ECLI:NL:PHR:2007:BA2507

[Verzoekster]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. mr. Leonard Willem Groeneweg

3. [Verweerder 3]

Inleiding

1. In deze zaak heeft thans verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) verzocht thans verweerder in cassatie sub 1 (hierna: [verweerder 1]) te bevelen overeenkomstig art. 4:30 BW mee te werken aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik op alle goederen van de nalatenschap van haar in 2003 overleden echtgenoot. Laatstgenoemde - met wie [verzoekster] in 2000 op huwelijkse voorwaarden was gehuwd en die hangende de door hem in 2002 aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure is overleden - had in oktober 2001 over zijn nalatenschap beschikt en daarbij zijn broer [verweerder 1] als enig erfgenaam aangewezen en thans verweerders in cassatie sub en 2 en 3 als executeur-testamentair. Het verzoek is door het hof afgewezen op de grond dat [verzoekster] aan de vestiging van het vruchtgebruik geen behoefte heeft gezien haar inkomsten, waaronder het rendement over de legitieme portie van de minderjarige zoon van erflater en [verzoekster], alsmede gezien haar mogelijkheden om in (enige) aanvullende inkomsten uit arbeid te voorzien. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [verzoekster], bij afwijzing van het verzoek tot vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik, geen belang heeft bij het door haar gedane verzoek tot boedelbeschrijving. Ten aanzien van verweerder sub 2 heeft het hof nog overwogen dat deze als boedelnotaris geen belanghebbende is in de onderhavige procedure. Tegen deze oordelen keert zich het middel.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rechtsoverweging 2 van de bestreden beschikking van het hof alsmede rechtsoverweging 2 van de beschikking van de kantonrechter):

i) [Verzoekster] is op 3 november 2000 op basis van huwelijkse voorwaarden gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] of de erflater). Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2001 [de zoon] geboren.

ii) [Verzoekster] en [betrokkene 1] zijn op 1 oktober 2001 gescheiden gaan wonen. Zij hebben zich daarna weer verzoend, maar omstreeks juni 2002 zijn zij definitief uit elkaar gegaan.

iii) [Betrokkene 1] heeft op 21 juni 2002 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch strekkende tot echtscheiding. Bij beschikking van 14 augustus 2002 heeft die rechtbank bepaald dat [betrokkene 1] aan [verzoekster] ter zake van kinderalimentatie in het kader van voorlopige voorzieningen zal dienen te betalen een bedrag van € 300,- per maand en terzake van partneralimentatie een bijdrage van € 2.000,- bruto per maand.

iv) Voordat de echtscheiding bij beschikking van 21 januari 2003 werd uitgesproken, is op 12 januari 2003 [betrokkene 1] overleden. Het huwelijk tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] is derhalve ontbonden door de dood en niet door echtscheiding.

v) [Betrokkene 1] had bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Bij de uiterste wilsbeschikking van 26 oktober 2001 is [verzoekster] als wettelijk erfgename uitgesloten en is [verweerder 1], broer van de erflater, benoemd tot enige erfgenaam van de gehele nalatenschap.

vi) Tot executeurs zijn benoemd [verweerder 3], wonende te [woonplaats], en mr. Leonard Willem Groeneweg, notaris te Heesch, gemeente Bernheze (verweerders in cassatie sub 3 en 2).

vii) [Verzoekster] heeft op 24 april 2003 een beroep gedaan op art. 4:30 BW en jegens de erfgenaam aanspraak gemaakt op vestiging van een vruchtgebruik op de goederen der nalatenschap.

3. In het onderhavige - door haar met een op 26 maart 2004 gedateerd verzoekschrift ingeleide - geding heeft [verzoekster], kort samengevat, verzocht:

a. [verweerder 1] te bevelen mede te werken aan het vestigen van een vruchtgebruik op alle goederen van de nalatenschap;

b. [verweerder 1] en de met het beheer der nalatenschap belaste executeur(s) te bevelen over te gaan tot boedelbeschrijving en het geven van inzage en afgifte van alle bescheiden benodigd voor de berekening van de vruchten als bedoeld in het sub a verzochte;

c. [verweerder 1] en de met beheer der nalatenschap belaste executeur(s) op te roepen teneinde de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving in tegenwoordigheid van [verzoekster] onder ede te bevestigen.

[Verzoekster] heeft aan haar verzoek tot vestiging van een vruchtgebruik, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan de vestiging van het vruchtgebruik, gelet op haar inkomsten en lasten, waaronder begrepen de kosten voor de verzorging en opvoeding van [de zoon], en mede gelet op de omvang van de nalatenschap. Zij heeft betoogd dat bij de bepaling van haar behoefte de mate van welstand waarin zij en de erflater tijdens hun huwelijk hebben geleefd, dient te worden betrokken en dat in verband daarmee de alimentatie zoals vastgesteld in de echtscheidingsbeschikking van 21 januari 2003, als ondergrens moet worden gehanteerd. Zij heeft aan haar overige verzoeken ten grondslag gelegd dat tot op heden geen boedelbeschrijving door de executeur(s) heeft plaatsgevonden zodat zij geen inzage heeft in de omvang van de nalatenschap.

4. [Verweerder 1] heeft ter bestrijding van het verzoek tot vestiging van een vruchtgebruik primair betoogd dat [verzoekster] geen behoefte heeft aan vestiging van het verzorgingsvruchtgebruik en ook overigens niet voldoet aan de criteria van art. 4:30 BW. Subsidiair heeft hij betoogd dat (de omvang van) de nalatenschap een vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik zoals verzocht, niet toelaat. Ter bestrijding van de overige verzoeken is betoogd dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen nu het verzoek ex art. 4:30 BW moet worden afgewezen.

5. De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoekster] bij beschikking van 12 april 2005 afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [verzoekster] - alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder het niveau waarop zij gewend was te leven alsmede de omstandigheid dat de verzorging van [de zoon] voor haar rekening komt, en gelet op het op € 2.000,- te stellen inkomen dat voor haar in het kader van de toepassing van art. 4:30 BW passend is en gelet op haar maandelijkse inkomsten van € 1.600,- - geacht moet worden voor haar verzorging geen behoefte te hebben aan het vestigen van een vruchtgebruik op de goederen van de nalatenschap als bedoeld in art. 4:30 BW. Hij heeft daarbij in aanmerking genomen dat het in totaal door [verzoekster] ontvangen bedrag van bijna € 15.000,- geacht kan worden te volstaan ter aanvulling van haar maandelijkse inkomen gedurende een overgangsperiode van drie jaar na het overlijden van [betrokkene 1] en dat [verzoekster] na die overgangsperiode geacht moet worden door deelname aan het arbeidsproces in staat te zijn haar inkomen aan te vullen tot dat van voormeld passend inkomen. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat het verzoek ex art. 4:30 BW moet worden afgewezen en dat [verzoekster] geen belang heeft bij haar overige verzoeken.

6. Bij beschikking van 7 februari 2006 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het door [verzoekster] ingestelde hoger beroep verworpen en de bestreden beschikking, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Het hof heeft zijn beslissing op de volgende overwegingen gegrond.

Voorafgaande aan zijn beoordeling van het materiële geschil van partijen, heeft het hof overwogen dat het verweerschrift in hoger beroep mede is ingediend namens mr. Leonard Willem Groeneweg in zijn hoedanigheid van boedelnotaris, doch dat de boedelnotaris, naar het oordeel van het hof, in een procedure als de onderhavige niet als belanghebbende is aan te merken aangezien hij - anders dan de executeur - geen beheerstaken heeft (rechtsoverweging 4.1).

Ten aanzien van de centrale vraag of [verweerder 1] verplicht is mee te werken aan de verstrekking van een verzorgingsvruchtgebruik in de zin van art.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

4:30 BW, heeft het hof vooropgesteld dat bij de beoordeling van deze vraag blijkens de tekst van dat artikel rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waartoe, mede gelet op hetgeen in art. 33 lid 2 in verband met lid 5 is bepaald, in ieder geval dienen te worden gerekend: de omvang van het verzorgingsniveau dat in de gegeven omstandigheden als passend kan worden aangemerkt, het eigen inkomen van [verzoekster], het inkomen dat zij, mede gelet op haar leeftijd, werkervaring en opleiding, redelijkerwijs kan verwerven en de omstandigheid dat de verzorging van [de zoon] ten laste van [verzoekster] komt (rechtsoverweging 4.3). Het hof heeft overwogen dat voor de bepaling van het passende verzorgingsniveau mede acht moet worden geslagen op het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk alsmede op de (in dit geval beperkte) duur van de samenleving. Voorts heeft het hof overwogen anders dan de kantonrechter van oordeel te zijn dat de alimentatiebedragen die zijn genoemd in de echtscheidingsbeschikking van 21 juni 2003 niet goed bruikbaar zijn voor de vaststelling van het verzorgingsniveau, omdat deze het resultaat zijn van een overeenkomst van partijen en niet van een rechterlijke weging van draagkracht en behoefte (rechtsoverweging 4.4).

Voor wat betreft het huidige maandelijkse inkomen van [verzoekster] is het hof uitgegaan van de volgende bestanddelen: uitkering ANW (€ 909,-), vakantiegeld ANW (€ 46,-), nabestaandenpensioen (€ 202,-), kinderbijslag (€ 58,87) en te ontvangen alleenstaande ouderkorting en aanvullende kinderkorting (€ 168,-). Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met een redelijk rendement over het vermogen van [verzoekster], bestaande uit uitkeringen wegens uitvaartverzekering (€ 5.029,-), ongevallenverzekering (€ 5.219,-) en VGZ (€ 1.200,-). Met een door [betrokkene 1] betaald bedrag van f 10.000,- heeft het hof geen rekening gehouden, aangezien het aannemelijk oordeelde dat dit bedrag reeds is besteed aan levensonderhoud. Het hof heeft een rendement van 4% (zoals neergelegd in de Wet op de inkomstenbelasting), hetgeen neerkomt op € 27,- netto per maand, redelijk geoordeeld. Het hof heeft verder rekening gehouden met een rendement van 4% (€ 265,77 per maand) over de legitieme portie van [de zoon], zoals deze door de boedelnotaris is berekend, nu [verweerder 1] zich ter terechtzitting uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om dit, nog niet opeisbare bedrag, aan [verzoekster] uit te betalen indien zij dit wenst. Het hof is tot de slotsom gekomen dat het totale netto bedrag waarover [verzoekster] maandelijks kan beschikken daarmee komt op € 1.676,64 (rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.8). Het hof heeft verder rekening gehouden met de omstandigheid dat [verzoekster], gelet op haar leeftijd en werkervaring alsmede op de omstandigheid dat [de zoon] thans vijf jaar is en naar school gaat, in staat moet worden geacht (enige) aanvullende inkomsten uit arbeid te verwerven. (rechtsoverweging 4.9). Aansluitend heeft het hof overwogen dat de lasten van [verzoekster] beperkt zijn; zij woont sinds haar vertrek uit de voormalige echtelijke woning bij haar ouders aan wie zij € 400,- per maand kostgeld betaalt; ook betaalt zij een ziektekostenverzekering alsmede een bedrag van € 40,- aan meubelopslag; verdere bijzondere lasten heeft [verzoekster], aldus het hof, niet (rechtsoverweging 4.10).

Na te hebben overwogen de omvang van de nalatenschap van [betrokkene 1] niet van belang te achten voor de beantwoording van de vraag wat onder een passend verzorgingsniveau moet worden verstaan (rechtsoverweging 4.11), is het hof tot de slotsom gekomen dat [verzoekster] gelet op de door het hof vermelde feiten en omstandigheden geen behoefte heeft aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik zoals door haar is verzocht (rechtsoverweging 4.12) en dat zij, gelet op de afwijzing van het verzorgingsvruchtgebruik, geen belang heeft bij haar overige verzoeken, waartoe het hof mede heeft verwezen naar de overweging dat de omvang van de nalatenschap niet van belang is voor de bepaling van de verzorgingsbehoefte (rechtsoverweging 4.13).

7. [Verzoekster] heeft tijdig (het verzoekschrift is op 3 mei 2006 ter griffie ingekomen) cassatieberoep aangetekend. Zij heeft een aanvullend verzoekschrift ingediend (ter griffie ingekomen op 12 mei 2006), daarbij gebruik makend van het in haar cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud haar cassatiemiddel aan te vullen indien het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof haar daartoe aanleiding zou geven. [Verweerder 1] heeft tezamen met mr. Groeneweg optredend in de hoedanigheid van boedelnotaris en [verweerder 3] optredend in de hoedanigheid van executeur testamentair, een verweerschrift ingediend en verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel I van het uit zeven onderdelen bestaande cassatiemiddel klaagt dat het hof getuige zijn rechtsoverwegingen 2.2, 4.1 en 4.2 de positie van mr. Groeneweg - die door het hof als boedelnotaris is aangemerkt en daarmee naar 's hofs oordeel niet kon worden aangemerkt als belanghebbende - heeft uitgelegd in strijd met (enkele in het middelonderdeel nader aangeduide passages in) de gedingstukken.

9. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang nu het aanmerken van mr. Groeneweg als belanghebbende slechts betekenis kan hebben voor de door [verzoekster] hiervoor onder 2 sub b en c gedane verzoeken, die door het hof zijn afgewezen; tegen deze afwijzing wordt in cassatie - naar hierna zal blijken - evenwel vergeefs opgekomen.

's Hofs oordeel dat mr. Groeneweg uitsluitend de hoedanigheid van boedelnotaris en niet tevens die van executeur-testamentair heeft, is in het licht van de gedingstukken overigens geenszins onbegrijpelijk. Art. 4:143 lid 1 BW bepaalt immers dat de hoedanigheid van executeur wordt verkregen door aanvaarding van de benoeming tot executeur na het overlijden van de erflater. Van een uitdrukkelijke aanvaarding is niet gebleken. De stelling dat mr. Groeneweg zijn benoeming heeft aanvaard door zich als executeur te gedragen is niet nader geadstrueerd en staat op gespannen voet met de door verweerders in het geding gebrachte kopie van de verklaring van executele waarin slechts [verweerder 3] als executeur wordt genoemd. Voorts staat in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 18 november 2005 het volgende vermeld: "Mr. Luijten maakt bezwaar tegen de aanwezigheid van de heer Groeneweg, aangezien hij naar eigen zeggen niet de executeur testamentair is. Hij is wel de boedelnotaris. De heer Groeneweg heeft de functie van executeur testamentair niet aanvaard". Dat namens [verzoekster] hierop is gereageerd met het betoog dat van de niet-aanvaarding pas ter zitting blijkt terwijl de heer Groeneweg zich in het verleden mede als executeur heeft gedragen en dat een dergelijke ommezwaai niet mogelijk is zonder dat de executeur ontslag is verleend - zoals [verzoekster] stelt in haar aanvullende verzoekschrift in cassatie - vindt geen bevestiging in het proces-verbaal. Bedoeld betoog kan [verzoekster] overigens ook niet baten nu de stelling dat mr. Groeneweg zijn benoeming heeft aanvaard door zich als executeur te gedragen - zoals gezegd - niet nader is geadstrueerd en op gespannen voet staat met de kopie van de verklaring van executele.

10. Middelonderdeel II keert zich tegen rechtsoverweging 4.3 van de bestreden beschikking, waarin het hof overwoog dat bij de beoordeling van de vraag of [verweerder 1] verplicht is mee te werken aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik in de zin van art. 4:30 BW, rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder in ieder geval de in art. 4:33 lid 5 BW genoemde. Het onderdeel klaagt dat het hof in deze overweging eraan voorbijgaat dat de wet in art. 4:33 lid 5 BW verwijst naar het tweede lid van dat artikel, dat bepaalt dat de kantonrechter voorzover de echtgenoot aan het vruchtgebruik (...) geen behoefte heeft, op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik kan opheffen.

Het onderdeel betoogt dat uit deze verwijzing blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de langstlevende echtgenoot die door de uiterste wilsbeschikkingen van de erflater geen rechthebbende is op de goederen van de nalatenschap, in beginsel recht heeft op de vestiging van het verzorgingsvruchtgebruik. Het onderdeel komt tot de slotsom dat het hof door te overwegen zoals het heeft gedaan, de strekking van het verzorgingsvruchtgebruik heeft miskend, zodat zijn overwegingen in strijd zijn met het recht, althans onvoldoende zijn gemotiveerd.

11. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk verzorgingsvruchtgebruik voor de langstlevende echtgenoot is ingevoerd als onderdeel van het sedert 1 januari 2003 geldende erfrecht. Het vormt een inbreuk op de testeervrijheid van de erflater, evenals de regeling inzake de legitieme portie van de legitimarissen (waartoe de langstlevende niet behoort) en de in art. 4:28 BW geregelde aanspraak op een voortgezette bewoning van de door de echtgenoot bij het overlijden van de erflater bewoonde woning en op een voortgezet gebruik van de inboedel daarvan, beide gedurende zes maanden. Het wettelijk verzorgingsvruchtgebruik is vastgelegd in art. 4:29 en 4:30 BW, met een nadere uitwerking in de daaropvolgende artikelen.

Het in casu niet toepasselijke art. 4:29 BW ziet op de tot de nalatenschap van de erflater behorende woning die ten tijde van het overlijden van de erflater door deze en zijn echtgenoot tezamen of door de echtgenoot alleen werd bewoond en op de tot de nalatenschap behorende inboedel daarvan. Het bepaalt dat voorzover de echtgenoot ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen van de erflater niet of niet enig rechthebbende op deze woning en/of inboedel is, de erfgenamen verplicht zijn tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik, tenzij de kantonrechter artikel 4:33 lid 2 onder a BW heeft toegepast. Laatstgenoemde bepaling voorziet in de mogelijkheid voor de kantonrechter om op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot vestiging van het vruchtgebruik op te heffen ingeval en voorzover de echtgenoot aan het vruchtgebruik, de omstandigheden in aanmerking genomen, voor zijn verzorging geen behoefte heeft. Op dezelfde grond kan - zo bepaalt lid 2 onder b - een reeds gevestigd vruchtgebruik op verzoek van een hoofdgerechtigde worden opgeheven. De regeling gaat aldus uit van de veronderstelling dat de langstlevende voor zijn verzorging behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel; de langstlevende kan aanspraak maken op vruchtgebruik van woning en inboedel daarvan zonder dat hij behoeft aan te tonen daaraan voor zijn verzorging behoefte te hebben. Willen de erfgenamen de verzorgingsbehoefte toch aan de orde stellen, dan staat voor hen de weg open van art. 4:33 BW; de erfgenamen zullen dan moeten stellen en aannemelijk maken dat de langstlevende voor zijn verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel.

Art. 4:30 BW, de bepaling waarop [verzoekster] haar verzoek baseert, regelt het vruchtgebruik op andere goederen van de nalatenschap dan bedoeld in art. 4:29 BW, doch kan - zo wordt aangenomen - ook worden toegepast op de voormalige echtelijke woning en inboedel in geval - zoals in casu - niet is voldaan aan de in art. 4:29 BW gestelde eis dat de woning ten tijde van het overlijden (mede) door de echtgenoot van erflater werd bewoond (Zie: M.J.A. van Mourik, in: Handboek Nieuw Erfrecht, 4e dr. 2006, p. 404). Art. 4:30 BW verplicht de erfgenamen tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik voorzover de echtgenoot daaraan, de omstandigheden in aanmerking genomen, behoefte heeft voor zijn verzorging, daaronder begrepen de nakoming van de overeenkomstig art. 4:35 lid 2 BW op hem rustende verplichtingen tot verzorging en opvoeding en tot levensonderhoud en studie van kinderen van de erflater. Anders dan hetgeen geldt voor het vruchtgebruik van art. 4:29 BW, kan ingevolge art. 4:30 BW slechts vestiging van vruchtgebruik worden verlangd indien en voorzover de echtgenoot aannemelijk maakt hieraan voor zijn verzorging behoefte te hebben. Hieruit volgt dat de omstandigheden waaruit de aanwezigheid van de behoefte kan worden afgeleid door de echtgenoot dienen te worden gesteld en, indien deze behoefte door de erfgenamen gemotiveerd wordt betwist, bewezen. Zie de MvA I Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 120a, p. 2 en Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1727.

In antwoord op de beschouwingen die de Bijzondere Commissie voor de herziening van het burgerlijk wetboek van de Eerste Kamer in haar voorlopig verslag heeft gewijd aan het in het Nederlandse erfrecht geldende centrale beginsel van de testeervrijheid is door de minister in zijn memorie van antwoord met betrekking tot de ratio en strekking van het verzorgingsvruchtgebruik opgemerkt dat de door deze regeling gemaakte inbreuk op de testeervrijheid zijn rechtvaardiging hierin vindt dat de erflater niet naar willekeur kan voorbijgaan aan de zorg voor de andere echtgenoot. Het wettelijk verzorgingsvruchtgebruik beoogt aan de onterfde echtgenoot een vangnet te bieden; het verschaft de langstlevende een aanspraak op een passende voorziening ten laste van de nalatenschap indien en voorzover zijn of haar verzorging anders niet is gewaarborgd, aldus de minister (MvA I, Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 120a, p. 2 en Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1711).

12. Het middelonderdeel faalt. Anders dan daarin wordt betoogd, is - zoals uit de wettekst zelf blijkt - de wetgever niet ervan uitgegaan dat de langstlevende echtgenoot die door de uiterste wilsbeschikkingen van de erflater geen rechthebbende is op de goederen van de nalatenschap, in beginsel recht heeft op de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik op de goederen van de nalatenschap als bedoeld in art. 4:30 BW. Met zijn klacht dat het hof de strekking van de regeling van het verzorgingsvruchtgebruik heeft miskend, ziet het middelonderdeel eraan voorbij dat de wetgever de langstlevende echtgenoot die door uiterste wilsbeschikkingen van de erflater geen rechthebbende is op goederen van de nalatenschap, een recht heeft verschaft op de vestiging van een vruchtgebruik indien en voorzover de langstlevende aan het vruchtgebruik behoefte heeft waarbij op de langstlevende de stelplicht en bewijslast terzake rust ingeval het gaat om een vruchtgebruik als voorzien in art. 4:30 BW. Het hof heeft in overeenstemming met art. 4:30 BW beoordeeld of [verzoekster], zoals zij stelt doch [verweerder 1] betwist, behoefte heeft aan de vestiging van een vruchtgebruik op goederen van de nalatenschap en het heeft, oordelende dat aan deze voorwaarde voor de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik niet is voldaan, het verzoek tot vestiging van vruchtgebruik afgewezen. Voorzover het onderdeel wil betogen dat uit de verwijzing in het vijfde lid van art. 4:33 naar het hierover genoemde tweede lid van deze bepaling blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de langstlevende in beginsel recht heeft op de vestiging van het verzorgingsvruchtgebruik en dat de beoordeling van de behoefte slechts kan plaatsvinden in een door de erfgenaam of een andere rechthebbende geëntameerde procedure op de voet van art. 4:33 lid 2, sub a of b, BW berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Dat betoog ziet voorbij aan de hiervoor genoemde passages uit de wetsgeschiedenis en bovendien aan het vierde lid van art. 4:33 BW, dat inhoudt dat een rechthebbende te allen tijde ter afwering van een vordering of een andere rechtsmaatregel gericht op de nakoming van een verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik, een beroep kan doen op de in lid 2 genoemde grond voor opheffing van die verplichting. Dit vierde lid is ingevoegd bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002,228 (de zogenoemde bezemwet)

13. Middelonderdeel III keert zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs beoordeling van de behoefte van [verzoekster] in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.6.

Het middelonderdeel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof de beperkte duur van de samenleving mede in zijn beoordeling heeft betrokken, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn overweging dat de kantonrechter ten onrechte de vaststelling van de alimentatie in de echtscheidingsprocedure tot uitgangspunt heeft genomen bij de bepaling van de hoogte van het "passend verzorgingniveau", dat het hof geen rekening had mogen houden, althans niet zonder nadere motivering, met andere inkomsten dan het door het hof genoemde bedrag van € 1.385,-, dat het hof geen rekening had mogen houden met een fictief rendement van 4% en dat het hof op geen enkele wijze heeft duidelijk gemaakt waarom [verzoekster] en haar zoontje van een gezinsinkomen van € 3.700,- moeten kunnen terugvallen naar een inkomen van nog geen € 1.700,-.

14. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De minister heeft bij de mondelinge behandeling van wetsvoorstel 17 141 inzake het nieuwe erfrecht in de Eerste Kamer de toezegging gedaan om bij afzonderlijk wetsvoorstel (door de minister de "bezemwet" genoemd), in de wettekst elementen op te nemen die voor de bepaling van de verzorgingsbehoefte relevant zijn; dit, nadat hij had benadrukt dat de omvang van de verzorgingsbehoefte inderdaad - zoals door de sprekers tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht - gaat om een passende voorziening en dus niet om een onder alle omstandigheden voortzetten van het leefpatroon van voorheen (Handelingen I, Erfrecht, 1 juni 1999, 33-1497; Parl. Gesch. Inv. Boek 4, p. 1741). Aan deze toezegging is gevolg gegeven. Bij de bezemwet is aan art. 4:33 BW naast het hiervoor reeds besproken vierde lid, tevens een vijfde lid toegevoegd waarin als een niet-limitatieve opsomming de elementen zijn opgenomen die voor de bepaling van de verzorgingsbehoefte relevant zijn. Het artikellid bevat een - niet limitatieve - opsomming van omstandigheden waarmee de (kanton-)rechter bij de bepaling van de verzorgingsbehoefte (bij toepassing van lid 2 of lid 4) in ieder geval rekening dient te houden, te weten: a. de leeftijd van de echtgenoot; b. de samenstelling van de huishouding waartoe de echtgenoot behoort; c. de mogelijkheden van de echtgenoot om zelf in de verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen en voorzieningen en d. hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau kan worden aangemerkt. Het hof heeft deze gezichtspunten - in enigszins op de onderhavige zaak toegespitste bewoordingen - weergegeven in zijn inleidende rechtsoverweging 4.3. Ook het middelonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat de in lid 5 genoemde elementen relevant zijn voor de beoordeling van de verzorgingsbehoefte nu het vooropstelt dat het hof terecht als uitgangspunt neemt dat aan de langstlevende een passend verzorgingsniveau moet worden gegarandeerd "zoals blijkt uit het bepaalde in art. 4:33 lid 5 BW".

In de MvA I (Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 17 141, nr. 120a, p. 3; zie ook Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1711) wordt - naar aanleiding van de beschouwingen in het VV I omtrent de regeling van het verzorgingsvruchtgebruik van de artt. 4.2A.2.2, 4.2A.2.3 en 4.2A.2.5 (de huidige artt. 4:29, 4:30 en 4:33) - het volgende opgemerkt omtrent de omvang van het verzorgingsvruchtgebruik dat een inbreuk maakt op de testeervrijheid:

"De aanspraken die de langstlevende echtgenoot kan ontlenen aan afdeling 4.2A.2, in het bijzonder aan de artikelen 4.2A.1, 4.2A.2 en 4.2A.2.3 strekken ertoe een vangnet te vormen voor het geval door de erflater of anderszins onvoldoende in zijn of haar verzorging is voorzien.

(...)

Het voorlopig verslag geeft mij aanleiding om de omvang van de verzorgingsbehoefte voor afdeling 4.2A.2 nader uiteen te zetten. Onjuist is op dit punt de toelichting op artikel 4.2A.2.5 in de vijfde nota van wijziging op artikel 4.2A.2.5 (kamerstukken II, 1996/1997, nr. 21, blz. 24). Er dient van te worden uitgegaan dat de langstlevende aanspraak kan maken op een passende voorziening, doch dat is niet hetzelfde als een aanspraak om onder alle omstandigheden het leefpatroon van voorheen te kunnen voortzetten. Zoals in het wetgevingsoverleg met de Vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer van 11 december 1997 reeds door mijn voorgangster is aangevoerd, zal de omvang van de behoefte in elk concreet geval kunnen verschillen, waarbij de wettelijke maatstaven omtrent het verschaffen van levensonderhoud tussen gewezen echtgenoten een oriëntatiepunt kunnen vormen (kamerstukken II 1997/98, 17 414, nr. 27, blz. 24). Zoals bij echtscheiding voor de onderhoudsgerechtigde in vele gevallen een stap terug onvermijdelijk is, zal ook de langstlevende echtgenoot geen aanspraak kunnen maken op onverkorte voorzetting van het oude leefpatroon. De verzorgingsbehoefte in afdeling 4.2A.2 moet derhalve beperkter worden opgevat dan in afdeling 4.2A.1. De echtgenoot kan wel aanspraak maken op een passende voorziening tot zijn of haar verzorging, doch niet steeds op een voortleven als voorheen. In dit verband wijs ik erop dat het begrip "verzorgingsbehoefte" in afdeling 4.2A.2 een beperktere strekking heeft dan het geval is in de jurisprudentie omtrent verzorgingstestamenten, waarnaar in het voorlopig verslag op blz. 2, noot 3, wordt verwezen. In die jurisprudentie gaat het immers steeds om een verzorgingsverplichting die door de erflater is aangenomen en die heeft geleid tot beschikkingen ten gunste van de langstlevende echtgenoot. De erflater acht zich daarbij veelal gehouden de echtgenoot zoveel mogelijk te laten doorleven als voorheen. Het ligt voor de hand dat de rechter daarbij, toetsend aan de maatstaven voor de natuurlijke verbintenis in artikel 6:3 lid 2 onder b BW, verplichtingen aanvaardt, die verder reiken dan wat hij zou opleggen in afwijking van de wil van de erflater, in het kader van afdeling 4.2A.2."

15. Volledigheidshalve wijs ik er op dat bij de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer voorts aandacht is geschonken aan de vraag wat rechtens is in de situatie dat de erflater overlijdt wanneer een echtscheidingsprocedure aanhangig is en de erflater (in verband daarmee) een testament heeft gemaakt tot onterving van zijn echtgenoot. In het VV is in dat verband de vraag opgeworpen of het vruchtgebruik in zo'n geval niet een te verregaande inbreuk maakt op de testeervrijheid van de erflater. De minister antwoordde dat weliswaar uit het aanhangig zijn van een echtscheidingsprocedure mag worden afgeleid dat althans één de echtgenoten streeft naar beëindiging van het huwelijk, maar dat daarmee nog niet de wederzijdse verplichtingen vervallen die voortvloeien uit art. 1:181 BW en dat ook de alimentatieverplichting na echtscheiding mede kan worden bepaald door de behoefte aan een voorziening voor de periode na het overlijden van de alimentatieplichtige (1:157 lid 2 BW); de minister concludeerde dat het dan ook niet voor de hand ligt om de aanspraken ingevolge art. 4:29 en 4:30 BW te laten eindigen zodra een procedure tot beëindiging van het huwelijk wordt aangevangen. (Zie MvA I, Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 17 141, nr. 120a, p. 7 en Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1713). Bij de behandeling van wetsvoorstel 17 141 is erop gewezen dat een echtgenoot die weet dat hij onterfd is, door de echtscheidingsprocedure te rekken zou kunnen bewerkstelligen dat uitzicht op het verzorgingsvruchtgebruik blijft bestaan. Door de minister is geantwoord dat een dergelijke opstelling niet moet worden beloond en dat dan ook in het kader van de bezemwet zal worden bezien wat hiertegen kan worden gedaan. (Handelingen I, 1 juni 1999, p. 33-1497; Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1734) Een en ander heeft erin geresulteerd dat bij de bezemwet is ingevoegd art. 4.2A.2.4a, thans art.

4:32, dat bepaalt dat de echtgenoot geen aanspraak kan maken op het vruchtgebruik wanneer de echtscheidingsprocedure langer dan een jaar aanhangig is en het overlijden van de erflater het totstandkomen van de echtscheiding verhindert, tenzij het niet tot stand komen van de echtscheiding niet in overwegende mate aan de echtgenoot kan worden aangerekend. In het kader van de behandeling van de bezemwet is - mede onder verwijzing naar de opvattingen van W. Snijders, WPNR 6367, p. 607-608 - nog gevraagd of bij de beoordeling van de vraag of een recht op vruchtgebruik bestaat met alle omstandigheden van het geval - waaronder de laatste wil van de erflater - rekening moet worden gehouden en ook met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid alsmede of daarbij als gezichtpunt niet een rol zou moeten spelen dat een onderhoudsplicht van een gescheiden echtgenoot na diens dood te eniger tijd behoort te vervallen. De minister beantwoordde deze vraag aldus (MvA I, Eerste Kamer, vergaderjaar 27 021, nr. 111a, p. 9-10 en Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1736):

"Is de procedure minder dan een jaar voor het overlijden van de erflater aangevangen, dan kan de echtgenoot aanspraak maken op een wettelijk verzorgingsrecht, ook als zij door de erflater is onterfd. Art. 4.2A.2.4a strekt er immers toe om met het oog op de rechtszekerheid het vooruitzicht op het verzorgingsrecht in elk geval gedurende deze termijn van een jaar in stand te laten. Wel zal in geval van geschil tussen de echtgenoot en de erfgenamen de kantonrechter desverzocht kunnen bepalen dat geen vruchtgebruik behoeft te worden gevestigd, wanneer de echtgenoot aan het vruchtgebruik, de omstandigheden in aanmerking genomen, voor zijn verzorging geen behoefte heeft (artikel 4.2A.2.5 lid 2, onder a). De omstandigheden van het geval zullen derhalve een rol spelen in zoverre als zij relevant zijn voor de beoordeling van de behoefte van de echtgenoot. In art. 4.2A.2.5 lid 5 is een aantal omstandigheden opgesomd waarmee de kantonrechter in elk geval rekening zal houden, waaronder hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor de echtgenoot kan worden beschouwd. Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, is uitgangspunt dat een stap terug na het overlijden van de erflater, evenals na echtscheiding, in vele gevallen onvermijdelijk is, terwijl voorts niet uitgesloten is dat een passend verzorgingsniveau de eerste na het overlijden wat hoger ligt dan nadien, hetgeen onder omstandigheden een zeker afbouw van het verzorgingsrecht kan rechtvaardigen. De commissie vraagt in dit verband of niet tevens een rol moet spelen het gezichtspunt dat een onderhoudsplicht van een gescheiden echtgenoot na diens dood te eniger tijd behoort te vervallen. Dienaangaande mek ik op dat de onderhoudsplicht jegens de ex-echtgenoot op grond van artikel 157 van Boek 1 BW in beginsel na zekere tijd zal eindigen. Voor de onderhoudsplicht jegens de ex-echtgenoot geldt dat deze in elk geval eindigt bij het overlijden van de onderhoudsplichtige. In zoverre bestaat er derhalve verschil met het wettelijk verzorgingsrecht van afdeling 4.2A.2, dat nu juist wél werkt na het overlijden van de erflater."

Uit het vorenstaande moet naar mijn oordeel worden afgeleid dat in de opvatting van de wetgever - anders dan door Snijders werd bepleit - de omstandigheid dat de erflater van echt wenste te scheiden en in verband daarmee zijn echtgenote als erfgenaam heeft uitgesloten, geen rol behoort te spelen bij de toepassing van art. 4:30 BW behoudens in het zich hier niet voordoende geval als bedoeld in art. 4:32 BW. Overigens is in de bestreden beschikking van het hof - anders dan in de beschikking van de kantonrechter - geen aanwijzing te vinden dat deze omstandigheid op zijn oordeel van invloed is geweest.

16. De eerste klacht van middelonderdeel III bestrijdt, zoals gezegd, als onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd 's hofs overweging dat bij de bepaling van het "passende verzorgingsniveau" tevens acht dient te worden geslagen op de duur van de samenleving. Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat deze laatste omstandigheid in het algemeen en zeker in het onderhavige geval de hoogte van een passend verzorgingsniveau mede zou kunnen bepalen, waartoe erop wordt gewezen dat [verzoekster] tijdens haar huwelijk is bevallen van een zoon, [de zoon], en dat zij haar baan heeft opgezegd om zich volledig aan haar gezin te kunnen wijden.

Deze klacht faalt. Zoals het middel niet bestrijdt, had het hof de vrijheid om andere dan de in art. 4:33 lid 5 genoemde omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, waarbij het inspiratie kon ontlenen aan de omstandigheden die mogen worden meegewogen bij de bepaling van de behoefte aan een alimentatiebijdrage na echtscheiding. Dat het hof de (in dit geval korte) duur van de samenleving relevant heeft geacht is onjuist noch onbegrijpelijk. Deze omstandigheid kan immers mede bepalen in hoeverre de mate van welstand tijdens het huwelijk (dan wel de feitelijke samenleving) van invloed dient te zijn op de vraag welk verzorgingsniveau passend is. De omstandigheid dat [verzoekster] in de huwelijkse periode haar baan heeft opgezegd om voor haar uit het huwelijk met erflater geboren zoon [de zoon] te zorgen doet daaraan op zichzelf niet af, nog daargelaten dat ook deze periode, waarin [verzoekster] van erflater afhankelijk is geweest met mogelijk schadelijke gevolgen voor haar kansen op de arbeidsmarkt, zeer kort is geweest en dat kan worden aangenomen dat [verzoekster] bij het naar school gaan van haar zoon enige aanvullende inkomsten uit arbeid moet kunnen verwerven, zoals het hof ook heeft geoordeeld. Dat het hof, zoals [verzoekster] heeft betoogd, een parallel heeft willen trekken met art. 1:157 lid 3 BW (welke bepaling de duur van een alimentatieverplichting beperkt tot die van het huwelijk wanneer dat korter dan vijf jaar heeft geduurd en daaruit geen kinderen zijn geboren) valt uit de bestreden beschikking niet op te maken. Ook overigens kan niet worden gezegd dat het hof de in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft miskend. Het hof heeft immers uitdrukkelijk rekening gehouden met de omstandigheid dat de verzorging en opvoeding van [de zoon] ten laste van [verzoekster] komt en het heeft voorts bij zijn oordeel over de verdiencapaciteit van [verzoekster] betrokken dat [de zoon] thans vijf jaar is en naar school gaat.

17. De tweede klacht van middelonderdeel III houdt in dat het hof buiten de rechtstrijd van partijen is getreden door te overwegen dat, anders dan de kantonrechter oordeelde, de in de echtscheidingsbeschikking van 21 januari 2003 genoemde alimentatiebedragen niet goed bruikbaar zijn voor de vaststelling van het passende verzorgingsniveau daar deze het resultaat zijn van een overeenkomst tussen partijen en niet door de rechtbank zijn berekend op basis van behoefte en draagkracht. Het onderdeel voert in dit verband aan dat [verweerder 1] in zijn verweerschrift in hoger beroep (sub 11) heeft betoogd dat de kantonrechter geheel terecht de in de echtscheidingsprocedure vastgestelde alimentatie tot uitgangspunt heeft genomen en dat partijen slechts in zoverre van mening verschilden dat [verzoekster] anders dan [verweerder 1] van mening was dat een hoger bedrag dan door de rechtbank in haar echtscheidingsbeschikking vastgesteld als een passend verzorgingsniveau moest worden aangemerkt.

Ook deze klacht treft geen doel. Dat de alimentatiebedragen zoals vastgesteld in de beschikking van de rechtbank van 21 januari 2003 (waarbij het ging om partneralimentatie van € 2.973,- bruto per maand vermeerderd met kinderalimentatie van € 300,- bruto per maand) geen uitgangspunt kunnen zijn nu deze berusten op ter zitting bereikte overeenstemming en niet op de een door rechter vastgestelde reële behoefte, is door [verweerder 1] met zoveel woorden betoogd in zijn verweerschrift in eerste aanleg (sub 27). Kennelijk heeft het hof de door het middel aangehaalde uitlating in het verweerschrift in appel niet aldus opgevat dat [verweerder 1] zijn eerdere standpunt heeft prijsgegeven.

Dat, op de uitleg van de gedingstukken en derhalve aan het hof als feitenrechter voorbehouden, oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gezien de context waarin de stelling in het verweerschrift in appel naar voren is gebracht. Deze stelling is immers een reactie op het betoog van [verzoekster] in haar tweede grief dat een hoger bedrag dan het door de rechtbank in haar echtscheidingsbeschikking vastgestelde bedrag als passend verzorgingsniveau moet worden aangemerkt en dat de kantonrechter derhalve - uitgaande van dat vastgestelde bedrag - ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [verzoekster] geen behoefte heeft aan een verzorgingsvruchtgebruik als bedoeld in art. 4:30 BW, een oordeel dat door [verweerder 1] in de bewuste passage in zijn verweerschrift in appel is onderschreven. Daarbij komt dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft vooropgesteld dat de grieven het geschil in volle omvang ter herbeoordeling aan het hof voorleggen.

18. De derde klacht van middelonderdeel III strekt ten betoge dat het hof terecht een bedrag aan inkomen anders dan uit vermogen van € 1.385,- in aanmerking heeft genomen, maar ten onrechte rekening heeft gehouden met een redelijk rendement over de andere door het hof genoemde bedragen. Aldus overwegende gaat het hof volgens het middel eraan voorbij dat door [verzoekster] uitvoerig was betoogd dat zij na het overlijden van haar echtgenoot was verstoken van andere inkomsten dan genoemd bedrag van € 1.385,-, terwijl verscheidene uitkeringen pas in een later stadium aan haar werden uitgekeerd, zodat zij in de tussentijd uit andere bronnen in haar levensonderhoud en dat van [de zoon] heeft moeten voorzien, waardoor dit vermogen (bestaande uit de door het hof genoemde andere bedragen) nagenoeg was verteerd.

Deze klacht faalt reeds omdat het onderdeel niet aangeeft waar het uitvoerige betoog is te vinden.

Gelet op de inhoud van de gedingstukken en met name op het betoog van [verzoekster] in de zesde grief van haar appelschrift, is niet onbegrijpelijk dat het hof uit de stellingen van [verzoekster] heeft opgemaakt dat uitsluitend het bedrag van f 10.000,- dat [betrokkene 1] ingevolge de huwelijkse voorwaarden aan [verzoekster] had betaald, ten tijde van 's hofs beoordeling was besteed aan levensonderhoud. In deze zesde grief heeft [verzoekster] immers alleen ten aanzien van bedoeld bedrag van f 10.000,- aangevoerd dat dit bedrag aan levensonderhoud was besteed, doch heeft [verzoekster] niet met betrekking tot de door het middel genoemde andere bedragen aangevoerd dat deze bedragen zijn besteed aan kosten van de huishouding. Daartegenover staat slechts de passage in de tweede alinea van p. 3 van de pleitaantekeningen in appel, waarin [verzoekster] betoogt dat de bedragen van uitkeringen van de begrafenisverzekering en de teruggave VGZ slechts in de periode direct na het overlijden van de erflater haar nijpende financiële toestand enigszins hebben kunnen verlichten. Terzijde merk ik nog op dat het door het hof in aanmerking genomen rendement over bedoeld vermogen een bedrag van € 27,- netto per maand betreft.

19. De vierde klacht van middel III maakt bezwaar tegen de overweging dat rekening wordt gehouden met de uitkering VGZ nu [verweerder 1] uitdrukkelijk heeft toegezegd dit bedrag niet te zullen terugvorderen. Deze overweging is, zo betoogt het onderdeel, niet of onvoldoende gemotiveerd nu het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [verzoekster] dat het hier een teruggave betrof van door haarzelf teveel betaalde premie en dat het juist niet ging om een bedrag dat aan de nalatenschap of anderszins aan de erfgenaam zou toekomen.

Anders dan deze klacht aanvoert, is geenszins onbegrijpelijk dat het hof aan de door [verzoekster] gestelde herkomst van het bedrag geen aandacht heeft besteed; bij de beantwoording van de vraag of [verzoekster] behoefte heeft aan een verzorgingsvruchtgebruik is immers slechts van belang of [verzoekster] over bedoeld bedrag - en derhalve over daarmee te behalen rendement - kan beschikken.

20. De vijfde klacht van middelonderdeel III betoogt dat het hof met geen andere motivering dan dat het redelijk is, aanneemt dat een fictief rendement van 4% moet worden toegepast; de klacht noemt 's hofs oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd omdat nog slechts een gering deel van de door het hof genoemde uitkeringen resteerde, de uitkering VGZ niet mocht worden meegerekend en omdat de rente op een spaarrekening zeker niet een rendement van 4% oplevert.

De klacht berust waar het eerste twee redengevingen betreft op een herhaling van hetgeen in derde en vierde klacht is aangevoerd en faalt in zoverre op dezelfde gronden. Dat het hof een rendement van 4% redelijk heeft geacht, is onjuist noch onbegrijpelijk, mede omdat het hof zich niet behoefde te richten naar het rendement dat thans op een spaarrekening kan worden behaald, doch diende te beoordelen welk rendement [verzoekster] thans en in de toekomst - derhalve over een wat langere termijn - op haar vermogen zou kunnen maken door middel van sparen of beleggen. Onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof daarbij is uitgegaan van het fictieve rendement op vermogen zoals opgenomen in de Wet Inkomstenbelasting.

21. De afsluitende klacht van middelonderdeel III luidt dat het hof op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt waarom [verzoekster] en [de zoon] van een gezinsinkomen van netto € 3.700,- moeten kunnen terugvallen naar een inkomen van netto € 1.700,- terwijl toch wel vast staat dat de verzorging en opvoeding van [de zoon] telkenjare een groter bedrag zullen vergen.

Deze klacht mist ten dele feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft geoordeeld dat [verzoekster] en [de zoon] moeten terugvallen naar een inkomen van € 1.700; het hof heeft immers geoordeeld dat [verzoekster] - mede gezien haar leeftijd en werkervaring - in staat moet worden geacht om aanvullende inkomsten te genereren naast de maandelijkse netto bedragen van in totaal € 1.676,64 waarover zij beschikt dan wel kan beschikken. De vergelijking met het gezinsinkomen van € 3.700,- gaat mank, omdat met dit bedrag niet alleen het levensonderhoud van [verzoekster] en [de zoon] maar ook dat van erflater moest worden bekostigd en voorts omdat aan de wettelijke regeling van het verzorgingsvruchtgebruik ten grondslag ligt - zoals hiervoor onder 11 betoogd - dat een zekere stap terug onvermijdelijk is. Het hof heeft gezien zijn oordeel dat [verzoekster] gelet op haar leeftijd en die van [de zoon] in staat moet worden geacht in de nabije toekomst aanvullende inkomsten te genereren, kennelijk en niet onbegrijpelijk gemeend dat uit het aldus beschikbare inkomen ook de (toenemende) kosten van de verzorging en opvoeding van [de zoon] kunnen worden bestreden, waarbij het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat [verzoekster] meer aanvullende inkomsten uit arbeid kan verwerven naarmate [de zoon] ouder wordt.

22. Middelonderdeel IV klaagt dat de overwegingen van het hof met betrekking tot de legitieme portie van [de zoon] en de gevolgen daarvan voor de behoefte aan een verzorgingsvruchtgebruik van zijn moeder [verzoekster] wijzen op een onjuiste toepassing van de wettelijke regeling inzake de legitieme portie, althans onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de opeisbaarheid van een mogelijke vordering in het geheel nog niet aan de orde was nu door [verzoekster] als wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon] nog geen beroep op de legitieme portie is gedaan en [de zoon] derhalve geen schuldeiser van de nalatenschap is. Voorts wordt betoogd dat [verweerder 1] niet bereid was een bedrag ter grootte van de legitieme portie uit keren doch slechts een rentevergoeding over de door hem op voorhand vastgestelde legitieme portie, en dat van [verzoekster] niet kon worden gevergd dat zij daarmee genoegen zou nemen, mede gezien het gevaar dat bij betwisting een beroep op rechtsverwerking zou worden gedaan.

Ten slotte wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de verantwoordelijkheid van [verzoekster] als wettelijk vertegenwoordiger niet ondergeschikt kan worden gemaakt aan haar eigen belang om over inkomen te beschikken, nu geen enkele garantie bestond dat enig bedrag aan [de zoon] zou worden uitgekeerd bij het bereiken van zijn meerderjarigheid.

23. Ook deze klachten falen. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, heeft het hof niet miskend dat namens [de zoon] nog geen beroep is gedaan op zijn legitieme portie. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het met de legitieme portie gemoeide bedrag waarop [de zoon] in beginsel aanspraak kan maken en dat aan [verzoekster] als wettelijk vertegenwoordiger moet worden uitbetaald en waarover [verzoekster] krachtens het ouderlijk vruchtgenot rendement zal genereren gedurende de minderjarigheid van [de zoon], gelet op dat aan [verzoekster] toekomende rendement relevant is bij de bepaling van de behoefte aan het vruchtgebruik. Het heeft in de bestreden overwegingen onder ogen gezien dat art. 4:81 lid 3 BW verhindert dat [verzoekster] over dat bedrag (dat ook nog nader zal moeten worden vastgesteld) de beschikking krijgt zolang de onderhavige procedure voortduurt (onverschillig of reeds een beroep op de legitieme was gedaan). Omdat [verweerder 1] zich echter uitdrukkelijk bereid heeft verklaard op voorhand een (door hem becijferd) bedrag aan [verzoekster] te doen toekomen - en dus niet slechts een rentevergoeding, zoals het onderdeel stelt - heeft het hof geoordeeld dat het reeds thans rekening kon houden met een redelijk rendement over (in elk geval) dat bedrag. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk; nadere garanties behoefde het hof niet te verlangen. Het voorgaande laat - zoals het hof uitdrukkelijk overweegt - onverlet dat de definitieve omvang van de legitieme portie in een afzonderlijke procedure zal moeten worden vastgesteld. Het aanvaarden van het thans door [verweerder 1] toegezegde bedrag (hetgeen [verzoekster] onder voorbehoud zou kunnen doen) bindt [verzoekster] in die procedure niet en het rechtvaardigt evenmin een beroep op rechtsverwerking. Van enige spanning tussen de verantwoordelijkheid van [verzoekster] als wettelijk vertegenwoordiger en haar belang om over inkomen te beschikken, is dan ook geen sprake.

24. Middelonderdeel V bestrijdt rechtsoverweging 4.10, waar het hof overweegt dat de lasten van [verzoekster] beperkt zijn nu niet is gebleken van andere lasten dan een kostgeld van € 400,- en een bedrag van € 40,- aan meubelopslag. Het strekt ten betoge dat het hof het passend verzorgingsniveau heeft laten bepalen door de noodopvang die [verzoekster] met [de zoon] bij haar ouders heeft gevonden en die noodgedwongen voortduurt, en niet door de behoefte die [verzoekster] in de normale situatie zou hebben als één-ouder gezin met eigen woonruimte, terwijl partijen het erover eens zijn dat de huidige situatie niet langer kan voortduren. Aldus oordelende heeft het hof de wet verkeerd toegepast althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zo klaagt dit onderdeel.

25. Op zichzelf is juist dat bij het vaststellen van de behoefte aan een verzorgingsvruchtgebruik niet uitsluitend de huidige situatie tot uitgangspunt kan worden genomen maar dat mede dient te worden gelet op voorzienbare ontwikkelingen die de behoefte mede kunnen bepalen. Anders dan een uitkering tot levensonderhoud, kan een verzorgingsvruchtgebruik immers niet op een later tijdstip worden verhoogd op grond van gewijzigde omstandigheden. Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft, na in rechtsoverweging 4.9 te hebben overwogen dat [verzoekster] in staat moet worden geacht om in de nabije toekomst (enige) aanvullende inkomsten uit arbeid te verwerven, een oordeel gegeven over de huidige lasten van [verzoekster], zoals die door haar zijn gesteld. Dat het hof heeft miskend dat het voortduren van de huidige woonsituatie ongewenst is, zoals [verzoekster] heeft gesteld en [verweerder 1] niet heeft bestreden, kan uit deze overwegingen niet worden afgeleid. Het hof was kennelijk van oordeel dat het door [verzoekster] te genereren inkomen toereikend moet worden geacht om zelfstandige woonruimte te bekostigen nu [verzoekster] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het betrekken van een eigen huurwoning tot (aanmerkelijk) hogere lasten zou leiden dan de thans door haar opgevoerde lasten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. [Verzoekster], die geen concrete verhuisplannen heeft gesteld en thans wegens de inwoning bij haar ouders maandelijks een bedrag van € 400,- aan haar ouders en een bedrag van € 40,- aan meubelopslag betaalt, heeft slechts aangevoerd dat zij is aangewezen op een huurwoning in de particuliere sector, althans dat met een huurwoning in de sociale sector een maandelijkse kostenpost van € 600 à € 700 is gemoeid. Deze stellingen, die door [verweerder 1] gemotiveerd zijn bestreden, heeft zij evenwel niet nader geadstrueerd. Ook onderdeel V wordt vergeefs voorgesteld.

26. Middelonderdeel VI bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt bezwaar gemaakt tegen 's hofs overweging (in rechtsoverweging 4.11) dat het de omvang van de nalatenschap niet van belang acht voor de beantwoording van de vraag wat onder een passend verzorgingsniveau moet worden verstaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien dat voor een passend verzorgingsniveau slechts de behoefte van de langstlevende echtgenoot en niet de omvang van de nalatenschap van belang is. In dit verband wordt aangevoerd dat de bovengrens van een passend verzorgingsniveau bepaald wordt door de omvang van de nalatenschap alsmede dat bij een behoorlijke omvang van de nalatenschap - zoals hier - het verzorgingsniveau van de echtgenoot, mede gerelateerd aan haar uitgavenpatroon gedurende het huwelijk, redelijk hoog zal zijn geweest, zodat ook na "een stapje terug" een passend verzorgingsniveau boven bijstandniveau zal liggen.

Voorts wordt geklaagd dat 's hofs beslissing onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof het feit dat de verzorging en opvoeding van [de zoon] ten laste van [verzoekster] komt wel vermeldt bij zijn uitgangspunten, doch hieraan in het vervolg van zijn overwegingen in het geheel geen aandacht meer besteedt. Het onderdeel wijst daarbij op het feit van algemene bekendheid dat de verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen een kostbare aangelegenheid is die niet volledig kan worden gefinancierd door de kinderbijslag en de eenoudertoeslag. Het betoogt voorts dat het hof kennelijk over het hoofd heeft gezien dat aan [verzoekster], na het meerderjarig worden van [de zoon], het ouderlijk vruchtgenot niet meer toekomt maar dat de kosten van zijn levensonderhoud en studie nog wel te haren laste komen.

27. De eerste klacht kan niet slagen. De stelling dat "de nalatenschap mogelijk een bovengrens stelt aan het passend verzorgingsniveau" is, daargelaten wat precies daarmee wordt bedoeld, een stelling waarbij [verzoekster] geen baat kan hebben.

De stelling met de strekking dat de waarde van de nalatenschap als indicatie voor de mate van welstand tijdens het huwelijk dient te worden genomen, is in haar algemeenheid onjuist. Uit de omvang van de opengevallen nalatenschap, nog daargelaten dat deze niet steeds behoeft overeen te komen met het aan de erflater ten tijde van het huwelijk ter beschikking staande vermogen, volgt anders dan het middel betoogt niet wat het uitgavenpatroon tijdens het huwelijk is geweest. Het daadwerkelijk genoten inkomen (waaronder dat uit vermogen en onderneming) is daarvoor de meer aangewezen indicator, hoewel ook een hoog inkomen niet altijd betekent dat een royale staat wordt gevoerd. In het onderhavige geval is het hof bij de bepaling van een passend verzorgingsniveau terecht uitgegaan van het inkomen dat de echtgenoten tijdens hun huwelijk genoten.

Het heeft blijkens zijn overweging niet miskend dat dit inkomen meer zou kunnen omvatten dan alleen arbeidsinkomsten doch het heeft op grond van het verhandelde ter terechtzitting vastgesteld dat er (buiten incidentele prijzen, gewonnen met wedstrijdduiven) geen verdere gezinsinkomsten waren.

De tweede klacht is - zo neem ik aan - gericht tegen 's hofs oordeel als geheel (het oordeel dat [verzoekster] geen behoefte heeft aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik) en niet slechts tegen de overweging dat de omvang van de nalatenschap niet van belang is bij de bepaling van de behoefte. Het in deze klacht betoogde mist feitelijke grondslag voorzover ervan wordt uitgegaan dat het hof van oordeel was dat de opvoeding en verzorging van [de zoon] volledig kan worden gefinancierd uit de kinderbijslag en de een-oudertoeslag. Uit de bestreden overwegingen kan evenmin worden opgemaakt dat het hof heeft miskend dat de kosten van de opvoeding en verzorging van [de zoon] door [verzoekster] moeten worden gedragen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat deze kosten kunnen worden bestreden met de door het hof aangegeven inkomsten, waaronder het rendement op de legitieme portie van [de zoon] alsmede de door [verzoekster] te verwerven aanvullende inkomsten uit arbeid. De klacht dat het hof kennelijk over het hoofd heeft gezien dat aan [verzoekster], na het meerderjarig worden van [de zoon], het ouderlijk vruchtgenot niet meer toekomt maar dat de kosten van zijn levensonderhoud en studie nog wel krachtens art. 1:395a BW te haren laste komen, faalt evenzeer. Nog daargelaten dat in feitelijke instanties de door het middel bedoelde omstandigheid die het hof over het hoofd zou hebben gezien, niet is aangevoerd, ligt in 's hofs overwegingen dat [verzoekster] zich gelet op de leeftijd van vijf jaar van haar zoon [de zoon] enige aanvullende inkomsten uit arbeid kan verwerven, het oordeel besloten dat [verzoekster] met het ouder worden van [de zoon] ook meer arbeid zal kunnen verrichten zodat de omstandigheid dat het ouderlijk vruchtgenot haar niet meer toekomt bij het meerderjarig worden van [de zoon], zal worden gecompenseerd door een toegenomen verdiencapaciteit.

28. Middelonderdeel VII komt op tegen de overweging dat [verzoekster] gelet op de afwijzing van het verzorgingsvruchtgebruik geen belang heeft bij haar verzoek om [verweerder 1] en de executeurs te bevelen over te gaan tot boedelbeschrijving en hen te doen oproepen teneinde de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving in tegenwoordigheid van [verzoekster] onder ede te bevestigen; het middelonderdeel komt voorts op tegen de overweging dat het recht om de erfgenaam en de executeur op te roepen slechts toekomt aan degene die het verzorgingsvruchtgebruik toekomt. Het strekt, kort samengevat, ten betoge dat het recht om boedelbeschrijving te verzoeken ingevolge art. 672 Rv. juncto art. 660 lid 3 onder a Rv. toekomt aan de langstlevende echtgenoot omdat het kennen van de omvang en samenstelling van de nalatenschap essentieel is teneinde te kunnen bepalen wat een passend verzorgingsniveau is en op welke goederen de vestiging van een vruchtgebruik mogelijk is. Het klaagt dat in de opvatting van het hof [verzoekster] dient af te gaan op de door de erfgenaam geproduceerde stukken, waaruit zou blijken dat haar aanspraken op een verzorgingsvruchtgebruik niet gehonoreerd behoeven te worden; het betoogt dat aldus ieder recht op een verzorgingsvruchtgebruik kan worden getorpedeerd, zonder dat de langstlevende echtgenoot daartegen nog verweer zou kunnen voeren.'s Hofs uitleg van art. 672 Rv. is dan ook in strijd met de letter en de geest van deze bepaling, zo stelt het onderdeel, dat voorts nog klaagt dat de bestreden overweging zich niet verdraagt met de overweging dat de omvang van de nalatenschap niet van belang is voor de beantwoording van de vraag wat onder een passend verzorgingsniveau moet worden verstaan.

29. Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat de beoordeling van de vraag of de erfgenaam ingevolge art. 4:30 BW verplicht is mee te werken aan de vestiging van een vruchtgebruik, vereist dat de omvang van de nalatenschap door middel van een boedelbeschrijving is vastgesteld. Dat uitgangspunt is onjuist omdat - zoals hiervoor werd betoogd - niet kan worden gezegd dat de omvang van de nalatenschap een relevant gegeven is voor de vaststelling van een passend verzorgingsniveau. Nu [verzoekster] haar verzoeken tot het doen van boedelbeschrijving en het onder ede bevestigen van de deugdelijkheid daarvan uitsluitend heeft gedaan met het oog op de beoordeling van haar aanspraak op het verzorgingsvruchtgebruik, heeft het hof terecht geoordeeld dat zij bij deze verzoeken geen in rechte te respecteren belang heeft. Het onderdeel moet derhalve falen.

30. Nu alle klachten vergeefs worden voorgesteld, dient het cassatieberoep te worden verworpen.