ECLI:NL:PHR:2002:AD4929

In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan(1): 1.1 Eiseres tot cassatie sub 1, [eiseres 1], heeft in opdracht van verweerster in cassatie, [verweerster], timmerwerkzaamheden verricht op werken in Heerhugowaard, Almere en Leiderdorp. 1.2 [Verweerster] heeft [eiseres 1] gedagvaard op 15 mei 1998 en gevorderd - voor zover in cassatie van belang - [eiseres 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 97.833,28. Zij heeft daartoe gesteld dat [eiseres 1] haar werkzaamheden deels ondeugdelijk en deels in het geheel niet heeft uitgevoerd. Met betrekking tot het werk in Heerhugowaard heeft [verweerster] gesteld dat [eiseres 1] ondeugdelijk heeft gepresteerd waardoor zij vertraging heeft opgelopen en zij genoodzaakt is geweest de timmerwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. Als gevolg van een en ander heeft zij, zo stelt [verweerster], een winst gederfd van ƒ 6.258,--. 1.3 [Eiseres 1] heeft in conventie verweer gevoerd. Zij heeft daarbij betwist dat zij op basis van aanneming van werk timmerwerkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht en gesteld dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd en gefactureerd op basis van regie(2). Zij heeft voorts gesteld dat zij nimmer in gebreke is gesteld(3). In reconventie heeft [eiseres 1] - voor zover in cassatie van belang - betaling gevorderd van door [verweerster] onbetaald gelaten facturen ten bedrage van in totaal ƒ 81.436,65 voor verrichte werkzaamheden op regiebasis ten behoeve van het project Heerhugowaard. 1.4 Na op 27 januari 1999 een comparitie van partijen te hebben gehouden en na verdere conclusiewisseling heeft de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden bij vonnis van 12 april 2000 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat [eiseres 1] niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren. In reconventie heeft de rechtbank [verweerster] toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waarop kan worden gebaseerd dat partijen betreffende het werk te Heerhugowaard zijn overeengekomen dat sprake was van aanneming van werk en dat de prijzen respectievelijk ƒ 198,-- en ƒ 355,-- per woning zouden bedragen. 1.5 [Verweerster] is van dit vonnis bij dagvaarding van 2 mei 2000 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Zij heeft twee grieven aangevoerd tegen de beslissing in conventie en een grief tegen die in reconventie. 1.6 Vervolgens is - kennelijk - het faillissement van [eiseres 1] uitgesproken met benoeming van eiser tot cassatie sub 2 tot curator. Hierop is de onderhavige procedure door het hof geschorst(4). 1.7 Bij exploot van 3 november 2000 is de curator opgeroepen om zich op 29 november 2000 uit te laten over de vraag of hij het geding overneemt. De curator is niet verschenen. 1.8 Bij brief van 5 december 2000 aan de rolraadsheer van het hof heeft [verweerster] verzocht aan [eiseres 1] ontslag van instantie te verlenen op de reeconventionele vordering. Aan het slot van zijn verzoek heeft [verweerster] gesteld dat tussen de conventionele en reconventionele vordering niet een zodanige samenhang bestaat dat het gevraagde ontslag van instantie in strijd met een goede procesorde zou moeten worden beschouwd. 1.9 De fungerend president van het hof heeft bij rolbeschikking van 20 december 2000 [eiseres 1] ontslag van instantie verleend voor zover het geding in hoger beroep betrekking heeft op de oorspronkelijke vordering in reconventie. 1.10 Bij brief van 24 januari 2001 heeft de curator de rolraadsheer verzocht de zaak opnieuw voor oproeping curator op de rol van 14 februari 2000 te plaatsen teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de overneming van de procedure, nu zijn niet-verschijnen ter zitting van 29 november 2000 op een abuis berustte. Bij fax van dezelfde datum heeft [verweerster] bezwaar gemaakt tegen het verzoek van de curator. 1.11 Het hof heeft bij brief van 26 januari 2001 het verzoek van de curator afgewezen. Voorts is in deze brief geschreven: "Dat de beslissing van 20 december 2000 is aangeduid als rolbeschikking kan er niet aan afdoen dat deze beslissing in werkelijkheid een arrest is (zie o.m. Snijders en Wendels, Civiel Appel, 2e druk, nr 56). Mocht U echter behoefte hebben aan een arrest waarbij de aanduiding van de beslissing van 20 december 2000 wordt hersteld, verneem ik dat gaarne" 1.12 [Eiseres 1] en de curator hebben tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld tegen de op 20 december 2000 gegeven beslissing. [Verweerster] is niet verschenen waarna tegen haar verstek is verleend. Het cassatieberoep is niet nader toegelicht. 2 Ontvankelijkheid 2.1 De als "rolbeschikking" aangemerkte beslissing van het Gerechtshof te Leeuwarden is gegeven op een op de voet van art. 27 Fw ingediend verzoek tot ontslag van instantie van de niet verschenen curator van [eiseres 1] voor zover het de vordering in reconventie betreft. [Eiseres 1] was in eerste instantie gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie was en in appel geïntimeerde. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk ontslag van instantie, ook in hoger beroep en in cassatie, enkelvoudig worden verleend of geweigerd in de vorm van een rolbeschikking, waarbij deze beslissing dient te worden aangemerkt als een vonnis of arrest (HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 m.nt. WHH, HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298)(6). Het cassatieberoep is in zoverre ontvankelijk. 2.2 Het beroep in cassatie is zowel ingesteld door [eiseres 1] als door de curator. Dit roept de vraag op of beiden ontvankelijk zijn in hun beroep. 2.3 [Eiseres 1] is tijdens de procedure in hoger beroep in staat van faillissement verklaard. Nu het hier de reconventionele vordering betreft waarin [eiseres 1] als eiseres is opgetreden, is art. 27 Fw van toepassing. [Verweerster] heeft de curator opgeroepen tot overneming van het geding en vervolgens wegens het uitblijven van een reactie van de curator, ontslag van instantie gevraagd als bedoeld in de eerste zin van het tweede lid van art. 27 Fw. Nu dit verzoek door de rechter is gehonoreerd, is de mogelijkheid van voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel als bedoeld in art. 27 lid 2 van de baan. Om die reden heeft [eiseres 1] belang bij het instellen van cassatie, hetgeen haar in beginsel ontvankelijk doet zijn. 2.4 De curator behartigt de belangen van de boedel en alleen hij kan processuele handelingen verrichten waardoor de boedel wordt gebonden. Op grond van het derde lid van art. 27 Fw is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen. Allereerst rijst de vraag of de curator het geding kan overnemen door het instellen van een rechtsmiddel. In het arrest van 22 juni 1990, NJ 1991, 606 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad als volgt beslist: "Indien een zodanige rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is, heeft de curator krachtens art. 27 lid 3 de bevoegdheid het proces "te allen tijde" over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. Deze bevoegdheid is de curator in het belang van de boedel verleend. Het strookt met de strekking van deze bepaling om aan te nemen dat de curator deze bevoegdheid ook heeft in een geval als het onderhavige, waarin het belang van de boedel evenzeer kan meebrengen dat de curator het proces overneemt. Dat betekent dat in een zodanig geval art. 27 lid 3 van overeenkomstige toepassing is." 2.5 Het daar berechte geval betrof overneming door een curator van het geding door op een verzetdagvaarding te verschijnen en verweer in oppositie te voeren zonder opgeroepen te zijn(7). Ik meen op het voetspoor van deze beslissing dat art. 27 Fw ook hier analoog kan worden toegepast, en dat de curator het geding kan overnemen door in cassatie te gaan. Het belang van de boedel bij uitprocederen van de reconventionele vordering is in dit geval evident, gelet op het geldelijk belang (zie 1.3). 2.6 Vervolgens kan de vraag worden gesteld of de curator het geding kan overnemen door in cassatie te gaan, nu hij, hoewel behoorlijk opgeroepen tot overneming van het geding in appel, niet ter zitting van het hof Leeuwarden is verschenen. 2.7 De wetsgeschiedenis geeft geen uitsluitsel. De Memorie van Toelichting zegt over art. 27 het volgende: "Betreft het geding daarentegen eene vordering door den schuldenaar aangelegd (art. 27), dan mag in het niet verschijnen van den curator het bewijs gezien worden dat deze van oordeel is, dat de boedel bij de toewijzing der vordering geen belang heeft, of dat de vordering ongegrond is. Partijen kunnen alsdan het proces voortzetten, dat verder geheel buiten den boedel en den curator omgaat, al zal ook het gunstige vonnis ten bate van den boedel komen. (...) Eindelijk is den curator nog de bevoegdheid gegeven om, zoo hij dit in het belang van den boedel noodig acht, het proces, door den schuldenaar als eischer aanhangig gemaakt, over te nemen, ook zonder eene oproeping van wege de tegenpartij af te wachten."(8) 2.8 In de literatuur wordt art. 27 ruim uitgelegd(9). Zo meent Polak dat de curator de bevoegdheid heeft het proces te allen tijde over te nemen als dat in het belang van de boedel is(10). Wessels wil de curator, nu deze te allen tijde het belang van de boedel dient te bewaken, ook te allen tijde bevoegd achten tot overneming van het geding(11). Ook Asser lijkt deze mening toegedaan zoals uit het volgende citaat blijkt: "Minder ver gaat art. 27 lid 2 Fw, indien de wederpartij-gedaagde na oproeping van de curator en diens niet verschijnen verkiest door te procederen. (...) Wordt dus de vordering van de gefailleerde afgewezen, dan is de curator daaraan gebonden. Deze zal dan dus hebben af te wegen of hij alsnog zelf een rechtsmiddel zal aanwenden."(12) 2.9 Op grond van het voorgaande zou ik in het niet-verschijnen van de curator in hoger beroep geen beletsel willen zien. Zodra de curator in het geding verschijnt, is de failliet echter van rechtswege buiten spel geplaatst(13). De gefailleerde is dan geen partij meer in het geding. De heersende leer is dat de curator formeel en materieel partij is geworden in het geding(14). Daarmee vervalt de ontvankelijkheid van [eiseres 1] in haar cassatieberoep. 3. Bespreking van het middel van cassatie 3.1 Het middel bevat drie klachten De eerste klacht betoogt dat het hof zijn beslissing ten onrechte heeft aangeduid en gegeven als een rolbeschikking, nu een beslissing tot verlening van ontslag van instantie moet worden aangemerkt als een arrest, waartegen het rechtsmiddel van cassatie openstaat. Volgens de tweede klacht is de beslissing gegeven met verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder art. 70 lid 2 RO, immers door een enkelvoudige kamer. 3.2 Zoals hiervoor onder 2.1 vermeld kan ontslag van instantie worden verleend door een enkelvoudige kamer van een hof in de vorm van een rolbeschikking, maar heeft deze te gelden als een arrest. In zoverre is de eerste klacht ongegrond. Weliswaar wordt daarnaast in klacht 1 terecht betoogd dat de rolbeschikking is aan te merken als een arrest, doch dit leidt niet tot vernietiging wegens het ontbreken van enig belang nu er geen ontvankelijkheidsbeletsel is. De tweede klacht stuit af op de hiervoor genoemde jurisprudentie. 3.3 De derde klacht richt zich tegen rechtsoverweging 3, tweede zin, waarin het hof als volgt overweegt: "Daarbij wordt aangetekend dat tussen de oorspronkelijke in conventie en reconventie gedane vorderingen niet een zodanige samenhang bestaat dat het verzoek in strijd met de goede procesorde moet worden beschouwd." De klacht betoogt dat gezien de verwevenheid van de vorderingen in conventie en reconventie toewijzing van het verzoek tot ontslag van instantie in strijd is met de goede procesorde, althans dat bovenstaande overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 3.4 De klacht treft doel. Het onderhavige geval laat zich goed vergelijken met de beschikking van de rolraadsheer van de Hoge Raad van 22 november 1991, NJ 1992, 765. In haar conclusie vóór deze beschikking, waarnaar in de beschikking wordt verwezen, heeft A-G Biegman-Hartogh uiteen gezet dat de wettekst van art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een verzoek om ontslag van instantie maar dat de rechter onder omstandigheden het verzoek mag afwijzen en dat daarvoor temeer reden is indien de vordering in conventie en reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. Anders dan in het geval van art. 75 Rv. heeft de bepaling van art. 27 Fw derhalve geen imperatief karakter(15). 3.5 De vordering in conventie en die in reconventie hangen met elkaar samen. Het verweer in conventie van [eiseres 1] dat zij timmerwerkzaamheden voor [verweerster] in Heerhugowaard heeft verricht op basis van regie is tevens de basis voor haar vordering in reconventie aangezien het daar de betaling van de werkzaamheden betreft die [eiseres 1] op het project in Heerhugowaard in regie heeft uitgevoerd. De vraag die zowel in conventie als in reconventie beantwoord dient te worden is welke overeenkomst tussen partijen bestond, en of partijen hun verplichtingen op grond van die overeenkomst al dan niet zijn nagekomen. 3.6 Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het hof dat tussen de oorspronkelijke in conventie en in reconventie gedane vorderingen niet een zodanige samenhang bestaat dat het verzoek in strijd met de goede procesorde moet worden beschouwd, onbegrijpelijk. Het middel slaagt derhalve. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep, alsmede tot vernietiging en terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Rechtbank noch hof hebben feiten vastgesteld. 3 Cva onder 20. 4 Aldus het oproepingsexploit van 3 november 2000. Op welke datum het faillissement is uitgesproken, valt niet uit de stukken op te maken. 5 Op 20 maart 2001. 6 Zie ook de in de conclusie van A-G Asser vóór HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 genoemde literatuur en jurisprudentie en M.Ynzonides, Verstek en verzet, proefschrift, Deventer 1996, noot 7 op blz. 23. 7 Zie ook HR 26 januari 1940, NJ 1940, 549 m.nt. EMM. 8 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie onderneming en recht, 1994, p. 379. 9 Zie over art. 27 Fw. ook: N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, blz. 115; H.F.A. Völlmar, De faillissementswet, 1939, blz. 71en 72; J.D. Veegens, A.S. Oppenheim, De wet op het faillissement en de surséance van betaling, gevolgd door de invoeringswet, 1917, blz. 69 en 79; W.L.P.A. Molengraaff, De faillissementswet, 1914, blz. 215 e.v. 10 N.J. Polak en C.E. Polak, Faillissementsrecht, Inclusief de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, 3.3. 11 B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), deel II, 2000, nr. 2405. 12 W.D.H. Asser, p. 252 in de bundel: De curator, een octopus, 1996. 13 Art. 28 lid 2 Fw. Het "doen stellen" van art. 27 lid 3 Fw. heeft geen bijzondere betekenis zo blijkt uit de wetsgeschiedenis: Kortmann/Faber, Van der Felts, I, p. 378-387, m.n. 379-380. Zie ook: Asser, t.a.p., blz. 252. 14 Uw Raad heeft beslist dat de gefailleerde dan als getuige mag optreden: HR 5 maart 1920, NJ 1920, blz. 343; HR 28 oktober 1926, NJ 1927, blz. 91. Zie hierover ook: Asser, t.a.p., blz. 264-272; Wessels, nr. 2393. 15 Zie over art. 75 en de vraag wanneer na ontslag van instantie de zaak inhoudelijk aan de orde kan komen, Ynzonides, a.w., blz. 22-25.