ECLI:NL:PHR:2007:BA7558

1.1 Bij arrest van 12 juli 2002 heeft de Hoge Raad op het door thans verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., ingestelde cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 mei 2000 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage. 1.2 Bij akte van procureur tot procureur van 25 augustus 2005 heeft eiser tot cassatie, [eiser], [verweerder] c.s. aangezegd dat sinds het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 meer dan drie jaren zijn verlopen zonder dat de procedure is voortgezet en heeft hij daarbij [verweerder] c.s. op de voet van art. 279 (oud) Rv. opgeroepen om op 8 september 2005 voor het hof te verschijnen teneinde de vervallenverklaring van deze instantie te horen vorderen. [Eiser] heeft vervolgens bij incidentele conclusie de vervallenverklaring van de instantie gevorderd. 1.3 [Verweerder] c.s. hebben bij akte in het incident tot verval van instantie geconcludeerd tot afwijzing van die vordering. Daartoe hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat [eiser] niet overeenkomstig het bepaalde in art. 251 Rv. het hof om een roldatum heeft verzocht waarop verval van instantie kan worden gevorderd. Anders dan [eiser], menen [verweerder] c.s. dat niet het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is, maar, nu de onderhavige procedure op 1 januari 2002 nog niet aanhangig was bij het hof te 's-Gravenhage, het vanaf 1 januari 2002 geldende procesrecht. 1.4 Bij rolbeschikking(2) van 22 september 2005 heeft het hof bepaald dat de hoofdzaak weer wordt uitgeroepen ter rolle van 20 oktober 2005, op welke roldatum [eiser] verval van instantie kan vorderen, waartoe hij eerst het bepaalde in art. 251 lid 3 Rv. in acht zal moeten nemen. 1.5 [Eiser] heeft het hof daarop verzocht op de voet van art. 401a lid 2 Rv. te bepalen dat beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen de beslissing van 22 september 2005(3). De procureur van [verweerder] c.s. heeft niet gereageerd op dit verzoek. 1.6 Bij uitspraak van 29 december 2005 heeft het hof bepaald dat tegen de beslissing van 22 september 2005 beroep in cassatie kan worden ingesteld nog voor het eindarrest is gewezen. 1.7 [Eiser] heeft tegen de beslissing van 22 september 2005 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Kernvraag is of op de onderhavige vordering tot verval van instantie in het geding na cassatie en verwijzing het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is dan wel het vanaf die datum geldende recht. Het hof overwoog hieromtrent in rechtsoverweging 3 van zijn beslissing van 22 september 2005 het volgende: "Vaststaat dat op 1 januari 2002 de zaak nog niet aanhangig was bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit betekent dat op de vordering tot verval van instantie het na 1 januari 2002 geldende recht van toepassing is." 2.2 Het cassatiemiddel keert zich in drie onderdelen tegen deze overweging van het hof en klaagt dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1, dat tot uitgangspunt neemt dat de appelinstantie tengevolge van de beslissing van de Hoge Raad herleeft en dat de behandeling van de desbetreffende instantie wordt voortgezet als bedoeld in art. 424 Rv., betoogt dat de overgangsbepaling van art. VII van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580) aldus dient te worden uitgelegd dat op de voortzetting van de appelinstantie na de beslissing van de Hoge Raad hetzelfde procesrecht van toepassing is als op het gedeelte van de appelinstantie dat vóór de cassatieprocedure is gevoerd, ook bij verwijzing van de zaak naar een andere rechter. In onderdeel 2 wordt hieraan toegevoegd dat de door het hof gekozen opvatting tot de onaanvaardbare consequentie zou leiden dat de toepassing van de overgangsbepaling tot verschillende uitkomsten zou leiden bij de twee in art. 423 Rv. aangeduide verwijzingsmogelijkheden. In onderdeel 3 wordt benadrukt dat ook op de eerste cassatie-instantie het vóór 1 januari 2002 geldende recht van toepassing was en wordt aangevoerd dat dit, gezien het herleven van de appelinstantie en de voortgezette behandeling daarvan, de opvatting ondersteunt dat op die voortgezette behandeling van de onvoltooide appelinstantie wederom het oude recht van toepassing is. 2.3 In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2006, NJ 2006, 562 is dezelfde vraag aan de orde gesteld(5). De Hoge Raad oordeelde als volgt (rov. 3.4): "Uit voornoemde overgangsbepaling van art. VII lid 1 volgt dat onmiddellijke werking van het nieuwe burgerlijk procesrecht het uitgangspunt is bij een na 1 januari 2002 aanhangig gemaakte zaak of instantie en dat eerbiedigende werking geldt voor de verdere behandeling van ten tijde van de inwerkingtreding nog lopende procedures. Met "verdere behandeling" wordt bedoeld dat in procedures die bij de rechtbank, het hof of de Hoge Raad aanhangig waren vóór 1 januari 2002 het oude procesrecht van toepassing blijft totdat de instantie is afgelopen met een eindvonnis of eindarrest. Uit de door de Hoge Raad gebezigde typering van het verwijzingsgeding van art. 424 Rv. als "onvoltooide appèlinstantie" (vgl. HR 10 augustus 1983, nr. 12131, NJ 1984, 182 en HR 21 oktober 1994, nr. 15481, NJ 1995, 398), vloeit voort dat de procedure na cassatie en verwijzing niet een zelfstandige, nieuwe instantie is, doch de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding en valt onder het begrip "de verdere behandeling". Bij het voorgaande maakt het geen verschil of de Hoge Raad na cassatie het geding heeft teruggewezen of naar een andere rechter heeft verwezen. Evenmin is van belang of de zaak na verwijzing aanhangig is gemaakt: indien de zaak na cassatie en verwijzing niet bij het verwijzingshof is aangebracht en voortgezet, is deze na drie jaar en een dag vatbaar voor verval van instantie als bedoeld in art. 279 (oud) Rv. (vgl. HR 29 juni 2001, nr. C00/192, NJ 2001, 496)." 2.4 Uit het bovenstaande vloeit voort dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld. Op de onderhavige vordering tot verval van instantie is het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing (de art. 279-284 (oud) Rv.). Toepasselijkheid van deze oude regeling brengt mee dat wanneer de termijn van drie jaar is verstreken zonder dat enige proceshandeling is verricht, de rechter op de vordering tot verval van instantie het verval moet uitspreken, tenzij de termijn van drie jaar wegens een schorsingsoorzaak met zes maanden wordt verlengd(6). 2.5 Tussen partijen is niet in geschil - en in cassatie staat derhalve vast - dat het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 heeft te gelden als laatste proceshandeling en dat de zaak sindsdien gedurende drie jaar niet is voortgezet. Gesteld noch gebleken is dat door [verweerder] c.s. een beroep kan worden gedaan op verlenging van de termijn met zes maanden. Dit brengt mee dat het hof bij eventuele verwijzing van de zaak, zonder nader feitelijk onderzoek, op grond van oud procesrecht de vervallenverklaring dient uit te spreken. De Hoge Raad kan de zaak daarom zelf afdoen(7). [Eiser] tegen 1. [Verweerder 1] 2. Stichting Sint Lucas Andreas Ziekenhuis Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002, NJ 2003, 151 m.nt. F.C.B. van Wijmen. In dit cassatieberoep gaat het uitsluitend om de vraag of op de onderhavige vordering tot verval van instantie in het geding na cassatie en verwijzing het vanaf 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is dan wel het procesrecht dat voordien van kracht was. De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als weergegeven onder 2.5. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Gelet op de thans voorliggende procesrechtelijke vraag wordt voor wat betreft de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwezen naar genoemd arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002. 2 In de kop van de uitspraak staat 'rolbeschikking'; uit de tekst van de beslissing kan echter worden afgeleid dat het gaat om een arrest in het incident. Zie in dit verband ook de beslissing van het hof van 29 december 2005, waar het hof de uitspraak van 22 september 2005 aanduidt als "rolbeschikking" (tussen aanhalingstekens). 3 Het desbetreffende verzoek (zo het schriftelijk is ingediend) bevindt zich niet in het procesdossier. 4 De cassatiedagvaarding is op 21 december 2005 uitgebracht. De beslissing van het hof is na het verstrijken van de cassatietermijn gegeven. 5 Voor een bespreking van de vordering tot verval van instantie onder oud procesrecht en de ingrijpend gewijzigde regeling onder het nieuwe procesrecht alsmede van het processuele overgangsrecht en de procedure na vernietiging en verwijzing, verwijs ik naar mijn conclusie vóór genoemd arrest van 13 oktober 2006 (vanaf alinea 2.4). 6 Zie HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 562 (rov. 3.5) en mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.34. 7 Zie HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 562 (rov. 3.6) en mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.35.