ECLI:NL:PHR:1999:ZD1600

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij vonnis van 23 september 1997 had de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de verdachte, ter zake van 1 medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, en 2 medeplegen van moord, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren. Bij arrest van 21 juli 1998 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, recht doende op het hoger beroep door de verdachte, dat vonnis vernietigd, de verdachte van het hem onder 2 telastegelegde vrijgesproken, en hem ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit, gekwalificeerd als: "De voortgezette handeling van het medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2. De zaak hangt samen met de zaken 111.546 en 111.547, waarin ik heden eveneens conclusie neem.

3. Tegen genoemd arrest heeft de Procureur-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld. De Procureur-Generaal heeft bij tijdig ingediende schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen keren zich tegen de gegeven vrijspraak.

4. Mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

5. Voorzover het beroep is gericht tegen de gegeven vrijspraak moet, gelet op art. 430, eerste lid, Sv, allereerst worden beoordeeld of de Procureur-Generaal in zijn beroep kan worden ontvangen. Behoudens het hier niet aan de orde zijnde geval dat de rechter tot een der in art. 349, eerste lid, Sv genoemde uitspraken had moeten komen, kan een vrijspraak in cassatie alleen worden getoetst indien de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de telastelegging heeft verlaten en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan is telastegelegd.

6. Aan de verdachte is onder 2 telastegelegd dat

"hij op of omstreeks 14 november 1996 te [plaats] althans te [plaats], in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade een man (namelijk [slachtoffer]) van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met een schietwapen een of meer schoten op/in het

hoofd van die man afgevuurd, tengevolge waarvan voornoemde man is overleden;

art 289 Wetboek van Strafrecht

art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht".

7. Het Hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Anders dan de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd (moord). Vaststaat dat [slachtoffer] met twee van dichtbij uit een vuurwapen afgevuurde schoten van het leven is beroofd en dat die schoten zijn afgevuurd door verdachte en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]. Het is niet mogelijk gebleken vast te stellen wie de schoten heeft/hebben gelost. Evenmin kan buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat bij

verdachte, dan wel bij verdachte en zijn medeverdachten samen, toen zij in het recreatie-gebied waren aangekomen en daar met het slachtoffer uit de auto waren gestapt reeds het (gezamenlijk) plan bestond om [slachtoffer] van het leven te beroven. De verdachte en zijn mede-verdachten hebben verklaard dat het slachtoffer naar het recreatiegebied was gebracht om hem daar een flink pak slaag te geven en hem daar achter te laten zodat hij terug moest lopen. Het hof acht het niet uitgesloten dat dit inderdaad de bedoeling was en voorts dat, toen het slachtoffer kans zag te ontsnappen en de achtervolging was ingezet verdachte en/of (een van) zijn mede-verdachten zijn

zelfbeheersing totaal heeft/hebben verloren, en gebruik is/zijn gaan maken van een vuurwapen, met het noodlottig gevolg. Als deze situatie zich heeft voorgedaan, heeft de schutter zich daarmee schuldig gemaakt aan doodslag, terwijl niet kan worden vastgesteld wie van de aanwezigen de schutter is geweest. Derhalve kan de tenlastegelegde moord, dan wel medeplegen van moord, niet worden bewezen. Nu de officier van justitie de betrokkenheid van verdachte bij de dood van

[slachtoffer] niet (subsidiair) ook in een andere vorm aan verdachte heeft tenlastegelegd, moet de verdachte derhalve van dit onderdeel van het tenlastegelegde worden vrijgesproken."

8. Anders dan mr Spong in zijn verweerschrift betoogt vloeit uit deze overweging mijns inziens niet voort dat het Hof behalve van moord ook heeft vrijgesproken van doodslag; de voorlaatste zin laat dienaangaande geen ruimte tot twijfel. In 's Hofs overweging ligt wel besloten dat de gegeven vrijspraak op twee gronden berust, namelijk (a) dat voorbedachte raad niet is bewezen terwijl slechts moord en niet tevens subsidiair doodslag is telastegelegd, en (b) dat niet kan worden vastgesteld wie de schutter is geweest en voor het aannemen van medeplegen onvoldoende grond bestaat.

9. In het algemeen pleegt Uw Raad de door de feitenrechter aan de telastelegging gegeven uitleg slechts marginaal te toetsen. Ter ondersteuning van de opvatting van het Hof dat slechts moord en niet tevens subsidiair doodslag is telastegelegd kan wellicht gelden dat de telastelegging inhoudt "opzettelijk en met voorbedachten rade" en niet: opzettelijk, al dan niet met voorbedachten rade. Verder wijst echter niets erop dat de telastelegging onder 2 niet impliciet subsidiair doodslag betreft. (De omstandigheid dat de telastelegging als wettelijk voorschrift waarbij het feit is strafbaar gesteld art. 289 Sr vermeldt, en niet tevens art. 287 Sr, kan als zodanige aanwijzing niet gelden. Weliswaar heeft de Minister van Justitie destijds overwogen dat het opnemen in art. 261 Sv van de verplichting tot het vermelden van de toepasselijke strafbepalingen de informatiefunctie van de dagvaarding ten goede komt, maar dat die bepalingen ook met betrekking tot impliciet subsidiair telastegelegde feiten zouden moeten worden vermeld valt noch uit de wet, noch uit de wetsgeschiedenis af te leiden.) Op het tegendeel van de opvatting van het Hof wijst dat, zoals het Hof zelf heeft overwogen, de Officier van Justitie de betrokkenheid van de verdachte bij de dood van [slachtoffer] niet expliciet subsidiair als een ander delict dan moord heeft telastegelegd, hetgeen bij juistheid van ’s Hofs opvatting voor de hand had gelegen. De opvatting van het Hof dat slechts moord en niet tevens subsidiair doodslag is telastegelegd acht ik derhalve onbegrijpelijk. Bezwaarlijk valt de onderhavige telastelegging anders op te vatten dan als mede, subsidiair, betrekking hebbende op doodslag. Door, op de grond dat "met voorbedachten rade" en "na kalm

beraad en rustig overleg" niet bewezen kunnen worden, vrij te spreken van al het onder 2 telastegelegde, heeft het Hof de verdachte derhalve van iets anders (moord) vrijgesproken dan is telastegelegd (moord, subsidiair doodslag).

10. Dit leidt tot het oordeel dat de gewezen vrijspraak er niet een is als waarop in art. 430, eerste lid, Sv wordt gedoeld, zodat deze niet aan de ontvankelijkheid van de Procureur-Generaal in zijn cassatieberoep in de weg staat. Ik acht het cassatieberoep ontvankelijk.

11. Het eerste middel van de Procureur-Generaal houdt de klacht in dat het Hof is voorbijgegaan aan de impliciete telastelegging van doodslag, en daarmee artikel 350 Sv (ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing) niet naar behoren heeft nageleefd. Zoals uit het voorgaande voortvloeit meen ik dat het middel slaagt.

12. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting aangaande de in de telastelegging voor komende term "tezamen en in vereniging met een ander of anderen".

13. De omstandigheid dat, zoals het Hof heeft overwogen, niet kan worden vastgesteld dat toen uit de auto werd gestapt reeds het (gezamenlijk) plan bestond om het slachtoffer van het leven te beroven, staat aan het aannemen van medeplegen van de levensberoving niet in de weg.