ECLI:NL:PHR:1998:34

[de vrouw] tegen: [de man] (niet verschenen) Edelhoogachtbaar College, 1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag binnen welke grenzen in appèl nieuwe verweren mogen worden aangevoerd. 1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(a) Verzoekster tot cassatie (de vrouw) en verweerder in cassatie (de man) zijn op 31 januari 1976 te Curaçao buiten iedere gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.(b) Tussen partijen zijn huwelijksproblemen ontstaan. Naar aanleiding daarvan hebben zij in de periode van 13 december 1995 tot en met 19 april 1996 individueel en als echtpaar bij wekelijks psychotherapie gekregen van [de psycholoog] te Curaçao. [de psycholoog] heeft hierover een rapport gesteld. Daarin is zijn opdracht als volgt omschreven: “Opdracht. Het verrichten van de nodige werkzaamheden om partijen op een verstandige en waardige wijze met elkaar om te laten gaan”. (blz. 1)(…)“Ondergetekende heeft het echtpaar […] gedurende 4 maanden bijna wekelijks individueel of als echtpaar in psychotherapie gehad. Dit via Advokaat B. Scheperboer op verzoek van de Rechtbank omdat er relatie- en financiële problemen zouden zijn.” (blz. 1) 1.2 Op 12 juni 1996 heeft de man (opnieuw) een verzoek ingediend bij het gerecht in eerste aanleg strekkende tot echtscheiding, althans scheiding van tafel en bed, met nevenvoorzieningen. De man heeft daartoe aangevoerd dat hij door de vrouw psychische ernstig is mishandeld. Door deze mishandelingen zijn hem gevaarlijke psychische verwondingen toegebracht terwijl bij voortzetting van de samenleving voor verdere psychische verwondingen valt te vrezen, aldus nog steeds de man. Ter onderbouwing hiervan heeft hij het voormelde rapport van [de psycholoog] in het geding gebracht. 1.3 De vrouw is in persoon verschenen en heeft tegen de vorderingen mondeling verweer gevoerd. 1.4 In zijn vonnis van 15 oktober 1996 heeft het gerecht in eerste aanleg de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het heeft daartoe kort gezegd overwogen dat uit het rapport van [de psycholoog] blijkt dat het handhaven van het huwelijk voor de man in ernstige en stijgende mate psychisch verwondend is (rov. 3.1-3.3). 1.5 De vrouw is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gemeenschappelijk hof van justitie. Voorzover in cassatie van belang heeft zij gesteld:(a) [het rapport] bewijst de – betwiste – psychische mishandeling niet omdat het onoordeelkundig is opgemaakt en(b) het rapport is als bewijsmiddel ontoelaatbaar omdat de privacy van de vrouw daardoor onaanvaardbaar wordt geschonden, mede gezien het feit dat man en vrouw een therapie bij [de psycholoog] hebben gevolgd en de vrouw er niet op verdacht behoefde te zijn dat daarover zonder haar toestemming zou worden gerapporteerd. 1.6 Ter toelichting van dit laatste bezwaar heeft de vrouw het volgende aangevoerd:(i) Het gerecht in eerste aanleg heeft in het kader van de eerder procedure tot scheiding van tafel en bed partijen aangeraden de bemiddeling van een psycholoog in te roepen om tot een verzoening te geraken.(ii) Naar aanleiding hiervan heeft de advocaat van de man [de psycholoog] als therapeut aangezocht. [de psycholoog] heeft de opdracht gekregen partijen op een verstandige en waardige wijze met elkaar om te laten gaan.(iii) De vrouw heeft haar medewerking verleend aan de therapie om tot een verbetering van de relatie met de man te komen. De gesprekken tijdens de sessies waren strikt vertrouwelijk en van een bijzonder intiem karakter. Op grond van de opdracht aan [de psycholoog] hoefde zij geen rekening ermee te houden dat tijdens deze gesprekken verkregen gegevens in een (nieuwe) procedure openbaar zouden worden gemaakt.(iv) Door niettemin een rapport op te maken en dit in rechte te overleggen, hebben [de psycholoog] onderscheidenlijk de man dit vertrouwelijke karakter genegeerd en de privacy van de vrouw geschonden. Beiden hebben – althans de man heeft – hiermee jegens haar onrechtmatig gehandeld. 1.7. Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof in zijn vonnis van 8 juli 1997 de bezwaren van de vrouw tegen het gebruik van het rapport van [de psycholoog] verworpen. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven:(a) De vrouw heeft vrijwillig meegedaan aan de sessies bij psycholoog [de psycholoog]. Het moet voor haar duidelijk zijn geweest dat [de psycholoog], ten behoeve van de rechter, zou rapporteren omtrent zijn bevindingen.(b) De vrouw is ruimschoots in de gelegenheid gesteld commentaar op het rapport te leveren. Niet gebleken is dat zij toe bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat [de psycholoog] zijn bevindingen door rapportage naar buiten zou brengen.(c) De vrouw heeft ook tijdens de procedure in eerste aanleg geen bezwaren tegen overlegging van dit rapport geuit.(d) Bij deze stand van zaken gaat het niet aan dat zij deze bezwaren pas in hoger beroep voor het eerst naar voren brengt (rov. 1-2).Gelet op de inhoud van de rapport heeft het hof vervolgens geoordeeld dat er onvoldoende reden was om de echtscheiding uit te spreken. Het rapport bood naar ’s hofs oordeel echter wel voldoende grond voor het uitspreken van de subsidiair gevorderde scheiding van tafel en bed (rov. 3-6).Het hof heeft derhalve het vonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd en partijen van tafel en bed gescheiden verklaard. 1.8 De vrouw heeft tegen dit vonnis tijdig beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend. De vrouw heeft haar cassatieberoep vervolgens nog schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De vrouw heeft in cassatie, met name in haar s.t., als centrale klacht aangevoerd dat het rapport van [de psycholoog] onrechtmatig verkregen, althans ontoelaatbaar bewijsmateriaal is. Op de achtergrond speelt het Antilliaanse familierecht en meer in het bijzonder het feit dat de echtscheidingsgronden daarin beperkt zijn, een wezenlijke rol. Naar Antilliaans recht (art. 258 BWNA) kan echtscheiding slechts worden uitgesproken als sprake is van overspel, kwaadwillige verlating, veroordeling wegens een misdrijf tot een vrijheidsstraf van meer dan vier jaar of (kort gezegd) zodanige mishandelingen door de ene echtgenoot van de andere echtgenoot, dat daardoor diens leven in gevaar wordt gebracht of hem gevaarlijke verwondingen zijn toegebracht. Dat de praktijk zich desnoods van (lenige) kunstgrepen bedient om juist ook de beknelde echtgenoot te hulp te schieten, is de Hoge Raad maar al te zeer bekend. Vergis ik mij niet, dan zijn soortgelijke gedachten niet geheel vreemd aan beide in feitelijke instanties gewezen vonnissen. 2.2 De vier onderdelen van het cassatiemiddel zijn echter gericht tegen ’s hofs oordeel dat het in de omstandigheden van het gegeven geval niet aangaat dat de vrouw haar bezwaren tegen (het gebruik van) [het rapport] pas in hoger beroep voor het eerst naar voren heeft gebracht, en de gronden waarop dit oordeel berust. De onderdelen lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking. Daar zij – zoals zal blijken – m.i. terecht zijn voorgedragen, komt vorenbedoelde centrale klacht thans niet aan de orde. 2.3 Omdat het appèl mede ertoe strekt appellant de gelegenheid te bieden eigen misslagen en/of verzuim te herstellen, staat het hem/haar in beginsel vrij in hoger beroep nieuw verweer voeren. Op deze hoofdregel bestaan diverse uitzonderingen. Op welke van die uitzonderingen het hof het oog heeft gehad, wordt uit zijn vonnis niet duidelijk. Voorzover het vonnis niet al direct op die grond als onvoldoende gemotiveerd dient te worden gecasseerd, zie ik drie mogelijke uitleggingen: het desbetreffende verweer is gedekt, de vrouw handelt in strijd met een goede procesorde door zich in dit stadium alsnog daarvan te bedienen of de vrouw handelt jegens de man in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof van justitie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Productie 1 bij het inleidend verzoekschrift d.d. 12 juni 1996. Dit verzoek (voorstel) is blijkbaar (zie onder 1.6(i) gedaan tijdens een eerder gevoerde procedure, waarin de man een vordering tot scheiding van tafel en bed had ingesteld. Het gerecht in eerste aanleg heeft deze vordering bij vonnis van 13 december 1994 afgewezen. In zijn vonnis van 23 mei 1995 heeft het gemeenschappelijk hof van justitie dit vonnis bekrachtigd. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bevindt zich niet bij de stukken. MvG nrs. 2-4. De vrouw zette dit bezwaar kracht bij door een op 3 december 1996 gedateerd rapport in het geding te brengen van psychiater O.J. Gerard, afdelingshoofd algemene psychiatrie en psychotherapie van het “Departamentu Salú Mental”. MvG nr. 5, pleitnotities nrs. 5 en 6, blz. 3 en nr. 9, blz. 4-5. Op grond van art. 4 Cassatieregeling Nederlandse Antillen in samenhang met art. 264 W.v.B.Rv. diende het cassatieberoep binnen 3 maanden te zijn ingesteld. Voor scheiding van tafel en bed gelden dezelfde gronden, alsmede buitensporigheden, mishandeling en grove beledigingen. Het Antilliaanse echtscheidingsrecht kent dus niet de duurzame ontwrichting van het huwelijk als echtscheidingsgrond. Op grond van art. 25 BWNA is het ook niet mogelijk dat echtscheiding plaats heeft op grond van onderlinge overeenstemming. Zie hierover G.H. Lieuw, Capita selecta Boek 1 BWNA, in: Inleiding tot het Nederlands-Antilliaanse recht, 1997, blz. 265-267. HR 22 juni 1883, W 4924. Voor de goede orde merk ik op dat mijn betoog in de nrs. 2.4-2.8 nagenoeg letterlijk is ontleend aan mijn kort geleden genomen conclusies in de zaken met rolnrs. 16.741 (NDC/Osse) en 16.761 (De Haas/ASC). Gemeenschappelijke noemer is dat appèlrechters blijkbaar nogal eens de (mij ook uit eigen wetenschap bekende) neiging hebben het hoger beroep niet als volwaardige nieuwe kans te beschouwen. Aldus reeds Heemskerk in zijn noot onder HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548; evenzo Hugenholtz/Heemskerk 1998, nrs. 182. HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709, m.nt. HJS; HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548, m.nt. WHH. Zie verder Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (199), nr. 182; Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (1992), p. 35 e.v. en Wedeven, Losbl. Burg. Rv, art. 348 en 349. Zie het bij Snijders/Wendels, Civiel appel, 1992, nr. 6.7.2 aangehaalde geval dat in hoger beroep pas bij memorie na deskundigenbericht een nieuw verweer werd gevoerd waarover deskundigen zich opnieuw zouden moeten uitlaten. HR 11 april 1986, NJ 1987, 433 (WHH) verwierp het beroep tegen het oordeel van het hof, dat deze gang van zaken in strijd was met een goede procesorde. Aldus de noot van Ras, nr. 6 onder HR 16 december 1994, NJ 1995, 303. Zie in dit verband ook HR 13 september 1996, NJ 1997, 637, waarin de Hoge Raad het wijzigen van standpunt (in eerste instantie: dat L niet méér was dan een stromen van A, in hoger beroep: juist het omgekeerde) bestempelde als een “radicale koerswending” en het oordeel van het hof, dat van de tegenpartij niet meer kon worden gevergd dat hij hierop reageerde, “klaarblijkelijk” gebaseerd achtte op de eisen van een goede procesorde. Ik loop deze mogelijkheden na. 2.4 Van een gedekt verweer is sprake als uit de door oorspronkelijk verweerder in eerste instantie ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat hij het desbetreffende verweer heeft prijsgegeven. Het gedekt verweer is een geval van afstand van recht in een processuele context; dit behoeft niet uitdrukkelijk te geschieden. In het algemeen dient de rechter echter terughoudendheid te betrachten wanneer hij een partij de uitoefening van een hem in beginsel ten dienste staande processuele bevoegdheid belet. Het burgerlijk proces dient immers ertoe de materiële rechten van partijen ten opzichte van elkaar zoveel mogelijk tot gelding te laten komen. Daarom mag de hier bedoelde afstand niet te snel worden aangenomen; zij dient onmiskenbaar te zijn. Onvoldoende is derhalve dat de in hoger beroep verdedigde stelling onverenigbaar is met de in eerste instantie ingenomen proceshouding. 2.5. Tegen deze achtergrond is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door het onderhavige verweer gedekt te achten – áls het dat inderdaad heeft gedaan – of heeft het zijn vonnis althans onvoldoende gemotiveerd. ’s Hofs motivering komt immers erop neer dat het de vrouw in de gegeven omstandigheden niet vrijstaat haar in eerste instantie begane verzuim te herstellen; die vrijheid heeft zij echter in beginsel juist wèl. 2.6 Handelen in strijd met een goede procesorde wordt bezien vanuit het perspectief van de processuele belangen van de wederpartij en/of van het algemene belang van een doelmatig en efficiënt verloop van het proces. In de praktijk gaat het hier vooral om verweren die in een zeer laat stadium worden aangevoerd of om gevallen van een onaanvaardbare koerswijziging. 2.7 De door het hof aangevoerde motivering om de vrouw te beperken in haar recht in appèl nieuw verweer te voeren, schiet tekort omdat het geval niet mede wordt getypeerd door omstandigheden zoals onder 2.6 aangeduid. Gesteld noch gebleken is immers dat de vrouw dit verweer in de eerste instantie bewust heeft achtergehouden of het procesverloop anderszins heeft gemanipuleerd, dan wel dat de man in zijn processuele positie is benadeeld door het stadium waarin het onderhavige verweer is aangevoerd. Ook bij deze uitleg van de bestreden overweging geldt dus dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, of zijn vonnis althans onvoldoende heeft gemotiveerd. 2.8 Handelen in strijd met een goede procesorde is het processuele equivalent van handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorzover het hof voor dat laatste anker is gaan liggen, is dat dus om voormelde redenen evenmin geschikt om zijn vonnis voor schipbreuk te behoeden. 2.9 De onderdelen 1-4 zijn daarom terecht voorgedragen voorzover zij over het vorenstaande klagen. Zij behoeven voor het overige geen behandeling. 2.10 Vervolgens rijst de vraag of de Hoge Raad de zaak conform de hoofdregel van art. 420 Rv zelf kan afdoen, of dat verwijzing moet volgen. In appèl heeft de vrouw de bruikbaarheid van [het rapport] aangevallen met de twee onder 1.5 (a) en (b) van deze conclusie weergegeven argumenten. Haar laatste bezwaar betreft een rechtsvraag, het eerste een feitelijke kwestie. Zou alleen het laatste punt nog te beslissen zijn, dan was het krachtens art. 422 Rv aan de Hoge Raad te handelen naar bevind van zaken. Nu ook de eerste kwestie nog te beoordelen is en het hier niet een ondergeschikt punt betreft waarover op grond van de gedingstukken kan worden beslist, verdient het m.i. aanbeveling de zaak krachtens art. 421 Rv terug te wijzen naar het gemeenschappelijk hof. Ik neem daartoe mede in aanmerking dat over de eerderbedoelde rechtsvraag m.i. verschillend kan worden gedacht en dat partijen daarover nog niet hebben gedebatteerd, terwijl de beslissing ook wordt beïnvloed door een waardering van de feiten. 2.11 Overigens ben ik van mening dat het in het belang van beide partijen te wensen ware, dat zij de beslissing over de vraag of zij hun levens al dan niet gescheiden van tafel en bed dienen te leiden, niet van dit (op zichzelf interessante) geschilpunt van juridische aard afhankelijk zullen maken.