ECLI:NL:PHR:2002:AE5801

1.1 Eiseres tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn met elkaar gehuwd geweest.

1.2 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 4 oktober 2000 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage onder meer bepaald dat de man gerechtigd is de beide uit dit huwelijk geboren minderjarigen éénmaal per veertien dagen bij zich te hebben gedurende een weekend van vrijdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend, alsmede de helft van de kleine schoolvakanties en twee weken van de zomervakantie, een en ander met ingang van 4 oktober 2000.

1.3 De vrouw heeft zich niet aan deze omgangsregeling gehouden(2).

1.4 De man heeft de vrouw bij exploit van 22 november 2000 in kort geding gedagvaard voor de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd de vrouw te bevelen uitvoering te geven aan deze beschikking van het hof, op straffe van een dwangsom.

1.5 De president heeft bij vonnis van 22 december 2000 - kort gezegd - de vordering toegewezen. De vrouw is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Uit de stukken kan worden afgeleid dat deze appelprocedure onder rolnummer 01/53 ter rolle van het hof is ingeschreven.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2001 heeft de man zich andermaal tot de president van de rechtbank Den Haag gewend om de vrouw tot nakoming van de door het hof vastgestelde omgangsregeling te dwingen. De president heeft de vordering bij vonnis van 2 februari 2001 - grotendeels - toegewezen.

1.7 Van dit vonnis is de vrouw in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij het hof allereerst verzocht het hoger beroep van het vonnis van de president van 2 februari 2001 te voegen met de procedure onder rolnummer 01/53. Vervolgens heeft zij tegen eerstgenoemd vonnis één grief aangevoerd. [De man] is in hoger beroep niet verschenen.

Het hof is aan de vordering tot voeging voorbijgegaan en heeft het vonnis van de president bekrachtigd. Het hof heeft daarbij de proceskosten gecompenseerd.

1.8 Tegen dit arrest heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man is ook in cassatie niet verschenen. De vrouw heeft haar beroep niet nader doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel richt zich tegen de beslissing van het hof geen gehoor te geven aan de vordering tot voeging. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 1 als volgt overwogen:

"In de memorie van grieven heeft de vrouw melding gemaakt van een andere procedure voor dit hof onder rolnummer 01/53 en heeft verzocht de zaken gevoegd te behandelen. Nu zij die vordering evenwel niet bij incidentele conclusie tot voeging heeft ingesteld, zal het hof hieraan voorbijgaan, en deze zaak inhoudelijk behandelen."

2.2 Het middel betoogt dat het hof aldus in strijd met art. 159 in verbinding met de artikelen 158, 317 en 353 Rv. (oud, toevoeging W-vG)) heeft gehandeld, althans in strijd met de strekking van de wet.

2.3 Art. 159 Rv. oud bepaalt in het eerste lid dat indien voor dezelfde rechter tussen dezelfde personen en over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn, daarvan voeging kan worden gevraagd. Het derde lid van art. 159 bepaalt vervolgens dat deze voeging ook door een eisende partij kan worden gevraagd en wel - uitsluitend - bij conclusie van eis.

2.4 De eis dat de zaken voor dezelfde rechter aanhangig zijn, houdt in dat dezelfde kamer bij de te voegen zaken betrokken is(3). Verschillende kamers van een gerecht zijn daarbij als afzonderlijke rechters te beschouwen(4). Indien van dit laatste sprake is, dient op de voet van art. 158 Rv. oud verwijzing naar die andere kamer te worden gevraagd. Ook hier bepaalt het tweede lid van art. 158 dat de verwijzing kan worden gevraagd door de eiser, en wel alleen bij conclusie van eis.

2.5 De ratio van de deze voeging of verwijzing is het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in gelijke of verknochte zaken. Daarnaast biedt gelijktijdige behandeling processuele voordelen, zoals bijvoorbeeld bij bewijslevering(5). Ook de memorie van toelichting tot het huidige art. 220 Rv. noemt als ratio het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en de doelmatigheid van procedures.

2.6 Niet duidelijk is bij welke kamer het appel met het rolnummer 01/53 aanhangig is. Nu beide zaken echter het appel van een kort gedingvonnis betreffen in een familierechtelijke aangelegenheid, neem ik aan dat dezelfde kamer beide zaken behandelt. Daarvan kan m.i. in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan. Zo verwijzing zou moeten zijn gevorderd in plaats van voeging, zoals de vrouw heeft gedaan, had het hof deze verwijzing ambtshalve kunnen uitspreken(6).

2.7 Het hof heeft de vordering tot voeging - niet in het dictum - afgewezen omdat deze niet bij incidentele conclusie is ingesteld. Het hof heeft daarmee een eis aan de vordering gesteld die verder gaat dan de in deze zaak toepasselijke wetsbepaling. Art. 353 in verbinding met art. 159 Rv. oud bepaalt immers dat voeging bij conclusie van eis dient te worden gevorderd en ingevolge art. 347 Rv. oud is wat de memorie van grieven pleegt te worden genoemd, de conclusie van eis in hoger beroep.

2.8 Naar onder oud recht werd aangenomen, had de vrouw ook in een aparte conclusie om voeging kunnen vragen(7). Zowel in dit geval als in het hiervoor genoemde geval van een vordering tot voeging in de conclusie van eis ontwikkelt zich daarna een incident en volgt een incidentele beslissing.

2.9 Wellicht heeft het hof het oog gehad op het huidige art. 222 Rv. Dat artikel bepaalt in verbinding met art. 220 tweede lid Rv. dat de vordering tot voeging door eiser slechts bij de inleidende dagvaarding of bij incidentele conclusie vóór het antwoord kan worden ingesteld. Een en ander houdt verband met de afschaffing van de conclusie van eis.

Dit voorschrift zou m.i. voor het appel zo dienen te worden uitgelegd dat wordt toegestaan een dergelijke vordering voorop te stellen in de memorie van grieven, waarna appellant vervolgens zijn grieven formuleert en toelicht. Ik zou daarvoor willen aansluiten bij hetgeen ten aanzien van de door een gedaagde op te werpen exceptie van onbevoegdheid door de Hoge Raad is beslist, te weten dat de gedaagde die de exceptie opwerpt er belang bij kan hebben ook reeds te doen blijken van zijn standpunt in het materiële geschil en dat het doelmatig is de mogelijkheid daartoe open te houden(8).

2.10 Het hof heeft mitsdien ten onrechte als eis gesteld dat in een incidentele conclusie om voeging had moeten worden gevraagd. In zoverre treft het middel doel. Toch kan het niet tot cassatie leiden.

Het hof is inhoudelijk op de door de vrouw tegen het vonnis van de president opgeworpen grief ingegaan en heeft deze grief verworpen. Tegen dit oordeel en daaruit voortvloeiende bekrachtiging van het vonnis van de president heeft de vrouw geen klacht in cassatie aangevoerd, hetgeen meebrengt dat zij geen belang bij het middel heeft.

Het cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Voor zover in cassatie van belang. Zie het vonnis van de president van de rechtbank Den Haag van 2 februari 2001.

2 Zie het in de vorige noot genoemde vonnis van de president onder 3.1.

3 Van Rossem-Cleveringa, art. 159, aant. 2; Star Busmann, 2e druk, nr. 321; Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 158, aant. 4.

4 Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 159, aant. 4 en de daar genoemde vindplaatsen. Zie ook de MvT tot wetsvoorstel 27 824, blz. 41.

5 Hugenholtz/Heemskerk, nr. 146.

6 Zie bijv. HR 27 oktober 1978, NJ 1980, 102.

7 Van Rossem-Cleveringa, art. 159, aant. 3 en noot 1.

8 HR 3 november 1972, NJ 1973, 45.