ECLI:NL:PHR:2003:AF1584

[Verzoeker=verdachte] 1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 18 april 2001 ter zake van "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen"(1) veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 100 uur in plaats van twee maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [getuige 1] toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld. 2. Namens verzoeker heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.P. Zwarts, eveneens advocaat te Arnhem, en N.J.W.G. Simons, advocaat te Doetinchem, hebben een schriftuur houdende vijf middelen van cassatie ingediend.(2) 3. Voor een goed begrip van de middelen geef ik eerst een korte schets van de gang van zaken in hoger beroep. 4. Nadat het onderzoek ter terechtzitting op 22 mei 2000 was gesloten, heropende het hof het onderzoek bij tussenarrest van 5 juni 2000 omdat "het onderzoek niet volledig is geweest". Het hof overwoog onder meer het volgende: "Bij de behandeling van de zaak is naar voren gebracht dat aan de te[n]lastegelegde vechtpartij (bij de frietkraam) een andere vechtpartij (bij de doelpalen) is voorafgegaan. Onvoldoende duidelijk is over welke vechtpartij de getuigen verklaren." 5. Vervolgens heeft het hof de zaak verwezen naar de rechter-commissaris met de opdracht een aantal getuigen te horen en deze getuigen te confronteren met verzoeker en zijn broer "teneinde zo duidelijk mogelijk te doen vaststaan over wie zij het in hun verklaringen hebben." De rechter-commissaris heeft vervolgens op grond van art. 177 Sv de politie opdracht gegeven de getuigen te horen en de confrontaties uit te voeren. 6. Nadat het onderzoek ter terechtzitting op 4 april 2001 opnieuw was aangevangen, wegens een gewijzigde samenstelling van het hof, is door de raadsman van verzoeker aangevoerd dat de verdediging niet, althans onvoldoende, in de gelegenheid is gesteld bij deze getuigenverhoren en confrontaties aanwezig te zijn. Het hof deelde de bezwaren van de raadsman en besloot daarom tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de getuigenverhoren en de confrontaties. 7. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van een ter terechtzitting subsidiair gevoerd verweer dat de dagvaarding wegens onduidelijkheid nietig dient te worden verklaard, nl. subsidiair voor het geval het hof de zojuist genoemde getuigenverklaringen wel voor het bewijs wil gebruiken. 8. Het verweer is tamelijk vreemd, omdat niet van getuigenverklaringen afhangt of het aan een verdachte duidelijk is voor welk feit hij zich moet verantwoorden. Deze vraag komt eerst; en daarna pas de vraag of de getuigen volgens de regels zijn verhoord en hun verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt, en zo ja, of zij over dát tenlastegelegde feit (en niet over een ander feit) hebben verklaard. Maar goed, nu het verweer aldus is ingekleed, meen ik dat niet voldaan is aan de door de raadsman ter zitting gestelde voorwaarde voor het behandelen van zijn verweer. Het hof is immers aan de bezwaren van de raadsman tegemoet gekomen. 9. Het middel faalt dus wegens gebrek aan belang (cf. 17 januari 1995, NJ 1995, 372). 10. In het tweede middel wordt de klacht opgeworpen dat het hof zich niet heeft uitgelaten over een ter terechtzitting gevoerd verweer met betrekking tot onrechtmatig handelen door de rechter-commissaris. 11. De raadsman van verzoeker heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 4 april 2001 onder meer bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken rondom de getuigenverhoren en confrontaties na de terugwijzing naar de rechter-commissaris. Volgens de raadsman zou de rechter-commissaris zijn bevoegdheden op grond van art. 177 Sv aan de officier van justitie hebben gedelegeerd, terwijl dit artikel die mogelijkheid niet biedt. 12. Nog daargelaten dat uit het dossier volgt dat de rechter-commissaris de opdracht tot het horen van getuigen en de confrontatie via de officier van justitie aan de politie heeft opgedragen, hetgeen op grond van art. 177 Sv mogelijk en zelfs gewenst is - in het artikel is bepaald dat de opdracht aan de politie "zoveel mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie" geschiedt -, was het hof niet gehouden op dit verweer te reageren, aangezien het alle resultaten van de getuigenverhoren en de confrontaties van het bewijs heeft uitgesloten. 13. Het middel faalt reeds daarom. 14. Het derde middel begrijp ik aldus dat daarin wordt geklaagd dat het hof de onrechtmatigheden bij de getuigenverhoren en de confrontaties na terugwijzing ten onrechte heeft gesanctioneerd met bewijsuitsluiting en niet met niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 15. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: "Ter terechtzitting is door de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging jegens de verdachte, aangezien de verdediging niet, danwel onvoldoende, in de gelegenheid is geweest om de getuigenverhoren en de confrontaties bij te wonen. Voor het geval het hof het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk zou verklaren vordert de raadsman dat het door de getuigenverhoren en de confrontaties verkregen bewijs buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het hof is met de raadsman van oordeel dat de verdediging niet, dan[]wel onvoldoende, in de gelegenheid is geweest om de getuigenverhoren en de confrontaties bij te wonen. Deze omissie dient naar het oordeel van het hof niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar tot uitsluiting van het aldus verkregen bewijs." 16. 's Hof oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu daarin ligt besloten dat geen sprake is van een dusdanige ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Zie HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het enkele feit dat de raadsman niet bij een getuigenverhoor aanwezig is geweest, niet een dusdanige ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde oplevert, dat dit slechts niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg kan hebben. Vgl. bv. HR 24 oktober 1995, NJ 1996, 484 waarin een aanmerkelijk ernstiger onrechtmatigheid (een vervalst proces-verbaal) niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidde. Bovendien is in het dossier, met name de correspondentie tussen de rechter-commissaris en de officier van justitie over de getuigenverhoren en de confrontaties, geen enkel aanknopingspunt te vinden dat sprake zou zijn van een doelbewuste schending. Zo wijst de officier van justitie in zijn brief d.d. 13 juni 2000 aan het politieteam Brummen/Meerbeek - dat de verhoren en de confrontaties moest uitvoeren - uitdrukkelijk op de positie van de advocaat bij de verhoren op grond van art. 177 Sv. 17. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld. 18. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof had moeten reageren op een verzoek om, in het geval het hof ondanks de bewijsuitsluiting van de getuigenverhoren en confrontaties toch tot een bewezenverklaring zou komen, de zaak terug te wijzen naar de rechter-commissaris, zodat de verdediging alsnog in de gelegenheid zou kunnen worden gesteld om bij de verhoren van de (opnieuw op te roepen) getuigen aanwezig te zijn. 19. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een dergelijk verzoek is ter terechtzitting niet gedaan. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 4 april 2001 slechts het volgende betoogd: "Subsidiair zou de schending moeten leiden tot bewijsuitsluiting van zowel de getuigenverhoren, als van de confrontatie.