ECLI:NL:PHR:2000:AA9052

TELECOM B.V. h.o.d.n. Radius Consultancy

tegen

CALLMAX B.V.

Edelhoogachtbaar college,

1. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK

1.1. Bij beschikking van 17 mei 2000 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch aan verweerster in cassatie, Callmax, definitief surséance van betaling verleend.

1.2. Op 28 juni 2000 heeft een vergadering als bedoeld in art. 265 van de Faillissementswet (Fw) plaatsgevonden ter raadpleging en stemming over een door Callmax opgesteld ontwerp-akkoord. Bij die gelegenheid is een definitieve lijst van crediteuren vastgesteld, waarbij de vordering van verzoekster van cassatie, Radius, is erkend tot een bedrag van f 15.191,15. Een meerderheid van de crediteuren heeft met het akkoord ingestemd. Deze meerderheid vertegenwoordigde een op Callmax te vorderen bedrag van f 4.741.278 op een totaal te vorderen bedrag van f 4.905.121. Alleen Radius heeft tegen het akkoord gestemd.

Bij beschikking van 12 juli 2000 heeft de rechtbank het akkoord gehomologeerd.

1.3. Radius is op 19 juni 2000 van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Zij heeft gesteld dat de rechtbank de homologatie op de in art. 272, lid 2, Fw. genoemde weigeringsgronden of zo nodig ambtshalve had moeten weigeren, omdat de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan en omdat het akkoord tot stand is gekomen door begunstiging van één of meer schuldeisers, alsmede omdat in het akkoord een aantal schuldeisers ongelijk behandeld worden.

Het Hof heeft deze grieven verworpen, de beslissing van de Rechtbank bekrachtigd en Radius veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en de kosten en salaris van de bewindvoerders.

1.4. Radius heeft tegen de beschikking van het Hof (tijdig(1)) beroep in cassatie ingesteld. Dat beroep, steunend op een uit twee onderdelen bestaand middel, is gericht tegen de door het Hof uitgesproken kostenveroordeling.

2. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

2.1.1. Middel I is gericht tegen ro. 4.14. van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof de kostenveroordeling gebaseerd op de omstandigheden dat Radius in het ongelijk was gesteld en dat deze ter terechtzitting in hoger beroep volstrekt onvoldoende duidelijk had kunnen maken wat haar belang was bij het ingestelde appel.

2.1.2. De homologatieprocedure, geregeld in art. 272 io. art. 154 Fw. voorziet niet in de mogelijkheid van een kostenveroordeling. Ook de eigen aard, de bijzondere regeling en het non-contradictoire karakter van de homologatieprocedure zouden aan een kostenveroordeling in de weg staan.

De schuldeiser die het oneens is met de beschikking van de rechtbank moet de homologatie kunnen voorleggen aan de appelrechter, zonder daarvan te worden afgehouden door het vooruitzicht van een proceskostenveroordeling indien zijn beroep wordt verworpen. Voorts acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Radius niet voldoende duidelijk heeft kunnen maken wat haar belang is bij het ingestelde appel.

2.1.3.1. De homologatie van een surséance-akkoord is geregeld in de artt. 270-274 Fw.(2) Zoals het onderdeel ook opmerkt, geeft deze regeling de rechter geen specifieke bevoegdheid een veroordeling in de proceskosten uit te spreken.

Een dergelijke bepaling is wel - met verwijzing naar art. 57b Rv - opgenomen in art. 429k, lid 3, Rv. Volgens die bepaling - die ingevolge art. 429q, lid 5, Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - kan de rechter in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in art. 429a Rv een proceskostenveroordeling uitspreken.

2.1.3.2. Op grond van art. 429a Rv zijn deze bepalingen van toepassing op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, voorzover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit.

De Hoge Raad heeft de werkingssfeer van deze bepalingen uitgebreid door te beslissen dat de mogelijkheid tot kostenveroordeling ook bestaat voor verzoekschriftprocedures waarvoor titel 12 van Boek 1 Rv niet in werking is getreden, "tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit"(3).

2.1.3.3. Waar de wetgever de mogelijkheid van kostenveroordeling niet gewenst heeft geacht, heeft hij deze uitgesloten (Wet op de ondernemingsraden, art. 22a).

Uit de parlementaire geschiedenis van die wetsbepaling blijkt dat de wetgever daarmee heeft willen waarborgen dat de besluitvorming aan de zijde van de ondernemingsraad inzake het al dan niet instellen van beroep niet wordt beïnvloed door het risico van een veroordeling in de proceskosten(4).

2.1.3.4. De mogelijkheid dat een procespartij die niet bevredigd is door een uitspraak in eerste aanleg, desondanks niet appel gaat omdat de mogelijkheid van een kostenveroordeling hem afschrikt is van algemene aard.

Daaraan doet niet af dat er bijzondere gevallen kunnen zijn waarin kostenveroordeling niet gewenst is, zoals in het genoemde geval van de WOR, dat overigens niet tot appel beperkt is. Het belang van de schuldeiser die bij een homologatie van een surséance-akkoord (of faillissementsakkoord) is betrokken, om tegen (een weigering van) een homologatie in hoger beroep te gaan is m.i. niet vergelijkbaar met het belang van een vertegenwoordiger van een ondernemingsraad om in alle vrijheid daartoe te besluiten.

2.1.3.5. De omstandigheid dat een schuldeiser bij de stemming over het ontwerp-akkoord door een meerderheid van andere schuldeisers wordt gedwongen afstand te doen van het grootste deel van zijn vordering, vormt geen overtuigend argument om van een kostenveroordeling af te zien.

De belangen van een schuldeiser bij een akkoord worden naar mijn inzicht voldoende beschermd door de homologatieprocedure zelf. De remmende werking die van het risico van een proceskostenveroordeling uitgaat acht ik op zichzelf genomen niet voldoende steekhoudend om de mogelijkheid daartoe bij homologatie uit te sluiten. Een dergelijk argument heeft de Hoge Raad kennelijk ook niet ervan weerhouden om de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling toe te staan bij procedures tot faillietverklaring(5).

2.1.3.6. Op zichzelf is juist dat, zoals het middel stelt(6), homologatie een rechterlijke goedkeuring is, die wordt verleend zonder aan enige voordracht van welke partij ook gebonden te zijn.

De non-contradictoire aard van een homologatie staat echter niet aan een proceskostenveroordeling in de weg. Bij de totstandkoming van art. 429k, lid 3, Rv heeft de wetgever de mogelijkheid om een proceskostenveroordeling te kunnen uitspreken met name redelijk geacht bij verzoekschriftprocedures die sterke gelijkenis vertonen met een contentieuze procedure(7).

2.1.3.7. Het oordeel van het hof dat Radius ter terechtzitting volstrekt onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken wat haar belang is bij het ingestelde beroep, feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het verbinden van gevolgtrekkingen aan de waarneming ter zitting is voorbehouden aan de feitenrechter.

Vermelding verdient in dit verband dat Callmax bij pleidooi in appel heeft betoogd dat Radius geen belang heeft bij haar hoger beroep, nu de vordering van Radius slechts is erkend tot een bedrag van f 15.191,15 en Radius nimmer heeft gesteld dat zij bij homologatie van het akkoord te weinig op het (erkende) bedrag zal ontvangen. Overigens blijkt ook uit de pleitnota van Radius en het proces-verbaal van de zitting van 9 augustus 2000 niet dat Radius heeft toegelicht welk belang zij heeft bij een vernietiging van de homologatie.

2.1.4. Op het voorgaande stuit het onderdeel af.

2.2.1. Onderdeel II betoogt dat het hof het recht heeft geschonden door Radius te veroordelen in de kosten en salaris van de bewindvoerders van Callmax, omdat de regeling in art. 272, lid 5, io. 154 Fw niet voorziet in de mogelijkheid van een veroordeling in deze kosten. Bovendien heeft het hof in strijd gehandeld met het appelverbod van art. 282 Fw.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. D.w.z. binnen acht dagen: art. 272, lid 5, io. artt. 156 en 154 Fw.

2. Die van een faillissementsakkoord in de artt. 154-156 Fw.

3. HR 13 maart 1992, NJ 1993, 96, m.nt. H.J.Snijders met verwijzing naar HR 15 december 1989, NJ 1990, 351, m .nt. W.H.Heemskerk. De Hoge Raad heeft een kostenveroordeling mogelijk geoordeeld bij de procedure tot faillietverklaring (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68; zie ook de conclusie van mijn ambtsvoorganger Van Soest bij deze beschikking) en voorts o.m. in een verhaalsprocedure op grond van de Algemene bijstandswet (HR 13 maart 1992, NJ 1993, 96, m.nt. J.B.M. Vranken), alsmede in procedures op grond van art. 17 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 239.

4. M.v.t., kamerst. [II 1976-1977] 13954, nr. 3 p. 54, weergegeven in Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. (J.E. Doek en E.M. Wesseling-Van Gent), aant. 35 bij art. 429k.

5. Zie het in noot 3 genoemde arrest van 24 oktober 1997.

6. Onder verwijzing naar Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet II, red. Kortmann en Faber (1994), p. 181. Zie ook Polak-Wessels IV, Het akkoord, 1999, ' 6131 (p. 60).

7. M.v.a II, kamerst. [II 1967], 7753, nr. 5, p. 4, rk., weergegeven in mijn conclusie bij de in noot 3 genoemde beschikking van 11 februari 2000 Naar het oordeel van de Hoge Raad is het echter uiteindelijk aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten of hij aanleiding vindt om in het gegeven geval een veroordeling in de proceskosten uit te spreken. Zie HR 4 november 1983, NJ 1984, 186 en HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68. Zie ook Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, p. 72