ECLI:NL:PHR:2000:AA6163

Rek.nr. R99/183 mr Wesseling-van Gent Parket, 10 maart 2000 Conclusie inzake: [de man] tegen [de vrouw] [kind 1] Edelhoogachtbaar College, 1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie sub 1, de vrouw, zijn op 10 augustus 1979 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van de rechtbank te Zwolle van 15 juli 1992 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de zaak verwezen voor zover betreft: - de voorziening in het gezag over de twee minderjarige kinderen der partijen; - een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor deze kinderen. 1.2 Op 9 november 1992 is in die zaak een verhoor gehouden. Hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen is de man niet verschenen. 1.3 Bij beschikking van 7 januari 1993 heeft de rechtbank te Zwolle de vrouw benoemd tot voogdes en de man tot toeziend voogd over de minderjarige kinderen van partijen. Voorts heeft zij bepaald dat de man aan de Raad voor de Kinderbescherming te Zwolle een bedrag van ¦ 250,- per maand per kind bij vooruitbetaling zal voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. 1.4 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te Arnhem op 26 maart 1999, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking1. Hij heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en met terugwerkende kracht te bepalen dat op hem per 7 januari 1993 niet de verplichting rust om met een bedrag van ¦ 250,- per maand bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, wegens het niet gebleken zijn van behoefte aan de zijde van de vrouw, althans wegens gebrek aan draagkracht aan zijn zijde. Meer subsidiair heeft de man verzocht het bedrag dat hij inmiddels verschuldigd is geworden met inachtneming van zijn huidige beperkte draagkracht, ex aequo et bono, te matigen tot een bedrag van ¦ 10.000,- , althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. 1.5 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 juni 1999 heeft de vrouw het beroep van de man bestreden. Zij heeft het hof verzocht over te gaan tot afwijzing van het gevorderde. De mondelinge behandeling heeft op 15 juli 1999 plaatsgevonden. 1.6 Bij beschikking van 31 augustus 1999 heeft het hof de man niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Daartoe heeft het hof overwogen: “ (¼) Omdat de echtscheidingsdagvaarding is uitgebracht vóór 1 januari 1993 blijft op deze procedure het vóór 1 januari 1993 geldende procesrecht toepasselijk. Ingevolge het toen geldende artikel 931 van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering kan de niet met de uitoefening van het gezag belaste ouder indien hij vooraf niet is gehoord, in verzet komen. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de man in de echtscheidingsprocedure geen procureur had gesteld en dat hij ter gelegenheid van het ouderverhoor niet is gehoord omdat hij niet was verschenen. De man had daarom gebruik moeten maken van de mogelijkheid van verzet. Deze mogelijkheid sluit hoger beroep uit. Daarom kan de man niet in zijn hoger beroep worden ontvangen. (¼)” 1.7 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig2 cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevat een klacht. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de man verzet in plaats van hoger beroep had moeten instellen. 2.2 Allereerst is van belang vast te stellen welk recht op deze zaak van toepassing is, nu het gaat om een vóór 1 januari 1993 uitgebrachte echtscheidingsdagvaarding. Art. V van de Wet tot herziening van het scheidingsprocesrecht (Wet van 1 juli 1992, Stb. 373, inwerkingtreding 1 januari 1993) regelt het overgangsrecht. Het artikel luidt - voor zover in cassatie van belang - als volgt: “1. Procedures inzake echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, waarin de inleidende dagvaarding is betekend dan wel het inleidend verzoekschrift is ingediend voor het tijdstip van in werking treden van deze wet, worden, met inbegrip van een eis die in het geding bij wege van reconventie is of wordt gedaan, beheerst door het recht dat vóór dat tijdstip gold.” 2.3 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord op grond van welke bepaling de man een rechtsmiddel tegen de beschikking van de rechtbank kon instellen. In dit geval heeft de rechtbank bij latere uitspraak (eindbeschikking) beslist op de vordering tot voorziening in de voogdij (art. 1:161 lid 1 (oud) BW) en de kinderalimentatie (art. 1:406 lid 2 BW).Relevant is dan art. 824 (oud) Rv. waarin als volgt werd bepaald: “Op een aan de rechtbank vóór de uitspraak van haar vonnis gedane vordering tot toekenning van een uitkering tot levensonderhoud na echtscheiding aan een echtgenoot ten laste van de andere echtgenoot of tot toepassing van artikel 164 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede over de voorziening in de voogdij en de toeziende voogdij over de minderjarige kinderen der echtgenoten beslist zij hetzij bij het vonnis, hetzij bij latere uitspraak. (¼)” Uit Hugenholtz/Heemskerk (13e druk, p. 237), Hof Amsterdam 8 mei 1973, NJ 1973, 418, HR 31 mei 1974, NJ 1975, 276 en de noot van Haardt onder HR 7 febr. 1975, NJ 1975, 278 leid ik af dat deze bepaling ruim moet worden opgevat. Niet alleen op de in art. 824 expliciet genoemde nevenvorderingen maar ook op nevenvorderingen zoals kinderalimentatie, boedelscheiding en voortzetting van het gebruik van de echtelijke woning beslist de rechtbank bij het echtscheidingsvonnis of bij latere uitspraak3. 2.5 Een en ander brengt mee dat het vóór 1 januari 1993 geldende art. 931 (oud) Rv van toepassing is. Dat artikel luidt: “1. Hoger beroep tegen een eindbeschikking waarbij de rechtbank ingevolge artikel 824, 825, vierde lid, 827g, tweede lid of 827h, derde lid, heeft beslist over de voorziening in de voogdij en de toeziende voogdij of de uitoefening van de ouderlijke macht dan wel over de omgang, moet worden ingesteld binnen twee maanden na de dagtekening van de beschikking of, indien de appellant niet te eniger tijd tijdens de behandeling bij procureur is verschenen, uiterlijk twee maanden nadat de beschikking hem is betekend, met dien verstande dat deze termijn niet eindigt voordat het vonnis waarbij de gerechtelijke ontbinding van het huwelijk of de scheiding van tafel en bed is uitgesproken, in kracht van gewijsde is gegaan. ¼.” Dat betekent dat ingevolge art. 931 (oud) Rv voor de man hoger beroep open stond uiterlijk twee maanden nadat de beschikking hem was betekend, nu hij niet bij procureur was verschenen. 2.6 Het hof heeft in zijn bestreden beslissing art. 931 (oud) Rv. wel genoemd, doch toepassing gegeven aan art. 932 (oud) Rv, dat als volgt luidt: “1. Tegen de beschikking, bedoeld bij de artikelen 162 en 171 eerste lid van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, kan de ouder, die dientengevolge het gezag over de kinderen verliest, in verzet komen, indien hij het verzoek niet heeft gedaan en daarop ook niet is gehoord. 2. Tegen bedoelde beschikkingen staat hoger beroep open voor hem, wiens verzoek is afgewezen, of ondanks wiens tegenspraak het verzoek is ingewilligd. 3. De ouder wiens verzoek is toegewezen, kan tegen bedoelde beschikking in hoger beroep komen, voor zover het betreft de daaraan verbonden beslissing omtrent de door de andere ouder verschuldigde uitkering.” 2.7 Daarbij moet worden opgemerkt dat de artikelen 162 en 171 van Boek 1 (zoals die destijds golden) handelden over wijziging van de voogdij. Deze zijn dus niet toepasselijk in de onderhavige zaak waar het immers gaat om vaststelling van de voogdij. 2.8 Op grond van het bovenstaande meen ik dat het hof de man ten onrechte niet -ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep. Het middel is derhalve gegrond. De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 31 augustus 1999 en tot verwijzing ter verdere behandeling. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G De man heeft aangevoerd dat hij pas op 29 januari 1999 kennis heeft genomen van de beschikking van de rechtbank wegens zijn verblijf in het buitenland. Op 29 januari 1999 werd de beschikking aan hem betekend. 2 Ingevolge het voor 1 januari 1993 geldende art. 426 Rv bedraagt de cassatietermijn twee maanden. 3 Vgl. ook HR 19 november 1982, NJ 1983, 100.