ECLI:NL:PHR:2006:AU8103

12.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de benadeelde partij ten onrechte niet-ontvankelijk in de vordering heeft verklaard.

12.2. In het proces-verbaal van terechtzitting van 4 juni 2004 is terzake de volgende beslissing opgenomen:

"Bij monde van de voorzitter brengt het hof ten aanzien van de benadeelde partijen aanstonds het volgende naar voren.

In de strafzaak van verdachte hebben zich in eerste aanleg voornoemde personen als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend die strekt tot vergoeding van beweerdelijk geleden schade. De Rechtbank Roermond heeft de benadeelde partijen bij vonnis d.d. 30 juli 2003 niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

De vorderingen van de benadeelde partijen worden door de verdediging betwist.

Het hof is van oordeel, dat al bij eerste kennisneming de vorderingen niet van zo eenvoudige aard blijken te zijn, dat zij zich lenen voor afdoening binnen het kader van het strafproces. Er rijzen vragen, onder meer over de causale relatie tussen de tenlastegelegde gedraging en de geclaimde schade, de hoogte van de vorderingen en de mogelijke eigen schuld van de benadeelden, waaromtrent niet op eenvoudige wijze duidelijkheid kan worden verkregen. Het hof acht de benadeelde partijen dan ook kennelijk niet-ontvankelijk in hun vorderingen en spreekt thans zonder nader onderzoek van de zaak op de voet van het bepaalde in artikel 333 van het Wetboek van Strafvordering hun niet-ontvankelijkheid uit, met bepaling dat zij hun vorderingen slechts bij de civiele rechter kunnen aanbrengen.

Daar komt nog het volgende bij. Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling inzake de voeging van de benadeelde partij in strafzaken blijkt dat de vordering van de benadeelde partij een accessoir karakter heeft. Dit houdt in dat de civiele vordering ondergeschikt is aan de strafvordering, zodat de behandeling ervan niet ten koste mag gaan van een zorgvuldige behandeling van de strafzaak, met andere woorden: zij mag de strafzaak niet gaan overschaduwen. In de onderhavige strafzaak heeft zich een zo groot aantal benadeelde partijen gevoegd, te weten 24, dat zulks zonder meer het geval zou zijn. Ook om die reden kunnen de benadeelde partijen niet in hun vorderingen worden ontvangen.

Het hof merkt ten overvloede nog op, dat het Openbaar Ministerie heeft gekozen voor een wijze van ten laste leggen, die tot voeging van extreme aantallen benadeelde partijen kon leiden en in de strafzaken tegen een aantal medeverdachten ook heeft geleid. Deze door het Openbaar Ministerie beoogde tegemoetkoming van de slachtoffers van de beweerdelijk begane delicten kan, zoals was te voorzien nu deze met elkaar samenhangende strafzaken nagenoeg gelijktijdig dienen te worden behandeld, niet het gewenste resultaat hebben, daar immers niet kan worden verwacht dat rechtbank en hof meer dan 1500 beslissingen op vorderingen van benadeelde partijen in de daarvoor beschikbare tijd in een strafprocedure met de vereiste zorgvuldigheid kunnen nemen.

Over de verwijzing in de kosten door de benadeelde partijen en de verdachte gemaakt zal het hof bij eindarrest beslissen."

12.3. Bij eindarrest heeft het hof bepaald dat de door de benadeelde partijen en de verdachte in verband met de vorderingen van de benadeelde partijen gemaakte kosten worden gecompenseerd in dier voege, dat ieder de eigen kosten draagt. Waarschijnlijk heeft de verdediging niet bedoeld om in cassatie op te komen tegen de beslissingen van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen. Als de rechter, zoals art. 335 Sv het verwoordt, gelijktijdig met de einduitspraak over de vordering van de benadeelde partij uitspraak doet is de ontvankelijkheid van de benadeelde partij in cassatie geen probleem. Maar wat indien verdachte geen cassatie tegen tussenbeslissingen instelt en geacht moet worden daarin niet ontvankelijk te zijn, of, zoals in deze zaak, geacht mag worden het eens te zijn met de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij?

12.4. Het komt mij voor dat het enkele feit dat de rechter niet tegelijkertijd met de einduitspraak zich over de vordering van de benadeelde partij uitspreekt geen belemmering mag vormen voor een bespreking van een door de benadeelde partij ingediend cassatiemiddel. Dat cassatieberoep is ontvankelijk als - in het algemeen gesproken - ook de verdachte of het OM in zijn cassatieberoep wordt ontvangen ter zake van het feit dat beweerdelijk de schade heeft veroorzaakt waarvan de benadeelde partij vergoeding vraagt.(8) Ware dit anders dan zou de verdachte die in cassatie gaat de benadeelde partij kunnen uitsluiten enkel en alleen door geen cassatie in te stellen tegen de beslissing op de voet van art. 333 Sv door de feitenrechter genomen. En omdat een verdachte er geen belang bij heeft tegen zo een niet ontvankelijkverklaring in cassatie te gaan zou de weg naar de cassatierechter voor de benadeelde partij praktisch gezien totaal zijn afgesneden. Dat gaat mij te ver.

12.5. 's Hofs oordeel dat de benadeelde partijen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering wordt aldus gedragen doordat de vorderingen niet van zo eenvoudige aard zijn dat zij zich lenen voor afdoening binnen het kader van het strafproces. Er rijzen vragen, onder meer over de causaliteit, de hoogte van de vorderingen en de mogelijke eigen schuld van de benadeelden, waaromtrent niet op eenvoudige wijze duidelijkheid kan worden verkregen.

12.6. Art. 361, derde lid, Sv luidt als volgt:

"Indien de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."

De ratio van die bepaling is dat de behandeling ter terechtzitting in de eerste plaats is gericht op het onderzoek van de strafzaak en dat, mede gelet op de geboden voortvarendheid bij de afdoening daarvan, geen plaats is voor de behandeling van gecompliceerde civiele vorderingen van de benadeelde partij.(9)

12.7. Art. 333 Sv luidt als volgt:

"Indien naar het oordeel van de rechtbank de benadeelde partij kennelijk niet ontvankelijk is, kan zij zonder nader onderzoek van de zaak de niet ontvankelijkheid van de benadeelde partij uitspreken."

12.8. Aldus heeft het hof voor de niet-ontvankelijkverklaring het juiste 'eenvoud'-criterium gehanteerd. Ik versta het oordeel van het hof aldus dat het hof bij kennisneming van iedere vordering problemen heeft ontwaard bij de waardering ervan. Vervolgens dient te worden onderzocht of hantering van dat criterium ook een voldoende begrijpelijk oordeel oplevert.(10)

Het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet van eenvoudige aard zijn aangezien er onder meer vragen rijzen over de causaliteit, de hoogte van de vorderingen en de mogelijke eigen schuld van de benadeelden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Met name de weging van de invloed van de eigen schuld is complex, omdat daarbij alle omstandigheden van het geval betrokken kunnen zijn. De afwegingen van het hof zijn van feitelijke aard en het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie maar in beperkte mate worden getoetst.

12.9. Het middel dat zich richt tegen de niet-ontvankelijkverklaring faalt derhalve.

13.1. In het arrest heeft het hof onder het kopje De reden van de op te leggen straf of maatregel nog het volgende overwogen:

"De advocaat-generaal heeft in haar requisitoir het opleggen van een compensatoire maatregel ex artikel 8, aanhef en onder c van de Wet op de economische delicten ten behoeve van de, in de door de advocaat-generaal ter terechtzitting overgelegde "Notities inzake de benadeelden in de zaak [verdachte]" genoemde personen gevorderd.

Het hof volgt de advocaat-generaal hierin niet. Het Hof acht het ongewenst om eerst de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering tot schadevergoeding, omdat die vordering te ingewikkeld is voor afdoening binnen het kader van een strafproces en vervolgens deze schade, na toch haar globaal te hebben vastgesteld, door een maatregel als bedoeld in artikel 8 van de Wet op de economische delicten te compenseren. Indien het Openbaar Ministerie meent dat de benadeelden enige vorm van genoegdoening buiten de burgerlijke rechter om zouden dienen te ontvangen, is de opbrengst van een door het hof eventueel op te leggen ontnemingsmaatregel de aangewezen bron waaruit het Openbaar Ministerie voor dat doel kan putten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid."

13.2. In de schriftuur wordt erover geklaagd dat het hof, door zijn beslissing om het al dan niet opleggen van de compensatoire maatregel ex art. 8 Wet op de economische delicten (hierna: WED) af te laten hangen van zijn beslissing omtrent de niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partijen in hun vordering, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn beslissing op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

13.3. Art. 8 aanhef onder c, WED luidt als volgt:

"Maatregelen zijn:

(...)

c. het opleggen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de veroordeelde, voor zover de rechter niet anders bepaalt."

13.4. Ik ben van mening dat de klacht faalt aangezien deze buiten het bereik van art. 437, derde lid, Sv valt. Daar staat - voor zover van belang - het volgende:

"De benadeelde partij is bevoegd binnen een maand nadat de in het tweede lid van artikel 435 bedoelde kennisgeving is verzonden, harerzijds bij de Hoge Raad door een advocaat een schriftuur te doen indienen, houdende haar middelen over een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft (...)"

13.5. De schriftuur mag dus alleen 'een rechtspunt' betreffen dat de civiele vordering raakt. Een klacht over het al dan niet opleggen van de compensatoire maatregel ex art. 8 WED raakt mijns inziens de civiele vordering zelf niet.

14. Het middel namens verdachte voorgesteld faalt in al zijn onderdelen en kan - behoudens het hiervoor onder nr. 8 besproken onderdeel van het middel - met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel namens de benadeelde partij voorgesteld faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. De overige middelen van de benadeelde partij moeten buiten bespreking blijven omdat zij een onderwerp aansnijden waarover de benadeelde partij in cassatie niet kan klagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging behoort te leiden.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaken nummers 00447/05 E tot en met 00452/05 P en 00454/05 P tot en met 00461/05 E waarin ik ook heden concludeer.

2 Vgl. HR 23 november 1999, NJ 2000, 126; HR 22 januari 2002, LJN AD5595; HR 11 juni 2002, LJN AE2099; HR 27 mei 2003, nr. 02284/02; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 570; M.J. Alink/P.D.J. van Zeben, Getuigen in het strafproces 2005, p. 37. Dat een getuige onwillig is om te verschijnen is een omstandigheid die bij de afweging in dit kader door de rechter in aanmerking kan worden genomen. Zie HR 20 december 1994, NJ 1995, 264.

3 Aan de tenlastelegging is een lijst van benadeelden gehecht die van tenlastelegging deel uitmaakt.

4 Bewijsmiddel 11, 13, 16.

5 Zie voor de uitleg van het begrip "bedrijfsmatig" HR 27 maart 2001, LJN AB0740.

6 HR 3 februari 1987, NJ 1987, 731; HR 26 april 1988, NJ 1989, 37; HR 10 januari 1989, NJ 1989, 621; HR 30 mei 1989, NJ 1989, 883; HR 16 april 1996, NJ 1996, 527; HR 18 december 2001, NJ 2002, 318. Met betrekking tot de keuzemogelijkheden die het OM in het kader van art. 51 Sr heeft geldt dat een veroordeling in persoon mogelijk is als daarvoor het bewijs voorhanden is. Daaraan staat niet in de weg dat de natuurlijke persoon en/of de rechtspersoon ook kan worden vervolgd uit hoofde van art. 51 Sr; HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 362.

7 Even afgezien van de mogelijkheid van nietigverklaring.

8 HR 26 februari 2002, NJ 2003, 557; HR 25 maart 2003, NJ 2003, 329.

9 HR 19 april 2005, LJN: AS9314.

10 De rechter hoeft niet te motiveren waarom hij de vordering van een benadeelde partij van eenvoudige aard acht, ook niet als dat betwist wordt (HR 17 juni 1997, DD 97.301, LJN: ZD0758, nr. 103.926). Hetzelfde lijkt mij dan ook op te gaan voor het tegenovergestelde oordeel, dat de vordering niét eenvoudig van aard is.

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 18 juni 2004 voor overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden voorwaardelijk en tot het verrichten van een taakstraf gedurende 240 uur.

2.1. Verdachte heeft op 29 juni 2004 cassatie ingesteld. Mr. J.M.H. Römkens, advocaat te Maastricht, heeft een cassatieschriftuur ingediend houdende één samengesteld middel van cassatie.

2.2. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij 5] heeft Mr. J.J.M. Goltstein, advocaat te Kerkrade drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.3. Hieronder behandel ik eerst de onderdelen van het namens de verdachte voorgestelde middel, daarna de middelen van de benadeelde partij.

3.1. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om [getuige 2] ter terechtzitting als getuige te horen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2004 houdt het volgende in:

"De voorzitter deelt voorts mede dat het voor de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof niet mogelijk is gebleken om de getuige [getuige 2] te horen. Deze getuige was aanvankelijk gedagvaard om voor de raadsheer-commissaris te verschijnen op 12 mei 2004. Per faxbericht van 11 mei 2004 heeft hij echter laten weten dat hij ernstig ten val was gekomen, waardoor het reizen van Barcelona naar 's-Hertogenbosch hem ten strengste was afgeraden door de behandelend traumatoloog. De herstelperiode zou volgens hem vermoedelijk twee tot drie weken duren. Vervolgens is hij opgeroepen om te verschijnen op 27 mei 2004. Bij faxbericht van 19 mei 2004 heeft hij echter doorgegeven dat hij opnieuw was gevallen en daarom wederom niet kon verschijnen. De indruk ontstaat dat hij niet erg bereidwillig is om te verschijnen.

(...)

Verder deelt de voorzitter mede dat de raadsman van verdachte bij faxbericht d.d. 25 mei 2004 heeft verzocht om [getuige 2], [getuige 3] en [betrokkene 9] ter terechtzitting als getuigen te horen, alsmede dat hij, raadsman, bij faxbericht d.d. 1 juni 2004 daaraan [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [getuige 4] heeft toegevoegd en zijn verzoek om [betrokkene 9] als getuige te horen weer heeft ingetrokken.

De raadsman licht zijn verzoek om de genoemde getuigen te horen als volgt toe.

De verdediging doet inderdaad afstand van het horen van de getuige [getuige 5].

Wat de overige getuigen betreft: ik handhaaf mijn verzoek om [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen ter terechtzitting te horen. Ik heb de getuige [getuige 3] meegenomen. Hij wacht buiten de zittingszaal en is bereid om een verklaring af te leggen.

De reden dat ik dit verzoek pas in een zo laat stadium doe, is gelegen in het feit dat mijn cliënt en ik pas eind vorige maand voor het eerst inzage hebben gekregen in het volledige straf- en ontnemingsdossier. Bovendien hebben wij enige dagen geleden het faxbericht van [getuige 2] d.d. 27 mei 2004 ontvangen, waarin hij antwoord geeft op door mij opgegeven vragen.

Wij willen deze getuigen horen, omdat zij kunnen verklaren wat voor werkzaamheden mijn cliënt voor de [H] heeft verricht.

De getuigen [getuige 2] en [getuige 4] kunnen verklaren dat de [H] ook na de brief van 21september 1998 zaken is blijven doen met [medeverdachte 1]. Verder kan [getuige 4] verklaren of er banken waren die meewerkten en leningen verstrekten aan personen die zeiden dat zij dat geleende geld wilden gebruiken om te beleggen bij [medeverdachte 1].

Mr. H.M.M, van Dijk heeft mij inmiddels laten weten dat hij de door mij in mijn faxbericht d.d. 25 mei 2004 geciteerde passage ter terechtzitting in eerste aanleg heeft aangevoerd namens zijn cliënt [medeverdachte 2] en niet namens mijn cliënt. Ik trek mijn verzoek om hem als getuige te horen dan ook in. Het verzoek om [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] als getuigen te horen trek ik eveneens in.

Ik ben van mening dat mijn cliënt heeft gehandeld in het kader van zijn dienstbetrekking bij de [H]. Indien de advocaat-generaal en uw hof nu reeds uitspreken dat U geen geloof hecht aan hetgeen [getuige 2] heeft geschreven in zijn faxbericht d.d. 27 mei 2004, dan zal de verdediging het verzoek om hem als getuige te horen ook intrekken.

De rechtbank is er in haar vonnis vanuit gegaan dat mijn cliënt er een "eigen winkel" op nahield en een andere rol had dan de overige tussenpersonen. Het horen van de getuigen is daarom van belang voor de verdediging. Zij kunnen verklaren dat mijn cliënt alleen heeft gehandeld in het kader van zijn dienstbetrekking bij de [H] en dat hij zeker niet is doorgegaan na de brief van 21 september 1998.

Wat betreft de getuige [getuige 3]: ik wil hem vragen wanneer hij de spullen van [getuige 2] naar Spanje heeft verhuisd. Hij kan verklaren of, en zo ja, vanaf welk moment, het adres van [getuige 2] bekend was. In de loop der tijd zijn er namelijk veel belastende verklaringen over [getuige 2] afgelegd, terwijl hij nooit als getuige is gehoord.

De advocaat-generaal brengt als haar standpunt het volgende naar voren.

Het opsporingsonderzoek in de zogenaamde [medeverdachte 1]-zaak is aangevangen in september 1999. Tijdens het onderzoek waren er op een gegeven moment 54 verdachten naar voren gekomen. De zaak had daarmee een dermate grote omvang gekregen, dat het Openbaar Ministerie heeft besloten dat het bij dat aantal moest blijven, ook al zouden tijdens het verdere onderzoek mogelijk nog andere verdachten aan het licht komen. Verder lag er te weinig bewijs tegen [getuige 2]. Om deze redenen is het Openbaar Ministerie niet tot vervolging van [getuige 2] overgegaan. De rol die [getuige 2] heeft gespeeld is mijns inziens niet van belang voor de onderhavige zaak. [Getuige 2] doet wel alsof hij wil getuigen, maar op het van hem bekende adres heeft de rechter-commissaris geen contact met hem kunnen krijgen. Hij schermt ook faxgegevens af en op zijn mobiele telefoonnummer is hij evenmin te bereiken. Hij heeft slechts één keer contact met mijn parket opgenomen naar aanleiding van een voicemailbericht en toen toegezegd dat hij voor enkele uren een faxnummer ter beschikking wilde stellen om vragen van de raadsman te ontvangen. Ook is niet van belang of [getuige 2] heeft gelogen in het reeds verschillende malen ter sprake gekomen faxbericht van hem d.d. 27 mei 2004. Er is namelijk voldoende ander bewijs in deze zaak. [betrokkene 13] en [verdachte] hadden dezelfde positie. De verklaringen die [betrokkene 13] heeft afgelegd kunnen hier voor het bewijs worden gebruikt. Uit verschillende verklaringen, waaronder die van [betrokkene 13], blijkt dat men ook na 21 september 1998 zaken is blijven doen met [medeverdachte 1]. Concluderend ben ik van mening dat verdachte, door het afzien van de oproeping van de getuige [getuige 2], redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarnaast is mij de noodzakelijkheid van het horen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] niet gebleken. Het verzoek tot het horen van de genoemde getuigen moet derhalve worden afgewezen. Overigens zie ook ik af van het horen van de getuige [getuige 5].

De raadsman reageert hierop als volgt.

[Getuige 2] liegt in zijn faxbericht van 27 mei 2004. De rechtbank ziet mijn cliënt als degene die over de beleggingen bij [medeverdachte 1] ging. [Getuige 2] kan verklaren dat mijn cliënt voor, en in opdracht van, de [H] werkte.

De advocaat-generaal antwoordt hierop het volgende.

[Getuige 2] heeft in zijn faxbericht een verklaring afgelegd. Of die verklaring op waarheid berust is niet van belang. Er is immers voldoende ander bewijs.

De noodzaak om hem te horen is dus niet gebleken.

De raadsman voert nog het volgende aan.

Ik had gehoopt dat de advocaat-generaal, gelet op al het voorhanden zijnde bewijs, had gezegd dat mijn cliënt inderdaad heeft gehandeld namens en in opdracht van de [H].

De verdachte verklaart het volgende.

Ik sluit mij aan bij hetgeen mijn raadsman heeft gezegd. [Betrokkene 13] en ik hadden niet dezelfde positie. Immers, [betrokkene 13] kreeg blijkbaar provisie en ik niet.

Na gehouden beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] wordt afgewezen, aangezien hij, gezien de afscherming van zijn persoonsgegevens, zich kennelijk schuil houdt voor justitie, zodat het onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Bovendien valt redelijkerwijs aan te nemen dat de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad, nu [getuige 2] een verklaring heeft afgelegd in meergenoemd faxbericht naar aanleiding van schriftelijke vragen van de verdediging;

dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 4] eveneens wordt afgewezen, nu het hof de noodzakelijkheid van het horen van deze getuige niet is gebleken;

dat het hof de getuige [getuige 3], nu hij kennelijk is verschenen, zal horen;

dat het hof alsnog afziet van het horen van de getuige [getuige 5]. De raadsman van verdachte heeft ter gelegenheid van de getuigenverhoren op 12 mei 2004 door de raadsheer-commissaris medegedeeld dat de verdediging afziet van het horen van deze getuige. Ook de advocaat-generaal heeft toen afgezien van het horen van deze getuige en heeft dit vandaag nog eens bevestigd."

De steller van het middel voert aan dat de verdediging, zoals blijkt uit hetgeen de verdediging heeft gesteld, wel degelijk in haar belangen is geschaad doordat de getuige [getuige 2] niet wordt gehoord. Voorts zouden adres en andere gegevens van [getuige 2] wel degelijk bekend zijn, hetgeen zou kunnen blijken uit de gang van zaken bij het faillissement van [getuige 2].

3.2. Voorzover het middel zich beroept op feiten in verband met het faillissement van [getuige 2] mist het feitelijke grondslag, nu deze feiten in cassatie niet vaststaan. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek om [getuige 2] als getuige op te roepen gebaseerd zowel op de grond van art. 288 lid 1 onder a Sv als op de grond van art. 288 lid 1 onder c Sv. Beide malen heeft het hof het juiste criterium toegepast.

3.3. Inzake de tweede grond voor afwijzing wijs ik op het volgende. Het hof heeft geen enkele verklaring van [getuige 2] op enigerlei wijze gebezigd. Van het faxbericht van 27 mei 2004, van [getuige 2] afkomstig, kan niet blijken dat het enige rol heeft gespeeld in de oordeelsvorming van het hof. Nu de advocaat ter terechtzitting heeft verklaard dat de verdediging haar verzoek om [getuige 2] als getuige te horen zal intrekken als het hof geen geloof zal hechten aan hetgeen [getuige 2] in dat faxbericht heeft geschreven, komt het mij voor dat de facto het hof de fax van [getuige 2] buiten beschouwing heeft gelaten, zodat verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad door het achterwege laten van oproeping van [getuige 2] als getuige. De beslissing van het hof om het verzoek om [getuige 2] als getuige op te roepen niet te honoreren berust dan reeds op een voldoende solide grond.

3.4. Met betrekking tot het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat [getuige 2] binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen is het volgende van belang.(2) Op 23 maart 2004 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd aangehouden en de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris onder meer ten einde [getuige 2] te horen. De AG had ter terechtzitting medegedeeld dat in eerste aanleg de rechter-commissaris al heeft getracht het adres van [getuige 2] te achterhalen, hetgeen niet is gelukt. De rechter-commissaris heeft toen naar het adres van [getuige 2] in Spanje een brief en een fax gestuurd waarop niet is gereageerd. Tevens heeft de AG erop gewezen dat [getuige 2] faxgegevens en GSM-gegevens afschermt en dat de rechter-commissaris op het adres (in Spanje) geen contact met [getuige 2] heeft kunnen krijgen. Ter terechtzitting van 4 juni 2004 heeft de voorzitter medegedeeld dat [getuige 2] tot tweemaal toe niet is verschenen op de oproeping door de raadsheer-commissaris, omdat de getuige wegens medische redenen verhinderd zou zijn om te verschijnen. Wel heeft [getuige 2] per fax van 27 mei 2004 vragen van de verdediging beantwoord.

3.5. De oproepingen afkomstig van de raadsheer-commissaris hebben kennelijk [getuige 2] wel bereikt, zodat het oordeel van het hof dat [getuige 2], gezien de afscherming van zijn persoonsgegevens, zich kennelijk schuilhoudt voor justitie, op het eerste gezicht niet goed begrijpelijk is. Iets anders is dat [getuige 2] er kennelijk weinig voor voelt om als getuige op te treden en daartoe naar Nederland te komen, en daarom slechts reageert op oproepingen wanneer hem dat goeddunkt. Als dat is wat het hof in zijn motivering van de afwijzing van het verzoek tot uitdrukking heeft willen brengen lijkt mij de motivering toereikend te zijn. Het hof is dan tot de conclusie kunnen komen dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen op grond van de mededelingen van de AG en de bevindingen van de raadsheer-commissaris. Ik merk in dit verband op dat de verdediging niet alsnog heeft verzocht inrichtingen in te winnen over de duur van verhindering van de getuige om te verschijnen, of nogmaals op het oproepen van [getuige 2] heeft aangedrongen.

4.1. Voorts klaagt het middel over de verwerping van een beroep op nietigheid van de dagvaarding. De klacht is er op gegrond dat de verdachte per benadeelde gemotiveerd heeft ontkend betrokken te zijn bij de uitgifte van certificaten en dat daarom de tenlastelegging de betreffende certificaten had moeten aanduiden.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat

"hij in of omstreeks de periode van 1 juni 1996 tot en met 14 september 1999 in de gemeente Echt en/of elders in het arrondissement Roermond en/of in de gemeente(n) Heerlen en/of Maastricht en/of elders in het arrondissement Maastricht en/of in het/de arrondissement(en) 's-Hertogenbosch en/of Breda en/of elders in Nederland en/of in Maasmechelen en/of elders in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van een of meer van de op de aangehechte en van deze tenlastelegging deel uitmakende lijst vermelde (rechts)perso(o)n(en) en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek, heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad

en/of

opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van een of meer van de op voornoemde lijst vermelde (rechts)perso(o)n(en) en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek, aantrekken en/of ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."(3)

Het arrest houdt het volgende in:

"De geldigheid van de inleidende dagvaarding

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als nader verwoord in zijn pleitnotitie, zakelijk weergegeven, betoogd dat de tenlastelegging te weinig feitelijk is en daarom vaag en onvoldoende duidelijk is.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het hof is van oordeel dat een opsomming van de certificaten bij de uitgifte waarvan verdachte betrokken zou zijn niet is vereist. Verder acht het hof de in de tenlastelegging gebruikte termen "gelden ter beschikking krijgen" en "gelden ter beschikking hebben" voldoende feitelijk; deze termen lenen zich ook nauwelijks voor verdere specificatie.

De uitdrukking "gelden aantrekken" had wellicht nader kunnen worden toegespitst, maar is op zichzelf naar het oordeel van het hof eveneens voldoende feitelijk. Ook de uitdrukking "in enigerlei vorm bemiddelen" is niet louter kwalificatief, maar naar het oordeel van het hof wel onwenselijk vaag. Ofschoon iedere vorm van bemiddeling gelijkelijk strafbaar is, kan het hof zich voorstellen dat wanneer -zoals in de bestreden tenlastelegging- louter deze wettelijke term wordt gebruikt, aan de verdachte onvoldoende duidelijk zou kunnen worden waarin de hem verweten gedraging precies heeft bestaan. Uit de door en namens de verdachte gevoerde verdediging blijkt dat zich echter niet te hebben voorgedaan. Hij en zijn raadsman hebben goed begrepen welk verwijt hem werd gemaakt. Het hof acht daarom de formulering van de tenlastelegging, ofschoon niet onberispelijk, toch aanvaardbaar."

4.2. Ik vermag niet in te zien dat het feit dat verdachte ontkent betrokken te zijn geweest bij de uitgifte van certificaten de inhoud van de tenlastelegging kan dicteren. Een lijst van gedupeerden maakt deel uit van de tenlastelegging en verbijzondert deze. Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de verdachte en zijn advocaat wisten waar het over ging. Gezien de zeer gedetailleerde pleitnota in hoger beroep en de uitgebreide verklaring van verdachte ter terechtzitting van 4 juni 2004 is een andere conclusie in redelijkheid ook niet te trekken. Het verweer dat verdachte niet betrokken was bij het aantrekken van gelden van het publiek is een bewijsverweer dat zijn weerlegging vindt in de bewijsvoering. Waarom een ontkenning van verdachte de tenlastelegging onduidelijk zou maken legt de steller van het middel verder niet uit. Dan wordt het moeilijk dit onderdeel van de schriftuur op een zinnige wijze te bespreken en daarom volsta ik maar met hetgeen ik tot nu toe hierover te berde heb gebracht.

5.1. De steller van het middel komt ook op tegen de vaststelling van het hof dat verdachte "bedrijfsmatig" of "binnen het kader van een onderneming of instelling dan wel geregeld en stelselmatig buiten een dergelijk kader" heeft gehandeld omdat de verdachte bij de [H] werkte en daar als werknemer in loondienst was. Verdachte zou dus niet als bemiddelaar zijn opgetreden.

5.2. De steller van het middel doet ter ondersteuning van dit onderdeel in deze enkel een beroep op de ontkenning van verdachte. Maar het enkele feit dat de verdachte ontkent en dat de rechter desondanks bewezen verklaart is geen grond voor cassatie. Alleen als de bewezenverklaring ontoereikend met redenen zou zijn omkleed zou de Hoge Raad kunnen vernietigen. Maar dat geval doet zich niet voor. Uit alle gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte tegenover de geldgevers juist niet uit hoofde van zijn werk bij de [H] optrad. Tegenover enkelen daarvan heeft verdachte zelfs uitdrukkelijk verklaard dat hij deze beleggingen buiten zijn werkgever, de [H], om deed.(4) Overigens zou het getuigen van een misvatting als de steller van het middel bedoelt dat degene die in loondienst gelden aantrekt van derden nooit bedrijfsmatig kan handelen. Ook in loondienst kan men immers "geregeld en stelselmatig" handelen.(5)

6.1. De steller van het middel keert zich vervolgens ook tegen de verwerping door het hof van een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Daartoe klaagt het middel over het feit dat alleen verdachte is vervolgd en niet de werkgever van verdachte, [H], evenmin als [getuige 2] zelve als feitelijk leidinggever of als de andere medewerkers van [H]. Op een verweer van dezelfde strekking heeft het hof als volgt in zijn arrest gereageerd:

"Het hof stelt voorop dat aan het Openbaar Ministerie ten aanzien van de beslissing omtrent vervolging tot op zekere hoogte beleidsvrijheid toekomt. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van dit hof van 4 juni 2004 aangegeven dat tijdens het opsporingsonderzoek op een gegeven moment reeds 54 verdachten naar voren waren gekomen en dat de zaak daarmee een dermate grote omvang had gekregen, dat het heeft besloten dat het bij dat aantal zou moeten blijven, ook al zouden tijdens het verdere onderzoek mogelijk nog andere verdachten aan het licht komen. Verder heeft zij aangegeven dat er in de visie van het Openbaar Ministerie te weinig bewijs lag tegen [getuige 2] om tot vervolging van hem over te gaan.

Gelet hierop heeft het Openbaar Ministerie naar het oordeel van het hof in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om wel verdachte en niet de door hem bedoelde anderen strafrechtelijk te gaan vervolgen."

6.2. De steller van het middel doet een beroep op allerlei feiten die in cassatie niet vaststaan. Zo gaat het middel ervan uit dat ten aanzien van [H] en [getuige 2] onomstotelijk vaststaat dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan het strafbare feit waarvoor de werknemer [verdachte] vervolgd wordt. Voorts beweert het middel dat tientallen andere werknemers van [H] in meer of mindere mate bij de bemiddeling betrokken waren en niet worden vervolgd. Ook wordt aangevoerd dat vaststaat dat niet verdachte maar [H] of [getuige 2] de provisie van [medeverdachte 1] heeft ontvangen en dat de verdachte enkel in opdracht van de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever heeft gehandeld.

Van dit alles blijkt evenwel niet. In cassatie is geen plaats voor onderzoek naar de ernst van de verdenking die zou kunnen hebben bestaan tegen anderen dan verdachte. Allerlei beweringen van feitelijke aard, bijvoorbeeld over het bestaan van verdenkingen tegen anderen vóór de datum waarop het OM besliste dat het onderzoek tot de dan bekend geworden verdachten beperkt zou blijven, over de inhoud van verklaringen van anderen die niet voor het bewijs zijn gebezigd, moeten in cassatie buiten beschouwing blijven.

Ik herhaal dat uit de gebezigde bewijsmiddelen wél blijkt dat verdachte juist niet optrad als werknemer van de [H], maar buiten zijn werkgever om.

Ik wijs er tenslotte nog maar eens op dat de stelling dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging enkel en alleen omdat anderen niet worden vervolgd, geen steun in het recht vindt.(6)

7.1. Ook heeft de steller van het middel zich tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot een ander ontvankelijkheidsverweer. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"Verdachte heeft zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, omdat het opsporingsonderzoek niet volledig zou zijn geweest en, naar het hof begrijpt, zou zijn gestaakt op een moment, waarop voor de verdachte ontlastend bewijs zou kunnen worden gevonden. Over de juistheid van deze laatste stelling kan het hof zich thans slechts in zoverre een oordeel vormen, dat het door verdachte kennelijk bedoelde bewijs (namelijk dat hij uitsluitend in opdracht van en voor rekening van een ander zou hebben gehandeld) ook nu nog niet is gevonden. Ofschoon het ook het hof heeft verbaasd dat pas in een laat stadium is getracht [getuige 2] te horen en het horen van [getuige 2] slechts op gebrekkige wijze heeft kunnen geschieden, acht het hof het niet aannemelijk dat daardoor, of door het moment waarop het opsporingsonderzoek is gestaakt, een substantieel nadeel is ontstaan voor de verdediging."

De steller van het middel komt tegen deze overweging op met een beroep op de ontkenning van verdachte dat hij daadwerkelijk heeft bemiddeld en dat hij zelf provisie van [medeverdachte 1] zou hebben ontvangen. Voorts noemt de steller van het middel het uiterst onwaarschijnlijk dat [H] zou hebben toegelaten dat de verdachte provisie in zijn eigen zak stak of in strijd zou handelen met een van zijn arbeidsovereenkomst deel uitmakend concurrentiebeding.

7.2. Ook dit onderdeel bestaat enkel uit vooronderstellingen die op gespannen voet staan met de bewijsconstructie. Over de bedragen die verdachte zou hebben ontvangen voor zijn bemiddeling is door [medeverdachte 1] in de bewijsmiddelen 1 en 3 verklaard.

Voorts heeft het hof in de strafzaak tegen verdachte in de bewijsconstructie een aantal verklaringen van gedupeerden opgenomen maar daaruit blijkt niet, zoals de steller van het middel kennelijk als uitgangspunt neemt, dat de verdachte volgens het hof een bedrag van fl. 510.000,00 aan provisie zou hebben ontvangen.

8.1. De steller van het middel voert voorts aan dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten zodat het hof niet beslist heeft over de lijst van gedupeerden die van tenlastelegging deel uitmaakt. Het hof heeft bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 juni 1996 tot en met 14 september 1999 in Nederland en België opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."

Met betrekking tot deze bewezenverklaring heeft het hof het volgende overwogen:

"In de tenlastelegging is voor de plaats, waar het ten laste gelegde zou zijn begaan, een aantal alternatieven voorgesteld: "in de gemeente Echt en/of elders in het arrondissement Roermond en/of in de gemeente(n) Heerlen en/of Maastricht en/of elders in het arrondissement Maastricht en/of in het/de arrondissement(en) 's-Hertogenbosch en/of Breda en/of elders in Nederland en/of in Maasmechelen en/of elders in België". Deze alternatieven bedoelen de plaats(en) weer te geven waar de verdachte de ten laste gelegde gedraging zou hebben verricht. De activiteiten hebben zich uitgestrekt over Nederland en België. Nu ten aanzien van de plaats van het delict geen specifieke verweren zijn gevoerd, zal het hof zich om proceseconomische redenen beperken tot de meest ruime omschrijving in de tenlastelegging en bewezen verklaren dat het ten laste gelegde werd begaan "in Nederland en België". Dit impliceert dat van de ten opzichte van deze plaatsbepaling meer specifieke alternatieven vrijspraak achterwege moet blijven. In de tenlastelegging is voorts opgegeven dat gelden zouden zijn aangetrokken "van een of meer van de op aangehechte en van deze tenlastelegging deel uitmakende lijst vermelde (rechts)perso(o)n(en) en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in elk geval van het publiek". Het was kennelijk niet de bedoeling van de steller van de tenlastelegging, dat het hof over de genoemde (op zichzelf gelijkwaardige) mogelijkheden slechts een oordeel zou geven, indien het ten aanzien van de daaraan voorafgaande mogelijkheid niet tot een bewezenverklaring zou komen; het gebruik van de term "in elk geval" doet daaraan, naar het oordeel van het hof, niet af. Nu ten aanzien van geen der genoemde mogelijkheden specifieke verweren zijn gevoerd en evenmin andere gronden aanwijsbaar zijn die daaraan in de weg zouden moeten staan, zoals de positie van benadeelde partijen, zal het hof ook hier om proceseconomische redenen kiezen voor bewezenverklaring van de meest ruime mogelijkheid, namelijk dat gelden zijn aangetrokken "van het publiek". Dit impliceert dat van de ten opzichte hiervan meer specifieke alternatieven vrijspraak opnieuw achterwege moet blijven."

De steller van het middel meent dat de grondslag van tenlastelegging is verlaten, kennelijk omdat verdachte per benadeelde heeft aangegeven dat en waarom hij zich niet aan enig strafbaar feit heeft schuldig gemaakt en omdat verdachte bij de [H] slechts een ondergeschikte rol speelde.

8.2. Aan de tenlastelegging is een lijst gehecht met namen waarboven is vermeld dat deze deel uitmaakt van de tenlastelegging. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat van dit onderdeel van de tenlastelegging niet is vrijgesproken, maar dat om proceseconomische redenen volstaan wordt met de bewezenverklaring zoals hiervoor aangegeven. Het hof heeft de tenlastelegging aldus uitgelegd dat de woorden "in elk geval van het publiek" niet bedoeld zijn als een mogelijkheid die eerst aan de orde komt wanneer het hof niet bewezen zou achten dat geld was aangetrokken van alle personen die op de lijst zijn opgenomen. Ik maak hieruit op dat het de bedoeling van het hof is geweest om het woord "publiek" te gebruiken ter aanduiding van de personen die op de lijst zijn opgenomen. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk en is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging. De steller van het middel legt echter wel de vinger op de zere plek. Een operatie zoals door het hof doorgevoerd is alleen maar toelaatbaar lijkt mij als inderdaad het bewijs voorhanden is voor het bemiddelen met betrekking tot alle in de lijst genoemde personen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk niet vrijgesproken van het bemiddelen ten aanzien van een of meer van de in de tenlastelegging genoemde personen, zodat geacht moet worden bewezenverklaard te zijn dat verdachte heeft bemiddeld ten aanzien van álle genoemde personen. Wat in de tenlastelegging staat moet immers óf worden bewezenverklaard, óf ervan moet worden vrijgesproken.(7) Een soort tussenweg als het hof hier lijkt te willen bewandelen is er niet. Mut. mut. geldt hetzelfde voor de aanduiding van de plaats waar het delict zou hebben plaatsgevonden.

Het hof heeft overwogen dat aan een proceseconomische benadering de positie van benadeelde partijen niet in de weg staat. Gelet op de inhoud van de bewezenverklaring en der gebezigde bewijsmiddelen lijkt mij dit niet juist te zijn. Het hof heeft het bemiddelen blijkens de gebezigde bewijsmiddelen slechts met betrekking tot elf der benadeelde partijen bewezen geacht. Bewijsmiddelen voor het bemiddelen ten behoeve van de anderen die zich als benadeelde partij hebben gesteld ontbreken. Nu het hof heeft overwogen dat de gevolgde methode niet inhoudt dat van een of meer der in de tenlastelegging genoemde personen is vrijgesproken is mij niet duidelijk geworden of het hof van mening is dat er wél voldoende bewijs in het dossier is voor bemiddeling voor alle benadeelde partijen of niet. In het eerste geval wordt de positie van de benadeelde partij van wie niet blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen wel degelijk geschaad, nu het hof alle benadeelde partijen naar de civiele rechter heeft verwezen. De benadeelde partij die wel in de bewijsvoering voorkomt zal sterker staan dan de andere die niet is genoemd.

Het middel slaagt, maar de vraag is waartoe dit leidt.

De behandeling van de vordering van de benadeelde partij is accessoir aan de behandeling van de strafrechtelijke vragen. Het belang van benadeelde partijen die allen niet ontvankelijk zijn verklaard verdient niet zodanige bescherming dat enkel omwille van de gang naar de civiele rechter het arrest van het hof vernietigd zou moeten worden. De Hoge Raad kan zelf de fout van het hof herstellen door uitdrukkelijk vast te stellen dat is vrijgesproken van alles wat niet is bewezenverklaard.

9.1. Ook betoogt het middel dat ten onrechte is bewezenverklaard dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld, omdat verdachte heeft gehandeld als werknemer van de [H] en erop mocht vertrouwen dat zijn werkgever over de benodigde vergunningen beschikte. Het hof heeft over de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

De raadsman van verdachte heeft het verweer gevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad op het overtreden van artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Aan de verdachte is ten laste gelegd het overtreden van artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Zogenaamd boos opzet -de eis dat de verdachte zich ervan bewust was in strijd met het verbod van artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992 te handelen- is hier niet vereist. Voldoende is dat verdachte willens en wetens bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden heeft aangetrokken, ter beschikking heeft verkregen en/of gehad en/of daarbij heeft bemiddeld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, voor zover bewezen verklaard.