ECLI:NL:PHR:2002:AE8201

(i) Eiser tot cassatie sub 1, hierna: [eiser 1], is van beroep assurantietussenpersoon/verzekeringsadviseur; eiser tot cassatie sub 2, hierna: [eiser 2] is van beroep assistent-accountant.

(ii) De vennootschap onder firma [A] te [vestigingsplaats], hierna: de v.o.f. [A], heeft door tussenkomst van [eiser 2] aan verweerster in cassatie, hierna: de Rabobank, om financiering gevraagd voor haar kappersbedrijf. De Rabobank heeft dit geweigerd.

(iii) Vervolgens hebben [eiser 1] en [eiser 2] tezamen op 30 januari 1991 f 30.000,- van de Rabobank geleend en zich hoofdelijk schuldig verklaard voor dit bedrag. Tevens is hun een krediet in rekening-courant verleend van f 20.000,-. De rekening staat ten name van "[B]" op het adres van [eiser 1]. [B] was een nevenvestiging van de v.o.f. [A].

(iv) De v.o.f. [A] is op 15 april 1993 in staat van faillissement verklaard, waarna de Rabobank de lening en het krediet aan [eiser 1] en [eiser 2] heeft opgezegd.

(v) [Eiser 1] en [eiser 2] hebben in het kader van een op 11 oktober 1993 getroffen regeling tussen de curator in het faillissement, de vennoten, de Rabobank en henzelf een bedrag van f 31.265,50 aan de Rabobank betaald, zijnde de helft van hun schuld aan de Rabobank per 31 januari 1994. De vennoten zouden de andere helft van de schuld betalen, maar hebben dat niet gedaan. De regeling is vervolgens ontbonden.

3. Bij exploit van 19 oktober 1995 heeft de Rabobank [eiser 1] en [eiser 2] gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden tot betaling van - kort gezegd - de andere helft van de geleende gelden met rente en kosten.

4. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben verweer gevoerd tegen de vordering op grond van de stelling dat de tussen hen en de Rabobank gesloten overeenkomst van 30 januari 1991 in feite een borgstelling betrof van hen in privé voor aan de v.o.f. [A] te verlenen lening en krediet. De toestemming daartoe van de echtgenotes van [eiser 1] en [eiser 2] ontbrak echter. De echtgenotes, die pas in de loop van 1994 wetenschap kregen van de borgstelling, hebben op 27 juni 1995 de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen, zodat [eiser 1] en [eiser 2] geen schuld aan de Rabobank hebben. In reconventie hebben [eiser 1] en [eiser 2] gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 30 januari 1992 nietig is, alsmede terugbetaling van het onder de regeling van 11 oktober 1993 door hen aan de Rabobank betaalde bedrag van f 31.265,50 met rente en kosten.

5. De Rabobank heeft bestreden dat het hier een rechtshandeling betrof waarvoor toestemming van de echtgenotes van [eiser 1] en [eiser 2] nodig was.

6. Bij vonnis van 13 augustus 1997 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst van 30 januari 1991 moet worden aangemerkt als een rechtshandeling in de zin van art. 1:88 lid 1 onder c BW. Bij gevolg wees de Rechtbank in conventie de vordering van de Rabobank af en in reconventie de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] toe.

7. Op het hoger beroep van de Rabobank heeft het Gerechtshof van Leeuwarden bij arrest van 13 december 2000 het vonnis van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, in conventie de vordering van de Rabobank toegewezen en in reconventie de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen. Daartoe overwoog het Hof onder meer:

"5. Het hof kan de rechtbank niet volgen in het standpunt dat ook overeenkomsten zoals die van geldlening en kredietverlening, vallen binnen het beschermingsbereik van artikel 1:88 BW. In het arrest van de Hoge Raad gewezen op 19 november 1993, NJ 1994/259, heeft de Hoge Raad een dergelijke, ruime uitleg van artikel 1:88 BW nadrukkelijk van de hand gewezen. De Hoge Raad heeft in dat arrest immers beslist dat andere rechtshandelingen dan de in artikel 1:88 BW genoemde, zoals onder omstandigheden een overeenkomst van geldlening, weliswaar een bedreiging kunnen vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, doch het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. De Hoge Raad verwijst in dit verband ook naar de bewuste keuze van de NBW-wetgever, om de geldlening niet aan het toestemmingseis van artikel 1:88 BW te onderwerpen.

6. Dit betekent dat de overeenkomsten van 30 januari 1991 tussen enerzijds de Rabobank en anderzijds [eiser 1] en [eiser 2], niet onder artikel 1:88 lid 1, sub c, BW vallen. Toestemming van de echtgenotes van [eiser 1] en [eiser 2] was niet vereist. Hieruit vloeit voort dat de preciese omstandigheden waaronder de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, alsmede de verdere gaan van zaken rond het krediet in rekening-courant en de afwikkeling van het faillissement van de v.o.f. [A], verder onbesproken kunnen blijven."

8. [Eiser 1] en [eiser 2] zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel dat door de Rabobank is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

9. Centraal in het middel staan de klachten geformuleerd in de onderdelen 2 en 3. Onderdeel 2 keert zich tegen r.o. 6 van het bestreden arrest en betoogt dat, anders dan het Hof overweegt, de omstandigheden waaronder de bedoelde overeenkomsten tot stand zijn gekomen wel degelijk van belang zijn, aangezien de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en de vraag of de nietigheid van dat contract met een beroep op een gezinsbeschermende bepaling kan worden ingeroepen niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar de letter van de overeenkomst, maar dat dit moet geschieden aan de hand van - kort gezegd - de zgn. Haviltex-maatstaf. In aansluiting hierop wordt in onderdeel 3 het Hof verweten te hebben miskend dat de bepalingen die strekken tot gezinsbescherming - waaronder in het bijzonder art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c, BW - ook toepassing (kunnen) vinden in geval van (rechts)handelingen, die in feite de strekking van een borgstelling hebben, althans de strekking hebben die gezinsbescherming te omzeilen, zodat, anders dan het Hof oordeelt, de omstandigheden waaronder de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, niet onbesproken kunnen blijven.

10. Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat art. 1:88 lid 1 BW niet alle rechtshandelingen die financieel bedreigend of nadelig kunnen zijn aan het toestemmingsvereiste bindt, doch slechts die rechtshandelingen die in het artikellid met name worden genoemd. Het betreft hier rechtshandelingen waarvan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële risico's verbonden plegen te zijn. Of dat in het concrete geval ook werkelijk zo is, is niet van belang; het toestemmingsvereiste geldt ongeacht of financiële risico's genomen worden. Omgekeerd zijn rechtshandelingen denkbaar die niet genoemd worden in art. 1:88 lid 1 BW, maar waaraan in het concrete geval (grote) financiële risico's verbonden kunnen zijn. Voorbeelden zijn gemakkelijk te verzinnen. Voor deze rechtshandelingen geldt het toestemmingsvereiste echter niet, hoe riskant de rechtshandeling financieel ook mag zijn. Terwille van de vereiste zekerheid in het rechtsverkeer wordt geabstraheerd van het concrete geval en worden discussies over de vraag of een concrete rechtshandeling financieel bedreigend of nadelig is voor de andere echtgenoot afgesneden; slechts de in art. 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen vallen onder het toestemmingsvereiste. Vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 259 nt. WMK. Zie over dit arrest A.J. Verdaas, WPNR 2002, nr. 6478, p. 188 e.v., die terecht betoogt dat in HR 4 mei 2001, JOR 2001, 124 nt. S.M. Bartman niet werd gebroken met de restrictieve uitleg van de in art. 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen.

11. De overeenkomst van geldlening behoort niet tot de in artikel 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen.

Bij gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW is de vraag onder ogen gezien of niet ook de overeenkomst van geldlening zou moeten onderworpen aan het toestemmingsvereiste, doch de wetgever heeft ervan afgezien art. 1:88 in die zin te wijzigen. Zie Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 27/28. Dat betekent overigens niet dat een overeenkomst van geldlening nimmer binnen het bereik van art. 1:88 en 89 BW zou kunnen vallen. In zijn noot in de NJ onder HR 19 november 1993, NJ 1994, 259 wijst Kleijn - in aansluiting op de beschouwingen in de conclusie van A-G Hartkamp voor het arrest - erop dat overeenkomsten van geldlening die zijn aangegaan om aan een vernietigbare borgtocht te voldoen onder omstandigheden als voortbouwende overeenkomst in de zin van art. 6:229 BW binnen het bereik van art. 1:88 BW kunnen vallen. De Hoge Raad achtte deze situatie in het hem voorgelegde geval overigens niet aanwezig.

12. De rechtshandelingen genoemd in art. 1:88 lid 1 onder c betreffen overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot - anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf - zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheid voor een schuld van de derde verbindt. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat het bij de onderhavige, tussen hen en de Rabobank gesloten overeenkomsten van 30 januari 1991 in feite ging om een borgstelling van hen privé voor de aan de v.o.f. [A] te verlenen lening en krediet.

13. Het Hof heeft dat standpunt naar mijn oordeel terecht verworpen. Vaststaat dat aan de v.o.f. [A] door de Rabobank een lening en krediet was geweigerd; niet is gesteld dat na het sluiten van de overeenkomst tussen [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en de Rabobank anderzijds een lening en krediet aan de v.o.f. wel zouden worden verstrekt; van een (toekomstige) schuld van de v.o.f. jegens de Rabobank was derhalve geen sprake. Aan de essentialia van borgtocht was dan ook niet voldaan, zodat, daargelaten welke zin [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en de Rabobank anderzijds in de gegeven omstandigheden aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, hun overeenkomst, wat zij daar verder ook mee beoogden, niet kan worden aangemerkt als een borgstelling: zonder hoofdverbintenis geen borgtocht (art. 7:851 BW).

14. Evenmin kan de tussen [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en de Rabobank anderzijds gesloten overeenkomst worden aangemerkt als een overeenkomst die werd aangegaan om aan een vernietigbare borgtocht te voldoen. Uit hetgeen het Hof als vaststaand heeft aangenomen, noch uit de door het middel bedoelde, door [eiser 1] en [eiser 2] aangevoerde omstandigheden volgt dat de geldlening door de Rabobank aan [eiser 1] en [eiser 2] werd verstrekt om hen in staat te stellen aan een gewaarborgde schuld van de v.o.f. [A] aan de Rabobank te voldoen of dat de geldlening werd aangegaan omdat [eiser 1] en [eiser 2] zich reeds als borg verbonden hadden. Ook het door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor, en door annotator Kleijn in zijn noot onder HR 19 november 1993, NJ 1994, 259 bedoelde geval van een op een toestemming behoevende borgtocht voortbouwende overeenkomst doet zich hier dus niet voor.

15. De gevolgtrekking moet zijn dat, ook indien het Hof rekening had gehouden met de door het middel bedoelde feiten en omstandigheden waaronder de overeenkomst van geldlening en van kredietverlening in rekening-courant aan [eiser 1] en [eiser 2] werd verleend, het Hof niet tot de conclusie had kunnen komen dat die overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst die onder het bereik van art. 1:88 BW valt. De onderdelen 2 en 3 komen mij daarom ongegrond voor.

16. Onderdeel 1 van het middel, dat klaagt over een onbegrijpelijke weergave door het Hof van een overweging van de Rechtbank, faalt wegens gebrek aan belang. Het Hof heeft de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat de door hen met de Rabobank gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst die binnen het beschermingsbereik van art. 1:88 BW valt, zelfstandig onderzocht, zodat [eiser 1] en [eiser 2], nu het middel niet klaagt over 's Hofs weergave van die stelling, door 's Hofs lezing van het vonnis van de Rechtbank niet zijn benadeeld.

17. Onderdeel 4 van het middel bouwt voort op de eerder voorgestelde middelonderdelen en moet het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

tegen

De coöperatieve Rabobank "Gorredijk-Jubbega en omstreken" B.A.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening en van kredietverlening in rekening-courant moet worden aangemerkt als een rechtshandeling in de zin van art. 1:88 lid 1 onder c BW, waarvoor toestemming van de andere echtgenoot is vereist.