ECLI:NL:PHR:2008:BC4846

2.1. Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding NV in staat van faillissement verklaard.

2.2. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon Holding en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op Ebcon Components NV (thans geheten: Infraconcepts NV).

2.3. De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meerdere malen verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007.

2.4. Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechter-commissaris verzocht:

1. primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op het pandrecht op vorderingen;

2. subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan de curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert;

3. meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn.

2.5. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechter-commissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.6. Cantor en Mercurius zijn tegen de beschikking van 31 mei 2007 in beroep gegaan bij de rechtbank Breda.

2.7. Aan hun beroep leggen Cantor en Mercurius het volgende ten grondslag (voor zover in cassatie van belang)(3):

'.. Cantor en Mercurius menen dat het de curator niet vrijstond en nog immer niet vrijstaat om hen een termijn te stellen ex artikel 58 Fw. Ten eerste verdraagt de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius. Ten tweede is de termijnstelling door de curator op dit moment niet opportuun omdat Infraconcepts het bestaan van vorderingen van Ebcon Holding op haar op goede gronden heeft betwist en omdat Infraconcepts NV op dit moment geen enkel verhaal biedt. De curator verzuimt de betwisting van de vordering door de debiteur reëel te weerspreken. Hij heeft geen enkel concreet voornemen geuit tot daadwerkelijke incasso te willen overgaan indien de door hem gestelde termijn ongebruikt zou verstrijken.'

2.8. De curator heeft de stellingen van Cantor en Mercurius betwist. De rechtbank vat in rov. 3.3.2 diens stellingen als volgt samen (voor zover in cassatie van belang):

'De curator betwist dat het stellen van een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw strijdig is met zijn betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius dienen te bewijzen dat zij pandhouder zijn. De curator heeft inzage in de administratie van Infraconcepts N.V. moeten afdwingen middels een kort geding procedure. De curator heeft de termijn gedurende jaren opgerekt, zij het voorwaardelijk gezien de betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius hebben geen enkele incassomaatregel genomen en daarmee hun separatistische positie verspeeld [...]. De curator betwist eveneens dat het stellen van de termijn niet opportuun is. Het beroep op het ontbreken van verhaalsmogelijkheden is ongeloofwaardig en treft geen doel. De beleidsbepaler binnen Cantor en Mercurius heeft volledige zeggenschap binnen Infraconcepts. Volgens de curator hebben Cantor en Mercurius nimmer de wil en bedoeling gehad om de andere vennootschappen binnen hun groep tot betaling aan te spreken aangezien ze dan in eigen vlees zouden snijden. De curator stelt dat Infraconcepts per faillissementsdatum aan Ebcon Holding in ieder geval nog was verschuldigd een bedrag van 5 miljoen gulden terzake van een achtergestelde lening.'

2.9. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 september 2007 overwogen:

'3.8. Thans dient beoordeeld te worden of de curator gelet op de door Cantor en Mercurius aangevoerde omstandigheden bevoegd was om Cantor en Mercurius op grond van artikel 58 Fw een termijn te stellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht. [..]

3.9. Cantor en Mercurius hebben niet weersproken dat Infraconcepts onder leiding en gezag staat van de heer Paarlberg, de feitelijke beleidsbepaler van Cantor en Mercurius, zodat het voor Cantor en Mercurius mogelijk moet zijn om de ter onderbouwing van de vordering benodigde informatie van Infraconcepts te verkrijgen. [..]

3.10. Het verzoek wordt [...] afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw te stellen.'

2.10 Tegen de beschikking van de rechtbank Breda hebben Cantor en Mercurius - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. Hoewel deugdelijk opgeroepen, heeft de curator bij brief van 13 november 2007 aangegeven in de cassatieprocedure 'verstek te laten gaan'.

3. Wettelijk kader

3.1. Artikel 57 lid 1 Fw luidt:

'Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.'

Artikel 58 lid 1 Fw luidt:

'De curator kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst. De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meer malen te verlengen.'

3.2. Er is m.i. geen reden om aan te nemen dat pandrechten op vorderingen op naam niet onder het bereik van art. 58 lid 1 Fw zouden (kunnen) vallen, al is dit onderwerp in de literatuur niet onomstreden(5). Dit punt is in cassatie evenwel niet aan de orde.

3.3. Wat de termijnstelling betreft, valt in de MvT bij de boven aangehaalde, huidige(6) tekst van artikel 58 Fw te lezen:

'Dit voorschrift [A-G: het oude voorschrift met een termijnstelling van één maand voor executie van pand- en/of hypotheekrecht nadat de insolventie is begonnen] past niet bij de in artikel 3.9.4.11 [3:268] nieuw BW voorgeschreven wijze van executie, die in verband met de mogelijkheden van onderhandse verkoop soms ruime tijd van voorbereiding behoeft, terwijl het anderzijds ook voor de huidige [lees: oude] praktijk de curator onvoldoende armslag geeft [lees: gaf] om de pand- of hypotheekhouder vóór de verificatievergadering in beweging te brengen, hetgeen in het belang van de boedel nodig kan zijn. Te bedenken valt dat het overgrote deel der faillissementen in de huidige tijd wordt opgeheven bij gebrek aan baten en dat zonder een executie als voormeld vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan, zoals artikel 101 voor alle andere tot de boedel behorende goederen mogelijk maakt.

In verband met dit alles is het eerste lid van artikel 58 in verschillende opzichten gewijzigd. Voorop wordt gesteld dat de curator aan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn kan stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Deze bevoegdheid ontstaat niet pas bij het begin van de insolventie, maar dadelijk bij de faillietverklaring...(7)'

3.4. Artikel 58 lid 1 Fw geeft de curator dus de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten ex art. 57 over te gaan. Indien de pand- of hypotheekhouder binnen die termijn niet overgaat tot het uitoefenen van zijn recht(en), dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of art. 176 Fw verkopen. De pand- of hypotheekhouder houdt dan zijn voorrang, maar zal zijn vordering ter verificatie in moeten dienen en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.(8)

3.5. Uit het citaat van de MvT (nr. 3.3) valt reeds de indicatie af te leiden dat de wetgever, door de termijnstelling al mogelijk te maken vóór de staat van insolventie (art. 173 Fw) - nl. direct na de faillietverklaring (art. 1 Fw) - die termijnstelling niet afhankelijk heeft willen maken van het moment dat de (voorrangs)rechten in een faillissement vaststaan of (eventueel via een renvooiprocedure ex art. 122 Fw in het kader van de verificatie) kunnen worden vastgesteld.

3.6. De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag lijkt in de literatuur en jurisprudentie niet besproken te zijn. Dat verbaast mij niet, gelet op hetgeen ik hiervoor uiteenzette, en hierna onder 3.8 e.v. nog zal uiteenzetten.

3.7. Wel is de situatie aan bod gekomen waarin de curator aan de pand- of hypotheekhouder niét een door deze laatste gewenste - eventueel verlengde - termijn gunt, terwijl de pand- of hypotheekhouder die termijn wenst omdat hij ten tijde van zijn verzoek aan de curator nog niet over de bevoegdheid beschikt om tot executie van zijn pand- of hypotheekrecht over te gaan en zijn separatistenpositie wenst te behouden. Dit kan het geval zijn wanneer de vordering van de pand- of hypotheekhouder er een onder opschortende voorwaarde is. De Hoge Raad heeft evenwel beslist dat art. 58 Fw vooronderstelt dat de (pand- of) hypotheekhouder zijn rechten als separatist binnen de daar gestelde termijn kán uitoefenen, en dat daarvan bij een recht onder opschortende voorwaarde geen sprake is(9).

3.8. Hoewel de wet dus geen beletsel lijkt te vormen voor een termijnstelling door de curator voor de uitwinning, onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht, heb ik mij de vraag gesteld of zulks in de praktijk wellicht een inbreuk zou kunnen opleveren op de preferentie die de eventuele pand- of hypotheekhouder via het pand- of hypotheekrecht bezit, of anderszins nadeel voor de pand- of hypotheekhouder op kunnen leveren.

3.9. Wat gebeurt er in wezen indien de curator de pretense pand- of hypotheekhouder een termijn voor de uitwinning stelt onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht? De volgende vier scenario's zijn denkbaar:

(i) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt (indien de curator blijft betwisten: in een eventuele renvooiprocedure ex 122 Fw) dat hij ook daadwerkelijk dit pand- of hypotheekrecht had. In dat geval is er niets bijzonders aan de hand.

(ii) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt dat hij dit pand- of hypotheekrecht niet had. Hier is uiteraard ook niets aan de hand, de even bedoelde voorwaardelijke termijnstelling door de curator heeft geen gevolgen gehad voor de voorrang en de separatistenpositie van de pretense pand- of hypotheekhouder, omdat die er niet waren.

(iii) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, de curator oefent het uit en achteraf blijkt dat eerstgenoemde het pand- of hypotheekrecht wél had. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn voorrang en moet hij zijn vordering ter verificatie indienen, waarbij de pand- of hypotheekhouder dan wel moet bijdragen in de omslag van de faillissementskosten. In deze situatie maakt het evenwel geen verschil of de curator de termijn wel of niet onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht had gesteld.

(iv) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit en achteraf blijkt dat hij geen pand- of hypotheekrecht had. In dat geval dient de pretense pand- of hypotheekhouder het geïnde aan de boedel af te dragen omdat hij daar geen recht op had. Hier zou het gevaar kunnen ontstaan dat de pandhouder failliet gaat in de tijd tussen het te gelde maken door de pandhouder en het moment dat het geïnde aan de curator dient te worden afgedragen op het moment dat duidelijk wordt dat er van een pandrecht geen sprake was. In deze situatie is er mogelijk een probleem voor de curator, maar niet voor de pretense pand- of hypotheekhouder. Ook hier geldt dat het qua resultaat voor de pand- of hypotheekhouder geen verschil maakt of de curator de termijn al dan niet onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht heeft gesteld.

3.10. In geen van bovenstaande gevallen levert het door de curator bij de door hem gestelde termijn gemaakte voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht voor de pand- of hypotheekhouder dus een (mogelijk) nadeel (ten opzichte van diens eventuele preferentie en separatistische positie) op, laat staan een onomkeerbaar nadeel.

3.11. Eerder hierboven (in nrs. 3.1-3.6) bleek dat de wet(sgeschiedenis) termijnstelling door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw aan een pretense pand- of hypotheekhouder onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht niet in de weg staat. Blijkens nrs. 3.9-3.10 heb ik voorts geen aanwijzingen kunnen ontwaren ten aanzien van juridische of praktische bezwaren waardoor zo'n termijnstelling annex voorbehoud de positie van de pretense pand- of hypotheekhouder zou (kunnen) aantasten.(10)

3.12. Kortom, het oogmerk van art. 58 lid 1 Fw om de curator een handvat te geven teneinde treuzelende pand- en/of hypotheekhouders tot actie te dwingen om duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging van de faillissementsprocedures te voorkomen, verdraagt zich met een gelijktijdige betwisting van zo'n voorrecht.

1. Cantor Holding BV

2. Beleggingsmaatschappij Mercurius BV

tegen:

Mr. J.L.M. Arts, in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Ebcon Holding NV(1)

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. Cantor Holding BV en Beleggingsmaatschappij Mercurius BV (hierna: Cantor en Mercurius) zijn schuldeisers van de gefailleerde Ebcon Holding NV en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op de (thans geheten:) Infraconcepts NV. De curator heeft Cantor en Mercurius enerzijds een termijn gesteld ex art. 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun eventuele pandrecht over te gaan, terwijl de curator anderzijds dit pandrecht betwist.

1.2. Cantor en Mercurius menen dat dit tegenstrijdig is en vechten daarom de termijnstelling aan. Ik kan dit - weinig onderbouwde en bezwaarlijk met de wettekst en de wetsgeschiedenis verenigbare - standpunt niet bijvallen, zodat het middel m.i. faalt.

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Het cassatieverzoekschrift vermeldt, kennelijk per abuis: Epcon Holding.

2 Ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van rechtbank Breda van 28 september 2007, zaaknummer 175793 / HA RK 07-97. De beschikking vermeldt in de kopregels op de bladzijden 2 t/m 5 kennelijk per abuis de datum 10 november 2006 en een ander zaaknummer.

3 Rov. 3.2.1.

4 De cassatietermijn was 10 dagen: art. 67 jo. art. 426 lid 2 Rv. Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 oktober 2007 per fax en daags daarna in gewone vorm ter griffie ontvangen.

5 In de zin als hierboven: Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275, Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), nr. 434, pp. 263-264, Molkenboer en Verdaas, TvI 2002, p. 210, Rongen, TvI 2002, p. 12 e.v., Verdonk, TvI 2007/1, p. 18 e.v., Verdaas, TvI 2007/2, p. 58 e.v. Anders: Beekhoven van den Boezem en Goosmann, TvI 2007/1, p. 15 e.v. alsmede TvI 2007/2, p. 62 e.v., De Liagre Böhl c.s., Sanering en faillissement (1991), pp. 112-113, en Faber, NbBW 1995, p. 27.

6 Van kracht per 1 januari 1992 (invoering boeken 3, 5 en 6 nieuw BW), wet van 7 mei 1986, Stb. 1986, 295.

7 Van der Feltz 1995-III, pp. 169-170.

8 Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275.

9 HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 m.nt. HJS (Land Ned. Antillen/Komdeur q.q.), rov. 3.2; beslist op het ten deze met art. 58 Fw overeenkomende art. 54 Faillissementsbesluit NA. In een beschikking van dezelfde datum tussen dezelfde partijen (NJ 1995, 341 m.nt. HJS, rov. 3.3) wees de Hoge Raad op de weg die een hypotheekhouder in een situatie als deze zou kunnen volgen: nl. die van art. 65 FbNA = art. 69 Fw. Vgl. ook Wibier, Artikel 58 Faillissementswet: geen paardenmiddel voor patstellingen, TvI 2004, 21, p. 95.

10 Noch in de dissertaties van Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997) en Verstijlen, De faillissementscurator (1998), elk met afzonderlijke hoofdstukken over de separatisten (Boekraad hst. 4, Verstijlen hst. XI en XVII), noch in andere literatuur ben ik aanwijzingen tegengekomen ten voordele van het door Cantor en Mercurius ingenomen standpunt.

11 Vgl. in casu de beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2007, p. 1 onderaan.

12 Het middel neemt ook geen stelling in die zin.