een objectieve maatstaf voor de vaststelling van de hoogte van de servicekosten en tevens dat de door [verzoekers] betaalde koopprijs in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een objectieve maatstaf. Zij was echter van oordeel dat [verweerders] bij hun poging een objectieve koopsom voor het penthouse te berekenen, een onjuiste maatstaf hanteerden (zij relateerden de koopsom aan een evenredig deel van de bouwprijs van het gehele complex) en concludeerde dat derhalve niet kon worden gezegd dat [verzoekers] zonder redelijke grond hun medewerking weigerden voor de wijziging van de splitsingsakte. De Rechtbank gaf tot slot in een overweging ten overvloede aan partijen in overweging om als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse-appartement wordt vastgesteld de door een niet eerder bij de zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode waarin de overige appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.

Uit de in cassatie in zoverre niet bestreden beschikking a quo blijkt dat zich vervolgens nog het volgende tussen partijen heeft voorgedaan. [verzoekers] hebben geweigerd gezamenlijk een makelaar aan te wijzen. Daarop hebben [verweerders] makelaar [de makelaar] te [plaats] verzocht de verkoopwaarde van het penthouse van [verzoekers] te taxeren voor de periode waarin de overige appartementen te koop werden aangeboden (maart 1989). [verzoekers] hebben deze makelaar niet in het penthouse toegelaten. [de makelaar] heeft op basis van de bouwtekeningen en een onderzoek aan de buitenzijde van het penthouse bedoelde verkoopwaarde vastgesteld op een bedrag van ƒ 615.000,-. Vervolgens is door [verweerders] een op die taxatie gebaseerd wijzigingsvoorstel voor de verdeling van de servicekosten aan [verzoekers] gedaan, met het verzoek daarop binnen twee weken te reageren. Dat voorstel is gedateerd op 18 september 1996. [verzoekers] hebben gesteld dat zij dit voorstel pas op 21 oktober 1996 hebben ontvangen, dat zij bij fax van 4 november 1996 aan [verweerders] hebben bericht dat zij binnen twee weken zouden reageren en dat zij op 3 december 1996 een rapport houdende een tegenvoorstel aan [verweerders] hebben doen toekomen met een voorstel voor een gedifferentieerd kostensysteem waarbij de verdeling zoveel mogelijk geschiedt op basis van het werkelijke aandeel van elk appartement in de gemaakte kosten.

4. De Kantonrechter heeft bij beschikking van 29 januari 1997 het verzoek van [verweerders] toegewezen; hij verleende een vervangende machtiging inhoudende medewerking aan een wijziging van de splitsingsakte op het punt van de verdeling van de servicekosten uitgaande van een waarde van het penthouse van ƒ 615.000,-.

5. De Rechtbank verwerpt bij beschikking van 7 november 1997 de door [verzoekers] aangevoerde grieven — tien in totaal — en bekrachtigt de beschikking van de Kantonrechter, met verbetering van gronden. Overwogen wordt daartoe — voor zover thans nog van belang — het volgende:

Rechtsoverweging 6 houdt in dat thans als vaststaand tussen partijen geldt wat de Rechtbank in meergenoemde eerdere procedure in haar inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996 heeft vastgesteld. Geconstateerd wordt dat de Rechtbank in die beschikking onder meer overwoog dat in het onderhavige geval de door [verzoekers] betaalde prijs niet kan worden aangemerkt als een objectieve maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten.

Nu ik alle middelonderdelen ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Daaraan verbindt de Rechtbank de conclusie dat uit die overweging volgt dat thans tussen partijen vaststaat dat in de splitsingsakte van een niet reële, lage verkoopwaarde van het appartement van [verzoekers] is uitgegaan.

Eveneens met een beroep op genoemde onherroepelijk geworden beschikking verwerpt de Rechtbank in rechtsoverweging 3 de grief gericht tegen twee feitelijke vaststellingen door de Kantonrechter, te weten dat [verzoekers] in een vroegtijdig stadium hun appartementsrecht hebben gekocht en dat op aanwijzing van [verzoeker 1] als directeur van [B] B.V. de verkoopwaarde als verdeelsleutel van de servicekosten is opgenomen.

In rechtsoverweging 4 overweegt de Rechtbank naar aanleiding van grief III dat de Kantonrechter terecht het stilzitten van [verzoekers] na de beschikking van de Rechtbank in de eerdere procedure, het weigeren van de door [veweerder 1] c.s. verzochte medewerking aan een taxatie en de (proces)houding van [verzoekers] heeft laten meewegen in zijn oordeel dat het uitblijven van een reactie van [verzoekers] binnen de gestelde termijn van twee weken kon worden uitgelegd als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking.

In rechtsoverweging 5 onderschrijft de Rechtbank het oordeel van de Kantonrechter dat de verkoopprijzen van de onderscheidene appartementen als objectieve maatstaf kunnen dienen voor de vaststelling van de verdeling van de servicekosten. Daartoe wordt het volgende overwogen:

‘’5.3 De kantonrechter heeft onweersproken vastgesteld dat de bestaande verdeelsleutel geen reële, objectieve maatstaf vormt. Gebleken is echter dat partijen niet in onderling overleg tot een andere maatstaf kunnen komen.

5.4 Een door de rechter vast te stellen eenvoudig te hanteren maatstaf is derhalve geïndiceerd. Juist in een situatie waarin partijen fundamenteel van mening blijken te verschillen heeft de koopprijsmethode het voordeel van de eenvoud.

5.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de kantonrechter onder de hiervoor onder 5.3 en 5.4 vermelde omstandigheden de thans door [verweerders] voorgedragen koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten gekwalificeerd.

5.6 Elke andere methode die leidt tot een gedifferentieerd stelsel, zoals de door [verzoekers] voorgestane methode, is — hoe objectief ook — in dit concrete geval minder geschikt, omdat zij een potentiële bron vormt van nieuwe discussies en procedures. (…)’’

In rechtsoverweging 6 verwerpt de Rechtbank de grief gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [verzoekers] hun rechten hebben verspeeld om de deugdelijkheid van de taxatie door [de makelaar] aan te vechten. Overwogen wordt in dat verband:

‘’6.6 Als grond voor verwerking van het recht van [verzoekers] om de deugdelijkheid van de taxatie door [de makelaar] aan te vechten heeft de kantonrechter onder meer genoemd, dat [verzoekers] niet heeft willen meewerken aan de aanwijzing van een makelaar en aan de totstandkoming van diens taxatie. Voorts heeft de kantonrechter gewezen op de houding van [verzoekers] ten opzichte van de problematiek van de verdeelsleutel vanaf 1991.

6.7 Ook naar het oordeel van de rechtbank verzetten de onder 6.6 genoemde omstandigheden zich ertegen, dat [verzoekers] thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door [de makelaar] kan aanvechten. Dat zou wellicht anders zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

Anders dan de kantonrechter is de rechtbank echter van mening, dat voor deze beslissing niet rechtsverwerking maar strijd met de redelijkheid en billijkheid de grondslag vormt. (…)’’

6. [verzoekers] tekenen cassatieberoep aan. [verweerders] hebben geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

7. De middelonderdelen 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Middelonderdeel 1 komt op tegen rechtsoverweging 3.4 waarin de Rechtbank, zoals gezegd, overweegt dat tussen partijen vaststaat hetgeen de rechtbank in haar eerdere, inmiddels onherroepelijk geworden, beschikking als tussen partijen vaststaand heeft aangenomen. Middelonderdeel 4 komt op tegen rechtsoverweging 6.4–6.5 waarin de Rechtbank overweegt dat uit hetgeen de Rechtbank in bedoelde eerdere beschikking overwoog volgt dat tussen partijen vaststaat dat in de splitsingsakte niet van een reële verkoopwaarde van het penthouse is uitgegaan. Betoogd wordt dat de Rechtbank kennelijk van oordeel is dat aan die eerdere beschikking in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht toekomt; geklaagd wordt dat de Rechtbank aldus miskent dat art. 67 Rv niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige en dat — al ware dit anders — [verweerders] geen beroep hebben gedaan op de bindende kracht van die eerdere beslissing.

8. Uit de bestreden rechtsoverwegingen blijkt inderdaad dat de rechtbank in de onderhavige procedure bindende kracht heeft toegekend aan beslissingen vervat in de eerdere, onherroepelijk geworden, beschikking. Aan het middel kan worden toegegeven dat het wetsartikel inzake het gezag van gewijsde, art. 67 Rv, uitsluitend spreekt van ‘’een vonnis’’ en niet van een beschikking. Aangenomen wordt echter dat beslissingen vervat in beschikkingen ook gezag van gewijsde kunnen hebben ‘’mits het gaat om rekestprocedures waarin sprake is van een beoordeling van een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen en een definitieve uitspraak dienaangaande wordt gedaan op basis van een aan een bodemprocedure eigen onderzoek’’; zie Asser, losbladige uitgave Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 5 op art. 67. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk procesrecht, 1998, p. 141–142 en Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht, diss. 1994, p. 20–21, 58–65. Aan bedoeld vereiste is in casu voldaan. De beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil die zijn vervat in de in kracht van gewijsde gegane beschikking hebben dus bindende kracht in het onderhavige geding, dat in wezen een soort voortzetting is van het eerdere geding en dat in ieder geval dezelfde rechtsbetrekking betreft en tussen dezelfde partijen wordt gevoerd.