ECLI:NL:PHR:2005:AS5949

1.1 Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is bij vonnis van 24 juni 1998 van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage in staat van faillissement verklaard, welk vonnis door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 6 oktober 1998 is bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 22 januari 1999 door de Hoge Raad verworpen(2). 1.2 Bij vonnis van 24 maart 2003 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage [verzoeker] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan vijf voorwaardelijk ter zake van verduistering, als penningmeester van een stichting, meermalen gepleegd in de periode van 3 augustus 1993 tot en met 14 juli 1998(3). [Verzoeker] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 1.3 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 1 april 2003, heeft [verzoeker] verzocht zijn faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III Fw. 1.4 [Verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat al zijn schulden te goeder trouw zijn ontstaan. Subsidiair heeft hij gesteld dat indien één of meer van zijn schulden als niet als te goeder trouw ontstaan moet(en) worden beschouwd, daaraan, gelet op de Recofa aanbeveling, voorbij moet worden gegaan nu deze schulden meer dan vijf jaar geleden zijn ontstaan. 1.5 De curator heeft tot afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op [verzoeker] geconcludeerd. Hij heeft daartoe gemotiveerd aangevoerd dat gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet zal nakomen. 1.6 De mondelinge behandeling heeft op 3 april 2003 plaatsgevonden en is op 18 september 2003 voortgezet. Ter zitting zijn steeds zowel [verzoeker] en zijn raadsman als de curator verschenen en gehoord. 1.7 Bij vonnis van 18 september 2003 heeft de rechtbank de opheffing van het faillissement bevolen en het verzoek tot het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling van [verzoeker] afgewezen. 1.8 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft verzocht de beslissing van de rechtbank te vernietigen en zijn in eerste aanleg gedane verzoek herhaald. 1.9 Na behandeling van het verzoek ter zitting van 16 december 2003 in aanwezigheid van [verzoeker] en diens advocaat, heeft het hof bij arrest van 23 december 2003 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.10 [Verzoeker] heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij vier cassatiemiddelen voorgesteld. 2. Ontvankelijkheid 2.1Alvorens tot formulering van zijn middelen over te gaan, heeft [verzoeker] de vraag opgeworpen op grond van welke bepaling in de Faillissementswet beroep in cassatie mogelijk is, art. 292 lid 4 Fw of art. 15c lid 4 Fw. 2.2 De artikelen 15b-15d, die het oog hebben op de omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling, zijn ingevoegd bij de Wet van 25 juni 1998, Stb. 1998, 445. Achterliggende gedachte daarbij was dat toepassing van de schuldsaneringsregeling moet worden bevorderd boven het faillissement van een natuurlijk persoon(4). 2.3 Art. 15b bepaalt, voorzover hier van belang, dat de gefailleerde een verzoek tot opheffing van het faillissement kan richten tot de rechtbank waarbij de vordering tot faillietverklaring werd ingediend, onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het verzoek moet worden gedaan bij verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw. Op het verzoekschrift, de daarbij te voegen bijlagen en dergelijke zijn verder de bepalingen van titel III van toepassing(5). 2.4 Art. 15c geeft vervolgens een eigen regeling van de rechtsmiddelen. Ten aanzien van hoger beroep bepaalt het tweede lid dat indien de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet is uitgesproken, de gefailleerde gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak het recht van hoger beroep heeft. Op grond van het vierde lid kan de schuldenaar, indien het gerechtshof het faillissement handhaaft, gedurende acht dagen na die van de uitspraak in cassatie komen(6). 2.5 De wet geeft ook de mogelijkheid van omzetting van een surséance van betaling in toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 247a Fw). De regeling van de rechtsmiddelen is daar anders geformuleerd. Lid twee van art. 247c Fw bepaalt dat de schuldenaar gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak het recht van hoger beroep heeft indien het verzoek tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling is afgewezen. Volgens het vierde lid van art. 247c Fw kan de schuldenaar van de uitspraak van het gerechtshof gedurende acht dagen na die van de uitspraak in cassatie komen. 2.6 Art. 15c is summmier toegelicht. In de memorie van toelichting wordt slechts het volgende opgemerkt(7): "Art. 15c bevat enkele bepalingen omtrent rechtsmiddelen. Dit artikel hoort uit het oogpunt van systematiek thuis in titel I betreffende het faillissement en moet in zoverre worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van artikel 292." Waarom de terminologie van lid 2 verschilt van die in het vierde lid wordt niet besproken(8). Ook in de literatuur wordt slechts opgemerkt dat hoger beroep tegen de omzetting is uitgesloten(9) en dat de gefailleerde tegen de weigering de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken in hoger beroep, en eventueel in cassatie kan gaan(10). Het gaat m.i. in art. 15c dus zowel in appel als in cassatie om de weigering van de omzetting van het faillissement in toepassing van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in art. 15b Fw. 2.7 In de onderhavige zaak heeft [verzoeker] op de voet van art. 15b Fw een verzoek ingediend tot omzetting van zijn faillissement in een schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, maar en passant wel het faillissement opgeheven. De rechtbank heeft in haar vonnis niet vermeld hoe zij tot deze beslissing is gekomen. Tijdens de behandeling van het verzoek in hoger beroep heeft [verzoeker] gesteld(11) dat hem, nadat hij zijn eerste schreden had gezet op het pad van omzetting van zijn faillissement naar de schuldsaneringsregeling, bekend is geworden dat de curator tot opheffing van het faillissement wilde komen en dat "toen de zaken door elkaar zijn gaan lopen". Ik denk dat hij daar de spijker op zijn kop heeft geslagen en dat zijn omzettingsverzoek en een kennelijk opheffingsverzoek van de curator inderdaad door elkaar zijn gaan lopen. 2.8 Wellicht heeft de rechtbank in haar vonnis (p. 2, 4e volle alinea) het verzoek van [verzoeker] tot omzetting van het faillissement in toepassing van de schuldsaneringsregeling gereduceerd tot een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling(12). De rechtbank zou op dit spoor kunnen zijn gezet door Verschoof, die in zijn druk uit 1996 van de Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen het volgende opmerkt(13): "Indien het omzettingsverzoek wordt afgewezen, kan de schuldenaar in beroep en daarna in cassatie. Het faillissement blijft intussen (uiteraard) van kracht. (...) Een opheffing van het faillissement en (...) ook een oneigenlijke opheffing zijn niet uitgesloten. Wat nadien dan de status is van een omzettingsverzoek laat het ontwerp in het midden. Ik zou geneigd zijn dit dan maar te beschouwen als een gewoon verzoek, dus in de zin van art. 284, tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling, bij de beoordeling waarvan art. 288 lid 2 van belang is." 2.9 Wessels is van mening dat het door Verschoof gegeven geval zich niet kan voordoen(14): "Verschoof vraagt zich af wat bij (oneigenlijke) opheffing van het faillissement de status van het omzettingsverzoek is. Mijn inziens kan een dergelijke opheffing alleen gepaard gaan met het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (vgl. art. 15b lid 1 slot jo. art. 15b lid 2 Fw: "daartoe"), zodat bij beoordeling van het verzoek met de afwijzingsgronden van art. 288 lid 2 Fw rekening moet worden gehouden." 2.10 [Verzoeker] heeft in appel vernietiging van het vonnis verzocht en toewijzing van zijn in eerste aanleg gedane verzoek tot omzetting van zijn faillissement in toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het appel is derhalve op de voet van art. 15c Fw. ingesteld(15). Daarnaast heeft [verzoeker] ook appel ingesteld tegen de beschikking tot opheffing van zijn faillissement. Het hof heeft daarop het bestreden vonnis bekrachtigd. 2.11 M.i. is op het cassatieberoep dan art. 15c lid 4 van toepassing, nu [verzoeker] zelf op het spoor van art. 15b is gebleven. Overigens geldt, voor het geval wel van uitsluitend een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou moeten worden uitgegaan, dat bij afwijzing in hoger beroep, beroep in cassatie mogelijk is en dat de termijn dan eveneens acht dagen bedraagt (art. 292 lid 4 Fw)(16). Het is dus lood om oud ijzer. 2.12 In beide gevallen is het cassatieberoep tijdig(17) ingediend. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 1 van het bestreden arrest, waarin het hof, voorzover thans van belang als volgt heeft geoordeeld: "1. Tegen de opheffing van het faillissement bestaat bij [verzoeker] geen materieel bezwaar." 3.2 Het middel betoogt dat het hof het recht heeft geschonden door niet te beslissen op de grief van [verzoeker] tegen de opheffing van het faillissement, dan wel dat zijn beslissing op dit punt onbegrijpelijk is. 3.3 [Verzoeker] heeft in zijn appelschrift onder 7 het volgende vermeld: "Appellant stelt hierdoor tenslotte ook hoger beroep in tegen de beschikking tot opheffing van zijn faillissement teneinde te voorkomen dat om formele redenen (te weten dat omzetting ex art. 15b Fw niet mogelijk is nu het faillissement reeds was opgeheven) uw hof het verzoek zou moeten afwijzen. Appellant zou graag in de gelegenheid gesteld worden deze gronden waar nodig aan te vullen." 3.4 Het appelschrift bevat m.i. uitsluitend de aankondiging dat het beroep op de voet van art. 15c Fw zich om formele redenen ook uitstrekt tot de (separate) opheffing van het faillissement van [verzoeker]. Een grief bevat het appelschrift niet. Ook in de pleitnotities is niet nader op dit appel ingegaan. 3.5 Het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] geen materieel bezwaar koestert tegen de opheffing van het faillissement. Het hof heeft met dit oordeel gerespondeerd op hetgeen [verzoeker] in zijn appelschrift onder 7 heeft opgenomen. Dit oordeel is, gelet op het (ontbreken van) debat daarnaast niet onbegrijpelijk. Het eerste middel faalt derhalve. Afwijzingsgronden 3.6 Zowel het verzoek tot omzetting van en faillissement in een schuldsaneringsregeling als het enkele van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling wordt beheerst door titel III Fw. De gronden voor afwijzing van dergelijke verzoeken zijn opgenomen in art. 288 leden 1 en 2 Fw. Wanneer de in het eerste lid onder a, b of c genoemde situaties zich voordoen, wordt het verzoek altijd afgewezen. Op grond van de in het tweede lid genoemde gevallen kan de rechter het verzoek afwijzen. 3.7 In het onderhavige geval heeft het hof het verzoek van [verzoeker] in de rechtsoverwegingen 5 en 6 op twee zelfstandige gronden afgewezen: "5. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden als niet te goeder trouw dient te worden aangemerkt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat wat ook als aanvangstijdstip wordt genomen en ook al zou er sprake zijn van het verloop van vijf jaren sedert de ontdekking van de fraude, de aard en de ernst van de gedraging - het als bestuurder verduisteren van gemeenschapsgelden - en de grote omvang van de schuld, aan toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg staan. Dat [verzoeker] hoger beroep heeft ingesteld tegen het strafrechtelijk vonnis van 24 maart 2003 doet hier thans niet aan af. 6. Voorts is het hof van oordeel dat gelet op het feit dat [verzoeker] ten onrechte geen aanspraak heeft gemaakt op AOW- en pensioenrechten en dit tegenover de curator opzettelijk heeft verzwegen, zodat deze geen aanspraken namens [verzoeker] op deze inkomsten kon maken, er gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] zijn verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling niet naar behoren zal nakomen." 3.8 In rechtsoverweging 5 is het hof tot het oordeel gekomen dat zich het geval beschreven onder art. 288 lid 2, sub b Fw ("indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden niet te goeder trouw is geweest") voordoet. Dit betreft een facultatieve afwijzingsgrond. Uit de zesde rechtsoverweging van het hof blijkt dat er bovendien sprake is van de imperatieve afwijzingsgrond als bedoeld in art. 288 lid 1, sub b Fw ("indien er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldeisers te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen"). 3.9 De middelen 2 en 4 zijn gericht tegen rechtsoverweging 5, middel 3 komt op tegen rechtsoverweging 6. Ik behandel eerst middel 3, dat betoogt dat het hof het opzettelijk verzwijgen van [verzoeker] van de AOW- en pensioenrechten niet in zijn oordeelsvorming mocht betrekken omdat deze als verknocht hebben te gelden en daarom niet in de boedel vallen. 3.10 Over de in art. 288 lid 1 onder b genoemde afwijzingsgrond is in de memorie van toelichting opgemerkt(18): "Hierbij komt het in wezen dus neer op de vraag of de schuldenaar de schuldsaneringsregeling te goeder trouw zal naleven. Bij die beoordeling kàn een rol spelen het (betalings)gedrag dat de schuldenaar vóór de indiening van het verzoek heeft getoond jegens zijn schuldeisers. Denkbaar is bij voorbeeld dat de schuldenaar voortdurende getracht heeft aan zijn betalingsverplichtingen te ontkomen en of getracht heeft executiemaatregelen te ontlopen, dat laatste wellicht door goederen waarop beslag gelegd zou kunnen worden te vervreemden of te verbergen. Onder omstandigheden kan dan worden aangenomen dat de schuldenaar ook onder de toepassing van de schuldsaneringsregeling eenzelfde gedrag zou vertonen." 3.11 Het in zijn oordeel betrekken van het gedrag van [verzoeker] met betrekking tot de AOW en pensioenrechten geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast gaat het middel er ten onrechte vanuit dat periodieke uitkeringen buiten het faillissement vallen(19). 3.12 Nu het derde middel tevergeefs de zelfstandig dragende rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest aanvalt, behoeven het tweede en vierde middel geen bespreking meer. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het vonnis van 18 september 2003 van de rechtbank Den Haag en het arrest van het hof Den Haag van 23 december 2003, alsmede de processtukken. 2 Zie HR 22 januari 1999, R 98/139HR (niet gepubliceerd). 3 Zie prod. 15 bij het appelschrift. 4 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 31. 5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 31. 6 Ik heb de cursivering aangebracht om het terminologisch verschil in het tweede en vierde lid aan te geven. 7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 32. Daarnaast heeft de GPV fractie met betrekking tot art. 15b F nog de vraag gesteld waarom bij de toepassing van art. 15b niet de medewerking van de echtgenoot is vereist (TK 1992-1993, 22 969, nr. 5, p. 13), waarop de Staatssecretaris heeft geantwoord dat in geval van art. 15b het vermogen van de echtgenoot, anders dan in het geval van art. 284 lid 3 Fw, al is getroffen door het faillissement (TK 1993-1994, 22 969, nr. 6, p. 30-31). 8 Dit geldt ook voor het verschil in terminologie van art. 247c Fw. 9 R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 47. 10 Polak-Polak, Faillissementsrecht, 9e druk, 2002, p. 43; E.F. Tjittes-Groot, Insolventierecht, Kluwer, 2004, p. 91. 11 Pleitnotities, p. 2 bovenaan. 12 Nu de p-v's van de behandeling ter zitting van de rechtbank niet beschikbaar zijn gekomen, valt niet na te gaan of een en ander misschien ter zitting is besproken. 13 P. 39. In zijn latere druk uit 1998 ontbreekt deze passage. 14 B. Wessels, Enkele procedurele kanttekeningen bij het vóórgaan van de schuldsaneringsregeling boven faillissement, TvI 1998/10, p. 213-218. 15 Zie ook de pleitnotities in appel, p. 2, 2e alinea. 16 De vraag is dan wel of medewerking van de andere echtgenoot is vereist. Zie hiervoor noot 7. 17 Het verzoekschrift is op 31 december 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. 18 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 13. 19 Polak-Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 52. Zie over pensioenaanspraken HR 30 mei 1997, NJ 1997, 573.