ECLI:NL:PHR:1999:AA3842

R 99/004 HR Mr. Langemeijer Parket, 15 oktober 1999 Conclusie inzake: [de vader] tegen: [de moeder] Edelhoogachtbaar College, Het gaat in deze zaak om de motivering waarmee een verzoek tot wijziging van kinderalimentatie is afgewezen. 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 1.1.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is op [geboortejaar] 1981 een dochter geboren. Thans-verweerster in cassatie (hierna: de moeder) heeft het ouderlijk gezag over de dochter. Thans-verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) heeft de dochter erkend. 1.1.2. Op 4 augustus 1994 heeft de moeder de rechtbank te Amsterdam verzocht de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter vast te stellen. Bij beschikking van 16 november 1994 heeft de rechtbank aan dit verzoek gehoor gegeven en de door de vader te betalen bijdrage voor het tijdvak van [geboortejaar] 1981 (datum geboorte) tot en met 28 december 1993 bepaald op f. 499,41 per maand en voor het tijdvak ingaande 29 december 1993 op f. 659,49 per maand. De vader, volgens die beschikking zonder bekende woon- of verblijfplaats, is op dat verzoekschrift niet verschenen. 1.1.3. De vader heeft tegen de beschikking van 16 november 1994 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam, maar is op 4 juli 1996 wegens overschrijding van de appèltermijn in dat beroep niet-ontvankelijk verklaard. 1.2. Vervolgens heeft de vader bij verzoekschrift d.d. 19 november 1996 aan de rechtbank wijziging verzocht van de beschikking van 16 november 1994. Dit verzoek heeft de vader enerzijds gebaseerd op de stelling dat de rechtbank in de beschikking van 16 november 1994 over het hoofd had gezien dat ingevolge art. 1:403 BW geen uitkering is verschuldigd over het tijdvak dat bij de indiening van het alimentatieverzoek meer dan 5 jaren is verstreken. Anderzijds heeft hij het wijzigingsverzoek gebaseerd op de stelling dat zijn draagkracht geen alimentatiebetaling toelaat, anders dan voor het tijdvak tussen 1 januari 1993 en 1 februari 1995, toen hij winst uit onderneming genoot. De vader verzocht daarom de kinderalimentatie voor het tijdvak van [geboortejaar] 1981 (datum geboorte) tot en met 31 december 1992 op nihil te stellen. Voor wat betreft de periode tussen 1 januari 1993 tot en met 31 januari 1995, verzocht de vader de kinderalimentatie te bepalen op f. 400,- per maand. Voor wat betreft de periode vanaf 1 februari 1995 verzocht de vader de kinderalimentatie weer op nihil te stellen. De moeder heeft verweer gevoerd. 1.3. Bij beschikking van 28 januari 1998 heeft de rechtbank de beschikking van 16 november 1994 gewijzigd en de kinderalimentatie overeenkomstig het verzoek van de vader met ingang van 4 augustus 1989 vastgesteld op nihil, met ingang van 1 januari 1993 op f. 400,- per maand en met ingang van 1 februari 1995 weer op nihil. 1.4. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het verzuim om toepassing te geven aan art. 1:403 BW niet één van de gronden is waarop volgens art. 1:401 BW een uitspraak betreffende levensonderhoud gewijzigd of ingetrokken kan worden. Voorts heeft zij aangevoerd dat de door de vader overgelegde financiële gegevens niet betrouwbaar zijn en dat de vader over voldoende draagkracht beschikt om de bij beschikking van 16 november 1994 vastgestelde kinderalimentatie te voldoen. 1.5. Ter terechtzitting van het hof op 23 september 1998 (p.v. blz. 2; rov. 3.3) is van de zijde van de moeder verklaard dat zij de beschikking van 16 november 1994 niet ten uitvoer zal leggen voor wat betreft de kinderalimentatie over het tijdvak vóór 4 augustus 1989 (d.w.z. 5 jaren vóór het inleidend alimentatierekest). 1.6. Bij beschikking van 5 november 1998 heeft het hof de beschikking van 28 januari 1998 vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen. 1.7. De vader heeft van de beschikking van het hof - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel I heeft betrekking op de kwestie van de draagkracht. In rov. 3.2 heeft het hof overwogen: Voorop wordt gesteld dat de onderhavige wijzigingsprocedure door de vader is geëntameerd. Het is dan ook de vader die aannemelijk dient te maken dat hij geen dan wel onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank in 1994 vastgestelde bijdrage voor [lees: de dochter, A-G] te voldoen. Tegen deze achtergrond bezien en op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, heeft de vader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank in 1994 vastgestelde bijdrage voor [lees: de dochter] te voldoen. Volgens subonderdeel 1.2 - subonderdeel 1.1 bevat geen klacht - geeft de zojuist geciteerde overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is dat in een procedure tot wijziging van alimentatie strengere regels zouden gelden ten aanzien van de stelplicht en de bewijslastverdeling t.a.v. de draagkracht dan in een procedure tot vaststelling van alimentatie. Heeft de onderhoudsplichtige aannemelijk gemaakt dat bij de eerdere uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (hetgeen de vader meent aannemelijk gemaakt te hebben), dan is er volgens de vader geen reden om bij het opnieuw vaststellen van de hoogte van de alimentatie andere eisen te stellen dan die, welke in het algemeen in alimentatieprocedures gelden. 2.2. Het verzoek van de vader is gebaseerd op de stelling dat de beschikking van 16 november 1994 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan: zie het vierde lid van art. 1:401 BW. Aan HR 20 april 1990, NJ 1990, 525 wordt ontleend: AVoor wijziging van een rechterlijke uitspraak op de voet van art. 1:401 lid 2 BW is voldoende dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en dat daardoor de vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldeed. Daarvoor is niet vereist dat uit de uitspraak zelf, waarvan wijziging wordt verzocht, blijkt van welke gegevens toen uitgegaan is. (Y) Hetzelfde moet worden aangenomen in het geval dat de te wijzigen uitspraak (Y) niet op een onderzoek van enige gegevens berust, omdat de wederpartij zich aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd. (Y) Dat deze uitspraak daardoor van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldeed, zal kunnen worden aannemelijk gemaakt door vergelijking van het bij die uitspraak toegekende bedrag met hetgeen toen redelijkerwijs toegekend had dienen te worden, uitgaande van de gegevens zoals deze toen, naar achteraf aannemelijk is, in werkelijkheid hebben bestaan. 2.3. Het hof heeft in rov. 3.1 aangegeven dat de vader stelt dat in de beschikking van 16 november 1994 van onjuiste en onvolledige gegevens is uitgegaan en dat de vader in dit verband heeft aangevoerd dat hij niet over de draagkracht beschikt om de vastgestelde alimentatie te voldoen. In rov. 3.2 wordt overwogen dat de vader de juistheid van deze stellling niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan dus niet met vrucht worden aangevoerd dat de vader dit wél aannemelijk heeft gemaakt; slechts de motivering kan worden bestreden, waarover hieronder nader. Het oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht. Ook indien de alimentatiebeschikking niet berust op een grondig onderzoek naar de draagkracht - zoals in het onderhavige geval, waarin de alimentatie in 1994 is vastgesteld zonder de vader te hebben kunnen horen -, ligt het op de weg van de vader om aannemelijk te maken dat de uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan en ligt het niet op de weg van de moeder om aannemelijk te maken dat de uitspraak wél aan die maatstaven voldeed. Verdergaande eisen aan de stelplicht van de vader heeft het hof niet gesteld. Subonderdeel 1.2 faalt. 2.4. Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtengang ten aanzien van de draagkracht van de vader over de jaren 1989 tot en met 1992, althans tot en met 1991. Zoals in de toelichting wordt aangevoerd, heeft het hof in rov. 2.5 op grond van door de vader overgelegde financiële gegevens vastgesteld dat de winst van de vader uit onderneming in het jaar 1989 f 9.893,- negatief, in 1990 f 12.236,- negatief en in 1991 f 24.689,- negatief was. Pas in 1992 is een positief resultaat behaald. Het hof heeft over deze jaren geen andere bronnen van inkomsten van de vader aangewezen dan deze (negatieve) winst uit onderneming. 2.5. Tegen deze achtergrond is zonder nadere uitleg onbegrijpelijk, op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de jaren 1989 t/m 1991 over onvoldoende draagkracht beschikte. Hetgeen het hof verderop in rov. 3.2 overweegt dient kennelijk slechts om aan te geven waarom het hof geen geloof hecht aan de stelling van de vader (rov. 2 slot) dat hij per februari 1995 zijn bedrijfsmatige activiteiten heeft gestaakt wegens arbeidsongeschiktheid. Het biedt echter geen verklaring voor het aannemen van draagkracht van de vader in de jaren 1989 t/m 1991. Mocht het hof wellicht hebben bedoeld dat de draagkracht van de vader vanaf 1992 zó sterk is toegenomen dat hij niet alleen voldoende draagkracht heeft om in de lopende alimentatieverplichtingen te voorzien, maar bovendien in staat is daarnaast nog de achterstand over de jaren 1989 t/m 1991 in te lopen B welke bedoeling uit de motivering overigens niet blijkt -, dan bieden de door het hof vastgestelde financiële gegevens onvoldoende inzicht in de gronden waarop dat oordeel is gebaseerd. De klacht is derhalve terecht voorgesteld. 2.6. Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde of het niet toepassen (in de alimentatiebeschikking) van de vervaltermijn van vijf jaar uit artikel 1:403 BW een grond is voor wijziging van alimentatie krachtens artikel 1:401, vierde lid, BW. Het hof heeft deze vraag in rov. 3.3 ontkennend beantwoord. 2.7. Bij de klacht heeft de vader m.i. geen belang, omdat de moeder ter terechtzitting van het hof uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk heeft toegezegd de alimentatiebeschikking van 16 november 1994 niet ten uitvoer te zullen leggen voor wat betreft de alimentatie over het tijdvak vóór 4 augustus 1989. Niet is gesteld of gebleken dat de vader over het tijdvak vóór 4 augustus 1989 reeds enig bedrag aan kinderalimentatie betaald heeft, in welk geval een inhoudelijke beslissing nog van belang zou kunnen zijn voor de vraag of het bedrag onverschuldigd betaald is. Bij gebrek aan belang leidt het onderdeel niet tot cassatie. 2.8. Over de achterliggende rechtsvraag valt het volgende op te merken. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 1:401 BW wordt met de term Aonjuiste of onvolledige gegevens@ een onjuiste of onvolledige voorstelling van de feiten bedoeld. Met deze bepaling werd een eerder in de jurisprudentie geformuleerde regel in de wet opgenomen. De Hoge Raad heeft in 1976 beslist dat het met de strekking van artikel 1:401, tweede (thans vierde) lid, BW in overeenstemming is, hiermee gelijk te stellen het geval dat de uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat zij berustte op een vergissing zoals in dat geval was gemaakt (abusievelijk was het alimentiebedrag vastgesteld per maand i.p.v. per week). Het niet of niet tijdig instellen van hoger beroep behoeft aan een wijziging op deze grond niet in de weg te staan. 2.9. In de genoemde gevallen vindt de wijziging grond in onvolledige of onjuiste gegevens van feitelijke aard en niet in een verkeerde toepassing van het recht door de alimentatierechter. Degene die de niet-toepassing van de vervaltermijn van art. 1:403 BW zou willen rekenen tot de vergissingen die langs de weg van art. 1:401, vierde lid, BW hersteld kunnen worden, komt al spoedig in aanvaring met de regel dat een onjuiste rechterlijke beslissing alleen kan worden bestreden door het tegen die beslissing openstaande rechtsmiddel (tijdig) aan te wenden. De moeder heeft in hoger beroep aangevoerd dat de beschikking van 16 november 1994, ook ten aanzien van de terugwerkende kracht tot de datum van geboorte van de dochter, in kracht van gewijsde is gegaan, waarmee zij kennelijk heeft bedoeld dat de beslissing dat de man tussen 29 december 1981 (datum geboorte) en 4 augustus 1989 (5 jaar voor het alimentatieverzoek) alimentatie verschuldigd is als zodanig niet meer ter discussie gesteld kan worden. Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. Nu het tweede onderdeel bij gebrek aan belang niet slaagt, moge ik het hierbij laten. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,