ECLI:NL:PHR:2003:AL8440

1) De vaststaande feiten in deze zaak zijn de volgende.(1) Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij [B] B.V. (hierna: [B]) aan Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. (hierna: [A]) opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan, 't Zelle geheten, op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond. De besloten vennootschap Polygonum Amphibium B.V. (hierna: Polygonum) heeft een recht van erfpacht op die percelen. In het kader van kredietverstrekking door eiseres tot cassatie, de coöperatie Coöperatieve Rabobank Graafschap-West U.A. (verder te noemen: de bank) aan [B], waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk schuldenaar van [B] heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtrecht tot een bedrag van € 600.000--. In oktober 1993 heeft [A] haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid. Bij de ingang van het terrein liet [A] een schaftkeet staan. Tevens handhaafde [A] twee borden met aanduiding dat door [A] daar een werk werd uitgevoerd.(2) [B] en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van de hiervoor bedoelde kredietverstrekking niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd. [A] heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst: "Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens met toestemming van [A] B.V. (...) [A] B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied". In het kader van de voorgenomen executie van het hiervoor genoemde hypotheekrecht heeft de bank [A] tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen. Bij kort gedingvonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 7 juli 1994 is [A] onder meer veroordeeld om de hiervoor bedoelde paaltjes en borden te verwijderen en verwijderd te houden en is het [A] verboden de executieveiling negatief te beïnvloeden. [A] heeft aan dit vonnis voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen. [A] heeft een vordering op [B] ter zake van onbetaald gebleven facturen inclusief rente sinds 1 januari 1994 ter hoogte van € 785.520,--. [B] is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. [A] heeft ter zake van haar vordering op [B] geen uitkering uit het faillissement verkregen. Aan het voorgaande voeg ik duidelijkheidshalve toe dat in cassatie vaststaat dat [A] in elk geval tot oktober 1993 de feitelijke macht over het terrein had en dat haar jegens de bank een retentierecht toekwam (vonnis r.o. 5.6 en arrest r.o. 4.5). 2) Verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben van [A] gecedeerd(3) gekregen de vordering tot schadevergoeding die [A] pretendeert te hebben op de bank, op de grond dat de bank door middel van een kort geding [A] heeft gedwongen het door [A] gepretendeerde retentierecht op de percelen grond in kwestie op te geven. [Verweerder] c.s. hebben de bank gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de bank jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het kort gedingvonnis d.d. 7 juli 1994 te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, alsmede veroordeling van de bank tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeling van de bank in de kosten van het geding. 3) De bank heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de bank zich op het standpunt gesteld dat [A] door in oktober 1993 haar werkzaamheden te staken en het werk in onvoltooide staat met al haar personeel, machines en gereedschappen te verlaten, de feitelijke macht en haar aanspraken op een retentierecht onherroepelijk heeft prijsgegeven. 4) Bij vonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. De rechtbank volgde de bank in haar stelling dat [A] het terrein in oktober 1993 zodanig heeft ontruimd dat zij daardoor de feitelijke macht over het terrein heeft verloren, waarmee zij haar retentierecht heeft prijsgegeven. Hieraan kan de enkele aanwezigheid op het terrein van een schaftkeet en een tweetal borden niet afdoen, aldus de rechtbank. Het subsidiaire betoog van [A] dat zij haar retentierecht vanaf begin maart 1994 heeft herkregen doordat zij haar werkzaamheden toen heeft hervat en bordjes en paaltjes op het terrein heeft geplaatst als hiervoor onder 1 vermeld, heeft de rechtbank verworpen. 5) Tegen het vonnis van de rechtbank hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld. Met hun grieven 1 tot en met 5 bestreden zij de beslissing van de rechtbank dat [A] in oktober 1993 haar retentierecht op het litigieuze terrein heeft prijsgegeven. [Verweerder] c.s. betoogden onder meer dat het vereiste dat het retentierecht op een onroerende zaak voldoende kenbaar dient te zijn voor derden, slechts geldt ten opzichte van derden met een jonger recht, maar niet jegens derden met een ouder recht op de zaak zoals in casu de bank. De bank heeft de grieven van [verweerder] c.s. bestreden. 6) Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 4.5) dat door de bank, behoudens de feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat het terrein in de macht van de schuldenaar, [B], of een rechthebbende is gekomen. Voorts heeft het hof (t.a.p.) overwogen dat, naar de rechtbank onbestreden heeft aangenomen, [A] tot oktober 1993 over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht dan voort, aldus het hof, tenzij [A] door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Het hof heeft daarom beslissend geacht of [A] het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. In r.o. 4.6 heeft het hof beslist dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat [A] haar houderschap van het terrein heeft opgegeven. In r.o. 4.10 heeft het hof overwogen dat het de opvatting van de rechtbank deelt, dat het zogenaamde kenbaarheidsvereiste voor het inroepen van een retentierecht op een onroerende zaak evenzeer geldt wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht op de zaak. Aan dit kenbaarheidsvereiste is in casu evenwel volgens het hof voldaan. 6) Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Retentierecht op onroerende zaak; algemene opmerkingen 7) Onder het oude BW was lange tijd onzeker of retentierecht door een aannemer op een onroerende zaak mogelijk was. In de literatuur was de meerderheidsopvatting dat het retentierecht uitsluitend gold voor roerende zaken. Zie Asser-Coehorst-De Leede-Thunissen (1988), nr. 649 met verdere gegevens. Het argument voor die opvatting was dat het niet mogelijk was een onroerende zaak "onder zich te hebben" als vereist door artikel 1652 BW (oud)(4). De tegengestelde opvatting, dat een retentierecht op een onroerende zaak wel mogelijk was, werd wel beargumenteerd naar analogie van de artikelen 762 en 772 BW (oud), waarin een retentierecht werd toegekend aan de opstaller op de opstallen bij het einde van het opstalrecht respectievelijk aan de grondeigenaar op door de erfpachter aangebrachte gebouwen en beplantingen bij het einde van het erfpachtrecht. Zie bijvoorbeeld Heyning-Plate, Eigenrichting tot zekerheid (diss. 1969), p. 188 en Aarts, Het retentierecht (diss. 1990), p. 159. Kort voor de invoering van het huidige BW besliste de Hoge Raad de kwestie in bevestigende zin (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK (Agema/WUH). De zaak waarin dat gebeurde betrof een door een aannemer gebouwd bedrijfspand met ondergrond. De Hoge Raad overwoog: "Vooropgesteld moet worden dat retentierecht op onroerend goed mogelijk is, ook in een geval als het onderhavige waarin een aannemer het retentierecht op art. 1652 BW uitoefent jegens de erfpachter die tevens de aanbesteder is, ter zake van de grond en het daarop door hem gebouwde, zoals hij dat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder zich heeft gekregen. Een zodanig retentierecht - dat niet kenbaar is uit de openbare registers, en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van het onroerend goed hebben geraadpleegd - dient echter te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het retentierecht uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende - hier: de erfpachter - te doen overgaan." De Hoge Raad erkende derhalve in het algemeen de mogelijkheid van retentierecht op een onroerende zaak, maar stelde aan het bestaan van een dergelijke retentierecht wel de (ten opzichte van het retentierecht op een roerende zaak: aanvullende) eis dat de uitoefening van de feitelijke macht over de onroerende zaak door de retentiegerechtigde ook voor derden voldoende kenbaar is. Vereist is daarvoor dat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om de feitelijke macht weer op de rechthebbende te doen overgaan. 8) Sindsdien heeft de Hoge Raad - inmiddels onder de vigeur van het huidige BW - nog enkele malen de mogelijkheid van retentierecht op een onroerende zaak bevestigd. In het huidige BW is het retentierecht algemeen geregeld in Boek 3, en wel in de vierde afdeling 4 van Titel 10 (Verhaalsrecht op goederen), in de artikelen 3:290 tot en met 3:295. Het daar gehanteerde criterium is dat de schuldeiser de zaak "in zijn macht" (vergelijk de artikelen 291 lid 1, 294 en 295) dient te hebben. In zijn arrest van 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. WMK (Deen/van der Drift) overwoog de Hoge Raad: "Een schuldeiser kan, voor zover hier van belang, slechts retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van het huidige art. 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt - zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak met dien verstande dat hier in de regel de afgifte, waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, r.o. 3.2). Daarbij dient te worden opgemerkt dat, zoals eveneens in voormeld arrest wordt overwogen, een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient evenwel mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de zaak vordert, verkreeg. Zulks strookt met de regel van art. 3:24 lid 1, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende." De Hoge Raad stelde dus aan het bestaan van een retentierecht op een onroerende zaak in zoverre dezelfde eis als in het arrest uit 1991, dat het moet gaan om feitelijke macht in dier voege dat "afgifte", veelal ontruiming, nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. De Hoge Raad stelde in 1995 echter niet meer de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden voldoende kenbaar is; derhalve gaat hij er thans blijkbaar vanuit dat een aldus uitgeoefende feitelijke macht over de onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs kenbaar is voor derden. Wel is ook in de uitspraak van 1995 nog sprake van kenbaarheid voor derden, echter niet langer geformuleerd als bestaansvereiste voor retentierecht op een onroerende zaak, maar als voorwaarde voor de mogelijkheid het retentierecht in te roepen jegens een derde met een jonger recht op de zaak. In het arrest van 6 februari 1998, HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 m.nt. WMK (Winters / Kantoor van de Toekomst) heeft de Hoge Raad de zojuist geciteerde overwegingen uit het arrest van 23 juni 1995 vrijwel letterlijk herhaald. 9) Of een schuldeiser de voor het uitoefenen van een retentierecht vereiste feitelijke macht over een zaak uitoefent, hangt ervan af of hij houder is van de zaak. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de verkeersopvatting, de wet en de uiterlijke omstandigheden (artikel 3:108 BW). Zoals gezegd, geldt daarvoor niet de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden voldoende kenbaar is. Blijkens de voormelde uitspraken "(eindigt) het houderschap van de schuldeiser - zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt." Volgens art. 3:294 eindigt het retentierecht doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende (tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt). Art. 3:117 bepaalt in lid 1 dat een bezitter van een goed het bezit verliest, wanneer hij het goed kennelijk prijsgeeft, of wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt, terwijl lid 2 bepaalt dat zolang niet een der in het vorige lid genoemde gronden van bezitsverlies zich heeft voorgedaan, een aangevangen bezit voortduurt. Van de beide in art. 3:117 lid 1 genoemde gevallen noemt de Hoge Raad alleen het geval, dat de zaak in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende(5) komt: door afgifte (in de regel ontruiming) komt de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende. De formulering in het arrest van 1998 is op dit punt nog duidelijker dan die in het arrest in 1995: waar de Hoge Raad in 1995 nog overwoog dat de afgifte van de zaak waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen, overwoog hij in 1998 dat de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen. De Hoge Raad noemt niet het eerste in art. 3:117 lid 1 genoemde geval, dat de schuldeiser de zaak kennelijk prijsgeeft. Dat lijkt mij juist. Uit art. 3:294 vloeit immers voort dat het retentierecht niet door de enkele prijsgave van de zaak eindigt. Voor de onderhavige zaak is dat overigens niet van belang. 10) De wet noch de wetsgeschiedenis bieden concrete aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke machtsuitoefening over een onroerende zaak. Aangaande de verkeersopvattingen (zo die er al zijn op dit punt) ter zake bieden de gedingstukken evenmin aanknopingspunten. Bij de feitelijke macht over onroerende zaken zoals landerijen en bossen wordt door Asser-Mijnssen-De Haan (2001), nr. 119 bijvoorbeeld als criterium genoemd hij die de zaak gebruikt naar haar bestemming, die op het land poot, zaait, maait, die de bossen kapt en er paden door legt, kortom die daden ten aanzien van de zaak verricht, waardoor hij haar met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt. Fesevur is van mening dat een aannemer om retentierecht op een onroerende zaak te kunnen uitoefenen een zodanige feitelijke macht over de zaak moet hebben dat deze voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is. Zie Retentierecht van aannemers op onroerende zaken en de botsing met hypotheek, WPNR 6129 (1994), p. 222; Mon. Nieuw BW B-13, nr. 15, p. 47/48 en Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760. Dit doet zich volgens deze schrijver voor als bij een nieuw te bouwen werk of bij werkzaamheden in een leegstaand bouwwerk de bouwplaats is omheind, of anderszins door de aannemer is afgesloten terwijl de schuldenaar niet over een sleutel beschikt (WPNR 6129, p. 223). Voorts is volgens Fesevur van ontoegankelijkheid sprake als de aannemer weigert de bouwplaats te ontruimen, bijvoorbeeld door het laten staan van draglines, afvalcontainers en dergelijke, waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk gemaakt wordt. De aanwezigheid van borden op het werk met de naam van de aannemer acht Fesevur zonder betekenis. Ook door andere schrijvers wordt wel aangenomen dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht over een onroerende zaak is vereist dat de retentor (meestal de aannemer) het stuk grond of het gebouw in kwestie heeft omheind of op andere wijze ontoegankelijk heeft gemaakt. Zie bijv. Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen (1994), nr. 647. De rechtspraak van de Hoge Raad wijst echter in een andere richting; zie hierna onder 12. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 11) In onderdeel 4 (de onderdelen 1 tot en met 3 bevatten geen klachten) wordt het hof verweten dat het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [A] de feitelijke macht over het terrein behield door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden met de aanduiding dat [A] daar een werk uitvoerde. In het onderdeel wordt betoogd dat voor het antwoord op de vraag of [A] de feitelijke macht over en daarmee retentierecht op het terrein behield, beslissend is of [B] en/of anderen van het terrein al dan niet normaal gebruik konden maken. Volgens het onderdeel is van (volledige) ontruiming van een onroerende zaak ook sprake wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan. De achterlating van een schaftkeet en twee borden maken normaal gebruik van een golfterrein van vele hectaren niet onmogelijk, aldus het onderdeel. De onderdelen 5 en 6 voegen daar motiveringsklachten aan toe: volgens onderdeel 5 heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven en zijn beslissing dat [A] door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden de feitelijke macht over het golfterrein heeft behouden, onvoldoende met redenen omkleed. Onderdeel 6 acht onbegrijpelijk 's hofs oordeel (r.o. 4.5, aanvang) dat de bank, behoudens de feitelijke ontruiming, geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein - voorafgaande aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 - in de macht van de schuldenaar, [B], of een rechthebbende is gekomen. 12) Deze onderdelen treffen m.i. geen doel. De rechtsklacht van onderdeel 4 faalt omdat voor de vraag of een schuldeiser feitelijke macht heeft over een onroerende zaak, m.i. niet beslissend is of de zaak ontoegankelijk en/of onbruikbaar is voor de schuldenaar of rechthebbende. Wel vormen de (mate van) toegankelijkheid en bruikbaarheid omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke macht door de schuldeiser. In het geval dat leidde tot het arrest Deen/Van der Drift (zie onder 8), was het terrein niet afgesloten of afgerasterd, noch bewaakt, en er lag nog enig, in omvang beperkt, bouwmateriaal op het terrein. Verder was er een klein bordje met de naam van het bedrijf van de aannemer aangebracht in de nok van het dak (zie de in cassatie niet bestreden r.o. 5 van het arrest van het hof in die zaak). In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van feitelijke machtsuitoefening door de aannemer berustte op een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende inzicht gaf in 's hofs gedachtegang. Hieruit blijkt reeds dat voor de conclusie dat sprake is van feitelijke macht over een onroerende zaak volgens de Hoge Raad niet nodig is dat de onroerende zaak is omheind of anderszins ontoegankelijk is, dan wel dat deze onbruikbaar is, bijvoorbeeld doordat een grote hoeveelheid bouwmaterialen, machines en dergelijke is achtergelaten. Ook overigens geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof gaat er terecht (zie de arresten van de Hoge Raad van 23 juni 1995 en HR 6 februari 1998 en hiervoor onder 9) vanuit dat het houderschap van de retentor niet eindigt zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. 13) Wat de motiveringsklacht van onderdeel 5 betreft: m.i. is het oordeel van het hof dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat [A] het terrein heeft ontruimd en daardoor haar houderschap van het terrein heeft opgegeven (r.o. 4.6) niet onbegrijpelijk en behoefde dit geen nadere motivering. Het hof heeft in aanmerking genomen dat het terrein vele hectares groot was en dat dit ook vóór oktober 1993, toen [A] in elk geval houder van het terrein was, niet omheind of anderszins afgesloten was. Dat het hof het ontbreken van omheining of andere afsluiting niet doorslaggevend acht, is in het licht van een en ander niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de verwijdering door [A] van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar, niet doorslaggevend heeft geacht en de handhaving van de schaftkeet en twee borden met de aanduiding dat door [A] daar een werk werd uitgevoerd, zwaarder heeft laten wegen in dier voege dat door die handhaving volgens het hof geen volledige ontruiming heeft plaatsgehad. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de aan [A] opgedragen werkzaamheden (samengevat: het aanleggen van een golfterrein) zichtbaar nog niet voltooid waren; in het bijzonder heeft het hof overwogen dat in ieder geval het inzaaien (kennelijk: van het gras) nog moest plaatsvinden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat, nu het gaat om een vele hectares groot terrein waarop een golfbaan werd aangelegd, de afwezigheid van gras een opvallende aanwijzing voor het onvoltooid zijn van de werkzaamheden vormt, die nadere betekenis geeft aan de achtergelaten borden en de schaftkeet. Anders dan Fesevur in zijn aangehaalde WPNR-artikel ben ik van mening dat de achtergelaten borden met de aanduiding dat [A] daar een werk uitvoerde wel een rol kunnen spelen bij de vraag naar het houderschap van [A]. De omstandigheid dat sprake is van een op houderschap gerichte wil, tot uitdrukking komend in borden als de onderhavige, kan immers naar verkeersopvattingen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of iemand feitelijke macht over een zaak uitoefent. Zie Asser/Mijnssen/De Haan (2001), nr. 120. Ten slotte is evenmin onbegrijpelijk dat de omstandigheid dat derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en motorcrossers het terrein betraden, het hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht. Het betrof hier immers naar het hof heeft aangenomen incidentele omstandigheden, terwijl het ging om een zeer groot en derhalve moeilijk voor derden af te sluiten terrein; voorts blijkt uit de gedingstukken niet dat (de bank gemotiveerd heeft gesteld dat) deze betredingen met toestemming van [A] plaatsvonden. 14) De motiveringsklacht van onderdeel 6 is, zoals onder 11 reeds aangegeven, gericht tegen ´s hofs beslissing in r.o. 4.5, dat de bank geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein (voorafgaand aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 waarbij de bank de door [verweerder] c.s. gewraakte voorziening kreeg) in de macht van [B] of een rechthebbende is gekomen. Deze beslissing is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de bank dat na september/oktober 1993 het clubhuis, de driving range en de overige niet voltooide delen van de golfbaan door de leden van de golfclub zijn gebruikt, dat [A] na haar vertrek en ontruiming van het golfterrein niet in staat is geweest derden de toegang te beletten en zij daartoe van september/oktober 1993 tot maart 1994 ook niet de intentie heeft gehad. Deze klacht is m.i. evenmin gegrond. Het hof stond voor de vraag of het terrein als zodanig in de macht van [B] dan wel een rechthebbende was gekomen. Het hof heeft daaromtrent allereerst overwogen (r.o. 4.5) dat voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet. Wat betreft het gebruik van het clubhuis door de golfclub heeft het hof overwogen dat dit geen rol speelt omdat het clubhuis is verbouwd door een andere aannemer en daarop door [A] geen retentierecht werd uitgeoefend. Ten aanzien van het door de bank gestelde gebruik van de reeds voltooide driving range door leden van de golfclub heeft het hof overwogen dat dit mogelijk een uitzondering vormt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk - in verhouding tot de rest van het terrein van enkele hectares groot zal het hier immers slechts om een klein gedeelte van het terrein gaan - heeft het hof het gebruik van clubhuis en driving range onvoldoende geacht om aan te nemen dat daarmee het gehele terrein als zodanig in de feitelijke macht van de golfclub is gekomen. Wat betreft het gebruik van de overige, onvoltooide delen van het terrein door leden van de golfclub is het hof ervan uitgegaan dat dit van incidentele aard was (zie r.o. 4.6). Dit laatste is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering tegen de achtergrond van de stellingen van partijen(6). Deze overwegingen vormen tezamen een genoegzame motivering van 's hofs oordeel dat de bank geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein in de macht van [B] of een rechthebbende is gekomen. Dat [A] niet in staat was noch de intentie had derden de toegang tot het terrein te beletten doet aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel niet af. 15) Onderdeel 7 betoogt dat het hof niet (ongemotiveerd) aan het gebruik van het terrein na september/oktober 1993 voor andere doeleinden (wandelaars, motorcrossers, ruiters) voorbij had mogen gaan, nu, aldus het onderdeel, ieder gebruik, dus ook ander gebruik dan als golfterrein, relevant kan zijn voor de vraag of aan de feitelijke macht van [A] over het golfterrein en daarmee aan haar retentierecht een einde is gekomen. Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof aan het in het onderdeel bedoelde gebruik niet is voorbijgegaan, maar heeft aangenomen dat het hier incidentele omstandigheden betreft. 16) Onderdeel 8 bestrijdt het oordeel van het hof dat voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat volgens het hof de omstandigheden (a) dat het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen en (b) dat de werkzaamheden nog niet waren voltooid, kenbaar waren voor derden. De omstandigheid (c) dat [A] de schaftkeet en twee borden had gehandhaafd is volgens het onderdeel op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. Naar mijn mening speelt de kenbaarheid van de door [A] uitgeoefende feitelijke macht in het onderhavige geval geen rol, nu [A] haar retentierecht inroept tegen een derde met een ouder recht op de zaak (zie hiervoor onder 8). Het hof heeft in andere zin geoordeeld, welk oordeel - m.i. terecht - wordt bestreden in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna nr. 22). Dit brengt mee dat de onderhavige klacht faalt wegens gebrek aan belang. 17) Voorzover de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, meen ik dat de motiveringsklacht faalt. Wat betreft omstandigheid a heeft het hof m.i. bedoeld dat er geen uiterlijk waarneembare omstandigheden waren die bij derden de indruk zouden kunnen doen ontstaan dat de feitelijke macht over het terrein op de schuldenaar of een rechthebbende was overgegaan. Een dergelijke omstandigheid had in de visie van het hof bijvoorbeeld kunnen zijn dat het terrein reeds als golfterrein in gebruik zou zijn genomen; daarvan is evenwel - wellicht met uitzondering van de reeds voltooide driving range - geen sprake geweest, aldus het hof. Een andere voor derden zichtbare omstandigheid had bijvoorbeeld kunnen zijn dat de onvoltooide werkzaamheden door een andere aannemer werden voortgezet. Ook daarvan is volgens het hof evenwel geen sprake geweest (r.o. 4.5). Met betrekking tot omstandigheid b geldt hetgeen ik bij de behandeling van onderdeel 5 heb opgemerkt: het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de afwezigheid van gras op een vele hectares groot terrein voor derden een duidelijke aanwijzing vormt dat de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid is. Het oordeel dat aan het vereiste van kenbaarheid voor de bank in casu is voldaan is daarom niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik wijs er overigens op dat de bank de aanleg van de golfbaan financierde zodat zij, als professionele kredietverlener, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de mogelijkheid dat de aannemer een retentierecht zou verkrijgen. De bank had dan ook maatregelen kunnen treffen ter bescherming van haar hypotheekrecht: zo had zij kunnen bedingen dat het door haar verstrekte krediet zou worden opgenomen in de vorm van rechtstreekse betalingen door de bank aan de aannemer. 18) Onderdeel 9 bevat de klacht dat het hof ongemotiveerd het bewijsaanbod van de bank (conclusie van antwoord onder 28 en conclusie van dupliek onder 32) heeft gepasseerd. Deze klacht faalt. De bank heeft in eerste aanleg slechts een in zeer algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan. In hoger beroep heeft de bank opnieuw bewijs aangeboden, meer in het bijzonder ten aanzien van het door haar gestelde met betrekking tot (i) het feit dat [A] in de maand september /oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten; (ii) daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven; (iii) [A] in de maand maart 1994 van [B] geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken en (iv) de reden waarom zij in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten - het onbetaald blijven van haar facturen aan [B] - in de maand maart 1994 nog steeds bestond. Klaarblijkelijk heeft het hof dit bewijsaanbod in geen van zijn onderdelen terzake dienend geoordeeld. Vgl. art. 166 lid 1 jo. art. 353 Rv; zie ook Snijders/ Wendels, Civiel appel (1999), nr. 232 met rechtspraakgegevens. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het onder (i) te bewijzen aangebodene heeft het hof als vaststaand aangenomen. Het onder (ii) te bewijzen aangebodene ziet op de juridische waardering van het onder (i) te bewijzen aangebodene en leent zich daarom niet voor bewijslevering (HR 10 december 1993, NJ 1994, 192). Het onder iii en iv te bewijzen aangebodene ziet op de subsidiaire stelling van [A] dat zij haar retentierecht in maart 1994 heeft herkregen indien zou moeten worden aangenomen dat zij dat recht in oktober 1993 had verloren(7); aan die subsidiaire stelling is het hof niet toegekomen nu het heeft geoordeeld dat [A] sinds oktober 1993 de feitelijke macht over het terrein en daarmee haar retentierecht heeft behouden. 19) Onderdeel 10 komt op tegen de formulering van de door het hof in het dictum van zijn arrest uitgesproken verklaring voor recht, voorzover het hof met "de percelen" alle percelen die tezamen het golfterrein constitueerden bedoelt. In dat geval is 's hofs beslissing volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu het retentierecht van [A] zich in elk geval niet uitstrekte tot de percelen waarop het clubhuis en de afslaghut van de driving range zijn gebouwd en voorts [A] volgens haar eigen visie slechts retentierecht had op een deel van de percelen, te weten het deel van het terrein waarop zij daadwerkelijk werkzaamheden uitvoerde en dat zij met paaltjes heeft omheind in maart 1994. Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het dictum van het bestreden arrest dient m.i. aldus te worden gelezen dat het ziet op de percelen van het golfterrein waarop [A] ten tijde van het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 retentierecht pretendeerde te hebben, te weten het gedeelte van het terrein dat [A] in maart 1994 heeft afgezet (zie de vaststaande feiten in het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg, r.o. 2.5). Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep 20) Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep slaagt. Blijkens het voorgaande is die voorwaarde naar mijn mening niet vervuld, zodat het incidentele cassatieberoep geen behandeling behoeft. Mede gelet op de onder 16 vermelde klacht van het principale beroep met betrekking tot de kenbaarheidskwestie, waarop ook onderdeel 2 van het incidentele middel betrekking heeft, zal ik het incidentele beroep niettemin behandelen. 21) Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 4.6 "(...). Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door die leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. (...)." Volgens het onderdeel miskent het hof met deze overweging dat ook een meer dan incidenteel gebruik door de t.a.p. bedoelde wandelaars, ruiters, motorcrossers en/of leden van de golfclub niet zonder meer tot gevolg zou hebben gehad dat het retentierecht van [A] zou zijn geëindigd. Gesteld noch gebleken is namelijk, aldus het onderdeel, dat één of meer van de bedoelde derden dan wel de golfclub als zodanig ofwel zelf schuldenaar van [A] of rechthebbende op het terrein waren, ofwel aan zo'n schuldenaar of rechthebbende een recht tot gebruik van het terrein kon ontlenen, noch ook dat het gebruik door die derden onverenigbaar is met het continueren van feitelijke macht over het terrein door [A]. Dit vitieert volgens het onderdeel ook ´s hofs r.o. 4.5, voorzover het hof daarin overweegt dat de betwiste omstandigheid dat de driving range reeds in gebruik is genomen door de golfclub, mogelijkerwijs meebrengt dat de driving range (in tegenstelling tot het overige terrein) in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende is gekomen. Deze klachten falen naar mijn mening. De klacht dat het hof heeft aangenomen dat een meer dan incidenteel gebruik van het terrein door bedoelde derden zonder meer het einde van het retentierecht van [A] zou hebben betekend, mist feitelijke grondslag. De klacht dat het hof heeft miskend dat een meer dan incidenteel gebruik door bedoelde derden niet kan bijdragen tot de conclusie dat het retentierecht is geëindigd, faalt omdat de omstandigheid dat anderen dan de schuldenaar of een rechthebbende of personen die aan een overeenkomst met de schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de zaak ontlenen, min of meer intensief gebruik maken van de zaak zonder dat de retentor daartegen optreedt, wel degelijk kan bijdragen tot het oordeel dat de retentor de (feitelijke macht over de) zaak en daarmee het retentierecht heeft prijsgegeven. De klacht ten slotte dat de ingebruikneming door de golfclub van de driving range het oordeel dat de driving range mogelijkerwijs in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende is gekomen, niet kan dragen, faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat de golfclub met toestemming van [B] c.q. Polygonum gebruik maakte van de driving range en derhalve aan een overeenkomst met de schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de driving range ontleende. 22) Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.10 en klaagt erover dat het hof heeft miskend dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt bij derden met een ouder recht in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW. In het onderdeel wordt betoogd dat het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde tegen het retentierecht te beschermen op het moment dat hij zijn recht wil verkrijgen, zodat deze derde (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van een recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan zijn recht in de weg komt te staan. Deze bescherming is naar haar aard niet denkbaar bij een derde met een recht, in dit geval een bank met een recht van hypotheek, verkregen voordat een retentierecht bestaat of kan bestaan, aldus het onderdeel. Dit onderdeel is m.i. gegrond. Blijkens de hiervoor (onder 8) geciteerde overwegingen in de uitspraken van 1995 en 1998 heeft de Hoge Raad het kenbaarheidsvereiste uitsluitend gesteld aan de inroepbaarheid van het retentierecht jegens posterieure derden. Weliswaar ging het in die zaken om posterieure derden, maar de geciteerde overwegingen vormen in beide arresten algemene beschouwingen die voorafgaan aan de beslissing van de zaak zelf. De motivering die de Hoge Raad geeft voor de kenbaarheidseis is ook geheel toegesneden op posterieure derden, te weten dat het retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, zodat het een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Deze motivering is per definitie niet relevant voor derden met een ouder recht op de zaak. Hetzelfde geldt voor de overweging dat rekening moet worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de zaak vordert, verkreeg, aangezien dit strookt met de regel van artikel 3:24 lid 1 BW, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende. Ook de meerderheid van de schrijvers is van mening dat op grond van de arresten uit 1995 en 1998 moet worden aangenomen dat het kenbaarheidsvereiste alleen geldt ten opzichte van derden met een jonger recht op de zaak, en niet indien het retentierecht wordt ingeroepen jegens de schuldenaar zelf of jegens een derde met een ouder recht op de zaak. Tegen deze derden kan het retentierecht dus worden ingeroepen indien is voldaan aan de vereisten van art. 3:291 lid 2.(8) Zie Wagenaar, Retentierecht van de aannemer, de (aan)houder wint?, Bouwrecht 1996, p. 630; Kleijn, noot (onder 3) onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst); Van Hees, JOR 1998, p. 527; Fesevur, Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760; Tromp, Insolad Jaarboek 2001, p. 397; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001), p. 570 t/m 573; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht (2001), p. 666/667; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. Coöperatieve Rabobank Graafschap-West U.A. tegen [verweerder 1] en [verweerder 2] De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg d.d. 19 oktober 2000, r.o. 2.1 t/m 2.10; deze feitenvaststelling is door het hof - in cassatie niet bestreden - overgenomen (r.o. 3 van het bestreden arrest). 2 Zie wat betreft de handhaving van de schaftkeet en de twee borden r.o. 4.4 jo. 4.6 van het arrest a quo, waarin het hof deze feiten - in cassatie niet bestreden - als vaststaand aanneemt. 3 De bank heeft in de feitelijke instanties de geldigheid van die cessie bestreden. Dit punt is door het hof in het voordeel van [verweerder] c.s. beslist (r.o. 4.18 t/m 4.20 van het arrest a quo). In cassatie wordt hiertegen door de bank niet opgekomen. 4 Artikel 1652 BW (oud) luidde: "Arbeidslieden die eenig goed van een ander onder zich hebben, om daaraan eenig werk te verrigten, zijn geregtigd om dat goed onder zich te houden, tot de volle voldoening van de kosten en arbeidsloonen daaraan besteed, ten zij de aanbesteder voor die kosten en arbeidsloonen genoegzame zekerheid hebbe gesteld." 5 Artikel 3:117 spreekt overigens - ruimer - van "een ander"; voor het retentierecht geldt daarentegen dat dit niet noodzakelijkerwijs eindigt als de teruggehouden zaak in de feitelijke macht van een derde, niet zijnde de schuldenaar of de rechthebbende op de zaak, komt. Zie de artikelen 3:294 en 3:295 BW en Fesevur, Retentierecht (1988), p. 197 t/m 201; Aarts, a.w. p. 278; Mon. Nieuw BW B-13 (Fesevur), nr. 22, p. 74/75; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001), p. 575; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. 413. 6 Zie de conclusie van antwoord nr. 22 en de conclusie van repliek p. 6, voorlaatste en laatste alinea en p. 7, eerste en tweede alinea. 7 Zie de inleidende dagvaarding nrs. 26 en 27. 8 De Nederlands-Antilliaanse wetgever heeft hier een extra waarborg voor de hypotheekhouder geschapen: blijkens art. 7A:1628 BWNA kan een aannemer zijn retentierecht tegen een hypotheekhouder met een ouder recht slechts inroepen voor zover zijn prestatie tot een hogere opbrengst van de zaak ten bate van de hypotheekhouder heeft geleid. Zie Staten van de Nederlandse Antillen, 2000-2001-2427, NvW no. 4 en daarover Tromp, Insolad Jaarboek 2001, p. 398 e.v.