ECLI:NL:PHR:2007:BA1522

1) In deze zaak is in cassatie nog maar een klein deel van de conflictstof uit de feitelijke instanties aan de orde. Daarom veroorloof ik mij een sterk samengevatte weergave van de feiten en het procesverloop. 2) De laatstgenoemde vordering werd in eerste aanleg afgewezen wegens ontbreken van spoedeisend belang. In het namens [verweerder] c.s. ingestelde appel, waarin het hof ook andere in eerste aanleg afgewezen vorderingen van [verweerder] c.s. toewijsbaar oordeelde, werd ook de vordering betreffende (een voorschot in verband met) buitengerechtelijke kosten toegewezen. Het hof overwoog daartoe - samengevat - dat de spoedeisendheid van de overige door het hof beoordeelde vorderingen, die met de onderhavige vordering nauw verband hielden (maar die betrekking hadden op het wegnemen van belemmeringen voor het aan [verweerder] c.s. toekomende recht van uitweg/overpad), meebracht dat ook deze vordering als spoedeisend mocht worden aangemerkt. Afzonderlijke behandeling van dit onderdeel van het gevorderde achtte het hof (ook) uit proceseconomisch oogpunt onaanvaardbaar(3). 3) (Alleen) tegen de zojuist omschreven oordelen van het hof is namens [eiser] c.s. in een tijdig en regelmatig ingesteld cassatieberoep bezwaar gemaakt(4). [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Namens [eiser] c.s. is een schriftelijke toelichting ingediend. Deze bevat overigens geen inhoudelijke toelichting op het cassatieberoep (maar verwijst naar de in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting). Bespreking van het cassatiemiddel 4) Het cassatiemiddel bestrijdt, zoals ik al aanstipte, alleen het oordeel van het hof over de toewijsbaarheid van (een voorschot op de vordering wegens) buitengerechtelijke kosten. Ik zal eerst de rechtsleer zoals die zich over dit gegeven - ik bedoel dan: de toewijzing van voorschotten op geldvorderingen in kort geding - heeft ontwikkeld, kort weergeven. 5) In een van de eerste beslissingen daarover, HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505 m.nt. WHH, rov. 3, wordt in verband hiermee overwogen dat terughoudendheid bij de toewijzing op zijn plaats is, mede met het oog op het zgn. "restitutierisico"(5); en dat van de rechter die een dergelijke vordering toewijst mag worden verlangd dat de omstandigheden op grond waarvan "spoedeisend belang" aan de kant van de eiser wordt aangenomen, naar behoren worden aangewezen. 6) Als ik het goed zie, wijkt de rechtspraak die later gevolgd is, op nuances van de zojuist weergegeven overweging af. De aanvankelijk benadrukte terughoudendheid krijgt dan (wat) minder nadruk(6). Ook op het restitutierisico komt in elk geval in zoverre minder nadruk te liggen, dat een wezenlijk restitutierisico niet aan toewijzing in de weg hoeft te staan(7) én dat de rechter alleen dan expliciet aan het restitutierisico aandacht behoeft te geven als daar door de verweerder een gemotiveerd beroep op is gedaan(8). De latere rechtspraak geeft aan dat men zich moet concentreren op een weging van drie (groepen van) factoren: de aannemelijkheid van de vordering, het restitutierisico(9), en de overigens gebleken belangen van partijen(10). 7) Er is overigens - volgens mij terecht - op gewezen dat restitutierisico's aan (alle) bij voorraad uitvoerbare beslissingen inherent zijn(11); en dat niet dadelijk valt in te zien waarom daaraan bij de geldvordering in kort geding veel méér gewicht zou toekomen dan als het gaat om andere bij voorraad uitvoerbare beslissingen (al-dan-niet in kort geding)(12). 8) In de rechtspraak van de Hoge Raad keert wél telkens terug het vereiste, dat als het gaat om geldvorderingen in kort geding het feit dat een onverwijlde voorziening bij voorraad geboden is (eerder omschreef ik dat met de uitdrukking "spoedeisend belang") behoorlijk moet worden onderbouwd. In dat opzicht rust, als het om een geldvordering in kort geding gaat, (dan) ook op de kort geding-rechter een "verzwaarde" motiveringsplicht(13). 9) Ik vermoed dat alléén in dit opzicht de geldvordering in kort geding een bijzondere plaats inneemt, en dat overigens een dergelijke vordering, op de voet zoals in alinea 6 hiervóór aan het slot aangestipt, moet worden beoordeeld aan de hand van wegingsfactoren die voor andere vorderingen in kort geding niet wezenlijk anders liggen. Dat lijkt mij ook begrijpelijk: bij toewijzing van een geldvordering heeft men nu eenmaal maar bij uitzondering een zodanig belang dat dat een voorziening bij voorraad wettigt: als er geen liquiditeitsnood is, valt gewoonlijk niet in te zien waarom de zaak niet het uitstel kan velen dat aan de "gewone" rechtsgang inherent is(14). Wat dat betreft verschilt de geldvordering van, bijvoorbeeld, vorderingen die strekken tot staking van het stelselmatig schenden van de subjectieve rechten van zijn wederpartij: zulke vorderingen zijn van dien aard dat het spoedeisend belang "er dik bovenop ligt" - zodat nadere motivering van het oordeel dat dat belang aanwezig is, niet pleegt te worden gevergd(15). 10) Tegen deze achtergrond wil ik de klachten van het middel bespreken. Middel 1 klaagt dat het hof onvoldoende recht heeft laten wedervaren aan de verzwaarde motiveringseis die de rechtspraak van de Hoge Raad aanlegt als het gaat om (het spoedeisend belang bij) geldvorderingen in kort geding; en dat althans het nauwe verband tussen de "hoofdvordering" (ik herinner eraan dat die in dit geval voorzieningen betrof om [verweerder] c.s. de toegang tot de hun toekomende uitweg te hergeven, of om belemmeringen daaraan weg te nemen) en de buitengerechtelijke kosten, onvoldoende grond oplevert om ook ten aanzien van de geldvordering een spoedeisend belang aan te nemen. 11) Ik denk dat deze klacht in beide opzichten gegrond is. In de rechtspraak van de Hoge Raad is nog recentelijk geoordeeld dat verschillende vorderingen in kort geding als het gaat om het daarmee verbonden spoedeisend belang, op hun eigen merites beoordeeld moeten worden, en dus niet over één kam mogen worden geschoren(16); en althans mij wil niet duidelijk worden hoe het hof zich het "nauwe verband" tussen de thans in cassatie te beoordelen incassovordering en de "hoofdvordering" betreffende het herstel van de aan [verweerder] c.s. toekomende uitweg heeft voorgesteld, in dier voege dat het spoedeisend belang dat bij de ene voorziening aannemelijk is, dat dan "meteen" ook voor de andere zou zijn. Men is geneigd te denken dat het - bij wege van voorschot - terugvergoed krijgen van een (niet opmerkelijk groot) bedrag aan buitengerechtelijke kosten, hoezeer dat ook als aangenaam is te ervaren, maar bij betrekkelijk zeldzame uitzondering als iets spoedeisends kan worden beschouwd; en dat het enkele feit dat er verband bestaat met een andere vordering van geheel andere aard alléén, in elk geval geen spoedeisend belang kan opleveren(17). A fortiori geldt dan, dat niet voldaan is aan de uit de rechtspraak van de Hoge Raad naar voren komende eis, dat naar behoren wordt aangegeven waarom de rechter meent dat een onverwijlde voorziening bij voorraad aangewezen is. Aan de "verzwaarde" motiveringsplicht voldoet de hier gegeven motivering niet. 12) Ik vermeld daarbij dat ook het door het hof (in rov. 4.7.1) genoemde argument dat de goede procesorde zich tegen afzonderlijke beoordeling zou verzetten, mij niet afdoende lijkt. Dat argument speelde eveneens een rol in de zaak die in HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV werd beoordeeld. A - G Bakels wijdt er aandacht aan in alinea 2.8 van zijn conclusie voor dat arrest (en beoordeelt het als niet-aannemelijk). Gezien de uitkomst van het arrest, neem ik aan dat ook de Hoge Raad het niet als doorslaggevend heeft beoordeeld. Ik zou mij daarbij willen aansluiten: er is op zichzelf wel wat voor te zeggen dat partijen niet genoodzaakt zouden worden om apart te hoeven procederen over voorlopige voorzieningen en de daarmee verband houdende geldvorderingen terzake van schade; maar de eerder beschreven rechtspraak heeft nu eenmaal - op evenzeer respectabele gronden - voor een andere weg gekozen. Het onderhavige argument zou in feite op iedere combinatie van een schade(geld)vordering met een andere kort geding-vordering toepasbaar zijn, en daarmee de uitkomst waartoe de beschreven rechtspraak is gekomen voor deze groep van gevallen onderuit halen. 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] eisers tot cassatie tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] verweerders in cassatie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afwijzing van de vordering van [verweerder] c.s. terzake van een voorschot op schadevergoeding wegens buitengerechtelijke kosten; met veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ontleend aan het in cassatie bestreden arrest van 6 december 2005, rov. 4.2 - 4.3.3. 2 De naam van deze plaats wordt in het in cassatie bestreden arrest op verschillende manieren gespeld. Ik heb gekozen voor de spelling die ook door de gemeente [A] (waar deze plaats zich in bevindt) wordt aangehouden. 3 Rov. 4.7.1. van het arrest. 4 Ingevolge art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv is de cassatietermijn acht weken. Zoals al even werd aangegeven is het arrest van het hof van 6 december 2005. De cassatiedagvaarding is van 31 januari 2006. 5 Daarmee wordt bedoeld het risico dat de partij die een dergelijke veroordeling te haren gunste krijgt en ook naleving daarvan bewerkstelligt, bij een beslissing ten gronde in de tegengestelde zin niet in staat blijkt het geïncasseerde bedrag terug te betalen (en ook geen verhaal biedt). 6 Waarschijnlijk omdat gevallen aan de Hoge Raad werden voorgelegd waarin weliswaar over de gegrondheid van de vordering van de eiser twijfel kon bestaan en ook een wezenlijk restitutierisico niet viel te ontkennen, maar het belang van de eiser bij toewijzing van dien aard was, dat toewijzing niettemin geboden werd geacht (ik denk dan aan de zaken, beoordeeld bij HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602, rov. 3.5.1 - 3.5.3 (zie ook alinea 2.2 van de conclusie van A - G Langemeijer), HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395, rov. 3.4 - 3.6 en HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, rov. 3.3 - 3.5). Met een werkelijk als "terughoudend" te kwalificeren benadering zijn zulke beslissingen alleen te verenigen, als men de terughoudendheid niet te strikt opvat. Maar "soepel" op te vatten terughoudendheid laat zich weer niet zo makkelijk voorstellen. Dat kan verklaren waarom dit aspect in de latere rechtspraak wat naar de achtergrond is verplaatst. 7 Zie behalve de in de vorige voetnoot aangehaalde beslissingen bijvoorbeeld HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 m.nt. WLH, rov. 3. 8 Zie nogmaals de in voetnoot 6 aangehaalde rechtspraak. 9 Dat deze gegevens elkaar beïnvloeden, in die zin dat bij een in hoge mate aannemelijke vordering minder rekening is te houden met de kans op restitutieproblemen, blijkt bijvoorbeeld uit alinea 2.5 van de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602; alinea 2.6 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV; zie ook Eeken, NTBR 2002, p. 534 - 536. 10 HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602, rov. 3.5.1; HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS, rov. 3.4.1; HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, rov. 3.3; zie overigens reeds alinea's 53 - 61 van de conclusie van A - G Leijten voor HR 19 juni 1987, NJ 1988, 72 m.nt. PAS; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Tonkens-Gerkema, Boek 1, Titel 2, Afd. 14, Inleidende Opmerkingen, aant. 4 onder d); Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, p. 146. 11 Men moet "restitutie" dan wat ruimer opvatten, in de zin van: het ongedaan maken c.q. zo veel mogelijk herstellen van wat ten gevolge van een later als onjuist beoordeelde rechterlijke beslissing is gepresteerd. Het laat zich denken dat "restitutie" van wat op grond van een later onjuist bevonden verbod of bevel is gepresteerd, de rechthebbende voor problemen kan plaatsen die zeker niet onder doen voor die, die zich bij verhaal van ten onrechte betaalde geldsbedragen kunnen voordoen. 12 Voetnoot 7 bij de conclusie van A - G Bakels voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV, verwijzend naar alinea 2.3 van de conclusie van A - G Asser voor HR 19 februari 1988, NJ 1988, 658. 13 Dit vereiste is al te vinden in de eerder aangehaalde "leading case" HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505 m.nt. WHH, rov. 3; zie verder, naast de in voetnoot 6 genoemde beslissingen uit 2002 en 1992, bijvoorbeeld HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS, rov. 3.4.1 e.v.; HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV, rov. 3.2; alinea 12 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395. 14 Ik maak een kort terzijde voor een argument dat ik bij Eeken, NTBR 2002, p. 532, aantrof (zie ook alinea 2.5 van de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602): men zou zich tegen het risico van insolventie van zijn debiteur, behalve door snelle incasso (bijvoorbeeld in kort geding), ook kunnen "indekken" door ten laste van die debiteur conservatoir beslag te laten leggen. Hier kan sprake zijn van een misverstand: beslag schept immers geen preferentie. In geval van insolventie van de debiteur heeft de crediteur dus niet of nauwelijks profijt van het feit dat hij beslag heeft laten leggen. Wat dat betreft kan een geslaagde incasso-in-kort-geding dus wel degelijk voordelen bieden. 15 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV, rov. 3.2.3, verwijzend naar HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544, rov. 3.3. 16 HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV, rov. 3.2. 17 In dit opzicht (namelijk: dat het hier gaat om een geldvordering naast een "hoofdvordering" van geheel andere aard, waarbij dan ook, naar mag worden aangenomen, wezenlijk andere belangen betrokken zijn), verschilt deze zaak van die waarom het ging in Hof 's Hertogenbosch 23 januari 1996, NJ 1996, 589 (waar een geldvordering ook als "hoofdvordering" was ingesteld); zie daarover ook alinea's 2.9 en 2.10 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV. In zo'n geval kan men althans begrijpen dat de belangen bij de "hoofdvordering" worden aangemerkt als (nagenoeg) gelijk aan die, die de bijkomende vordering betreffen. 18 Misschien bedoelt het middel (slechts) te stellen dat het hof het hier bedoelde gegeven uit de gedingstukken had kunnen (en moeten) opmaken. In dat geval zou het middel miskennen dat de rechter geen gronden voor zijn oordeel mag bezigen die men weliswaar uit in de procedure gebleken feiten en omstandigheden kan opmaken, maar die niet door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (zie bijvoorbeeld HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rechtspraak.nl LJN AZ1492, rov. 3.4; HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233, rov. 3.3). 19 In de pleitnota in eerste aanleg, alinea 22, wordt toegevoegd: "en hij (bedoeld is: [verweerder]) voornoemde kosten niet zelf heeft behoeven te maken.". Ik meen dat het hof ook hier niet uit behoefde af te leiden dat de verzekeraar de kosten al had betaald (of: die alsnog voor zijn rekening zou nemen): men kan deze zinsnede ook zo begrijpen dat [verweerder] c.s. de verzekeraar voor deze kosten hadden kunnen aanspreken - en zo heeft het hof [eiser] c.s. kennelijk verstaan. Onbegrijpelijk vind ik dat geenszins. 20 Art. 6:102 BW is op een geval van samenloop van wettelijke- en verzekeringsaansprakelijkheid niet rechtstreeks van toepassing, maar kan wel van overeenkomstige toepassing zijn - zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 405. Voor een geval als dit lijkt overeenkomstige toepassing welhaast onvermijdelijk: de motieven waarop art. 6:102 BW berust zijn hier alle in dezelfde mate geldig, zie Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 459 en Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 354. Zie in deze zin ook Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art 102, aant. 3, verwijzend naar (alinea 3.3 van) de conclusie van waarnemend A - G Bloembergen voor HR 9 januari 1987, NJ 1987, 506. Zie ook Hof Amsterdam 9 januari 1997, NJkort 1997, 24, rov. 4.4 en 4.5. 21 Namens [eiser] c.s. wordt overigens met recht aangevoerd dat een rechtsbijstandsverzekering een "gewone" schadeverzekering is. Wanneer de verzekeraar de kosten aan [verweerder] c.s. zou vergoeden zouden deze hun vordering op [eiser] c.s. in zoverre verliezen, maar zou de verzekeraar door subrogatie in de rechten van [verweerder] c.s. treden. In materieel opzicht zouden [eiser] c.s.