ECLI:NL:PHR:2008:BC6726

34. Het vijfde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat Nederland rechtsmacht heeft ten aanzien van de ten laste gelegde misdrijven, althans dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

35. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"Bevoegdheid/rechtsmacht

[Verdachte] heeft niet de Nederlandse nationaliteit heeft. Dat betekent, dat de rechtbank geen kennis kon nemen van de ten laste gelegde feiten, daar waar (reeds in de dagvaarding in prima) wordt gezegd, dat deze gepleegd zouden zijn buiten Nederland (Rusland). De feiten zijn ook niet in Nederland gepleegd. Ook als in dat kader wel gekeken had kunnen worden naar de gewijzigde tenlastelegging (quod non), had de rechtbank tot de conclusie moeten komen dat geheel of ten dele de bevoegdheid of rechtsmacht ontbrak.

Het openbaar ministerie gaf in prima weinig of geen aandacht aan deze problematiek. In het requisitoir werd onder de kop 'Ontvankelijkheid OM' (en dus niet onder 'Bevoegdheid/rechtsmacht Nederlandse rechter') iets gezegd, dat enige relevantie heeft aangaande de vraag omtrent bevoegdheid en rechtsmacht.

De OvJ constateerde met juistheid, dat [verdachte] geen Nederlands nationaliteit heeft. De OvJ vroeg zich vervolgens of (1) [verdachte] in Nederland te vervolgen is voor handelingen gepleegd in Rusland, (2) hij in Nederland te vervolgen is voor handelingen die door [medeverdachte] zijn gepleegd in Nederland, terwijl [verdachte] er (deels) niet bij was en (3) hoe de vervolging zich verhoudt tot de uitlevering

(...)

Waarom zou de Nederlandse rechter bevoegd zijn en/of rechtsmacht hebben? Nu de nationaliteit van [verdachte] niet in debat is, kan evenmin in debat zijn, dat [verdachte] slechts in Nederland kan worden vervolgd voor strafbare feiten, die hij hier ter lande heeft gepleegd. Immers, artikel 5a Sr. is niet van toepassing. Overigens, juist daar waar het artikel 250a Sr. betreft, genoemd in artikel 5a Sr. waar het minderjarigen betreft, is in de parlementaire geschiedenis het nodige gezegd, dat relevant is. Men heeft stil gestaan (verslag vaste commissie voor justitie d.d. 21 augustus 2001, 2e Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 745 nr. 5 pagina 13) bij de uitbreiding van het toepasselijkheid van de strafwet in het kader van artikel 250a Sr. Ik verwijs naar het citaat in mijn pleitnota van de eerste instantie.

Dit debat betrof slechts overtreding van artikel 250a Sr. waar het minderjarigen aangaat. De wetgever heeft op geen enkel moment overwogen om overtreding van artikel 250a Sr. in het buitenland door een vreemdeling, die in Nederland geen vaste woon- of verblijfsplaats heeft strafbaar te stellen of rechtsmacht te scheppen. In de memorie van toelichting wordt verwezen naar het gemeenschappelijk optreden van de EU-Iidstaten van 24 februari 1997 ter bestrijding van mensenhandel en seksuele uitbuiting van kinderen (PbEG L63). Slechts tegen die achtergrond is in artikel 5a Sr. een uitbreiding van jurisdictie neergelegd. Geen jurisdictie dus, daar waar het dergelijke strafbare feiten aangaande meerderjarigen betreft.

(...)

Op geen enkele wijze blijkt, dat de aan [verdachte] geweten gedragingen in Rusland strafbaar zijn. [Verdachte] kan bezwaarlijk in Nederland worden vervolgd voor gedragingen in Rusland, die in ieder geval daar niet strafbaar zijn. De rechtbank overweegt, dat het desbetreffende verweer van de verdediging niet wordt begrepen. De verdediging kan die opmerking niet plaatsten. Zelfs het openbaar ministerie onderkende het probleem, blijkens het knelpuntenlijstje! Niet voor niets is op de wetsgeschiedenis ingegaan en daaruit geciteerd. De weerlegging van het verweer is dus niet begrijpelijk.

Met de wet, de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak in de hand moet de conclusie zijn, dat [verdachte] in Nederland niet vervolgd kan worden voor handelingen gepleegd in Rusland."

36. Het Hof heeft als volgt geoordeeld:

"Rechtsmacht

Artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht

Door de raadsman is betoogd dat, nu verdachte niet de Nederlandse nationaliteit heeft en het tenlastegelegde feit niet is vermeld in artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht, hij slechts in Nederland kan worden vervolgd voor strafbare feiten die hij hier te lande heeft gepleegd. Artikel 5a van het Wetboek van Strafrecht is immers niet van toepassing. De Nederlandse rechter heeft derhalve in de onderhavige zaak geen rechtsmacht ten aanzien van de feiten buiten Nederland gepleegd.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Ingevolge artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht is de Nederlandse strafwet toepasselijk op een ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Indien naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd, is op grond van de hiervoor genoemde wetsbepaling vervolging van dat strafbare feit in Nederland mogelijk, ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden.

Het hof is van oordeel dat Nederland kan worden aangemerkt als plaats waar het misdrijf is begaan, terwijl Rusland, waar ook uitvoeringshandelingen zijn verricht, mede als land waar het misdrijf is gepleegd is aan te merken.

Aldus is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter, meer in het bijzonder de rechtbank te Zwolle-Lelystad (aangezien medeverdachte [medeverdachte] in Kampen woonde) bevoegd was om van de zaak kennis te nemen.

Artikel 5a van het Wetboek van Strafrecht

Voor zover de raadsman toch heeft bedoeld een beroep op artikel 5a van het Wetboek van Strafrecht te doen is het hof van oordeel dat dit beroep, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht geen bespreking behoeft en dient te worden verworpen.

Dubbele strafbaarstelling

De raadsman van verdachte heeft gesteld dat verdachte niet in Nederland vervolgd kan worden voor de feiten die in Rusland zijn gepleegd, aangezien niet is gebleken dat de verweten gedragingen in Rusland strafbaar zijn.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ook dit verweer behoeft geen bespreking gelet op het voorgaande en dient te worden verworpen. Het hof verwerpt het verweer."

37. Art. 2 Sr luidt:

De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt.

38. De Hoge Raad heeft bepaald dat, als naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar het strafbaar feit is gepleegd is, op grond van art. 2 Sr vervolging van dat strafbare feit in Nederland mogelijk is, ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden.(9)

39. Gelet op de tenlastelegging die inhoudt dat de verdachte de verweten feiten tezamen en in vereniging heeft gepleegd "in de gemeente(n) Zwolle, en/of Kampen en/of Ommen en/of Reiderland en/of (elders) in Nederland" geeft het oordeel van het Hof dat vervolging in Nederland mogelijk is geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Voor zover het middel zich richt tegen de vermeende schending van art. 5a Sr is het tevergeefs voorgesteld nu Nederland op grond van art. 2 Sr rechtsmacht heeft.

40. Voor de in de toelichting op het middel vervatte stelling dat voor de beoordeling van de bevoegdheid van de rechter dient te worden uitgegaan van de oorspronkelijke tenlastelegging en moet worden voorbijgegaan aan daarin op de voet van art. 313 Sv aangebrachte wijzigingen valt in het recht geen steun te vinden. Art. 284 lid 2 Sv voorziet er immers juist in dat de Officier van Justitie naar aanleiding van onder meer een beroep op onbevoegdheid van de rechter gebruik kan maken van de mogelijkheid wijziging van de tenlastelegging te vorderen.

62. Het middel faalt.

63. Het elfde middel begrijp ik aldus dat het klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte geen strafbare feiten heeft gepleegd en dat het Hof nader had moeten aangeven welk deel van het tenlastegelegde in Rusland was begaan nu het Hof met de verdediging van oordeel is dat eventuele in Rusland gepleegde handelingen in Nederland niet kunnen worden vervolgd.

64. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"Bewijsvraag

Een groot aantal gemaakte opmerkingen kleuren het antwoord op de bewijsvraag all-in. De kernargumenten in prima waren: [verdachte] zou vele malen op bezoek zijn geweest bij [medeverdachte] in Nederland. So what? Hij zou samen met 2 meisjes in April 2001 naar Nederland zijn gereisd. Nu niet wordt gezegd of gesteld, laat staan aangetoond, dat hij in het kader van die reis iets strafbaars heeft gedaan is ook dat gegeven voor vandaag niet relevant. Ook wordt op geen enkele wijze onderbouwd welke gewelddadige en/of intimiderende handelingen [verdachte] in het kader van het verweten strafbare feiten zou hebben verricht."

65. Voor zover het middel stelt dat het Hof had moeten aangeven welke handelingen de verdachte in Nederland heeft gepleegd, welke in Rusland, gaat het er aan voorbij dat de Nederlandse strafrechter, zoals bij de bespreking van het vijfde middel is uiteengezet in een geval als het onderhavige ook bevoegd is ten aanzien van in Rusland verrichte handelingen. (13)

66. Voor zover het middel klaagt dat het Hof in het licht van het hiervoor aangehaalde verweer nader had moeten motiveren waarom de verdachte zich aan strafbare feiten heeft schuldig gemaakt, miskent het dat ten laste van de verdachte, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, niet alleen bewezen is verklaard dat hij met meisjes heeft gereisd, maar ook dat de verdachte - kort gezegd - meisjes heeft benaderd of heeft doen benaderen om in Nederland te gaan werken, de reis voor die meisjes naar Nederland heeft geregeld en betaald, en die meisjes al dan niet met zijn mededader in Nederland naar een club heeft gebracht om voor hem en zijn mededader in de prostitutie te (gaan) werken, terwijl vrijwel alle verdiensten van die meisjes aan hem en zijn mededader werden afgedragen. De verwerping van het verweer ligt dus in de bewezenverklaring en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen opgesloten.

67. Het middel faalt.

68. Afgezien van het eerste middel kunnen de middelen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

69. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Aansluitend op het bepaalde in art. 414 lid 2 Sv.

2 Kamerstuken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 14.

3 HR 19 juni 2007, LJN AZ1702.

4 Vgl. HR 18 mei 2004, NJ 2004, 498.

5 Zie HR 26 mei 1992, NJ 1992, 676; HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 187. Zie ook HR 15 april 2003, LJN AF2335 (niet gepubliceerd); de HR deed deze zaak af met 81 RO.

6 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, ro. 3.13-3.15.

7 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, ro. 3.21.

8 Zoals de rechtspraak laat zien dient het dan te gaan om veel langere termijnen van (onverklaarbare) inactiviteit. In HR 22 mei 2001, NJ 2001, 440 kon uit de gedingstukken niet volgen dat gedurende een periode van ruim vijf jaar na de uitspraak van het Hof was getracht de verstekmededeling aan de verdachte te betekenen. De Hoge Raad verklaarde de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in de vervolging. In HR 29 mei 2001, NJ 2001, 517, duurde het ruim vier jaar alvorens het dossier door de Hoge Raad werd ontvangen. Dat, gevoegd bij het feit dat de feiten bijna tien jaar geleden gepleegd waren, leidde tot niet-ontvankelijkheid. In HR 19 juni 2001, NJ 2001, 551 kon een periode van ca. acht jaar in een geval van een overtreding van de Boswet (niet naleven herbeplantingsplicht) in de bijzondere omstandigheden van het geval leiden tot niet-ontvankelijkheid. In HR 31 oktober 2006, LJN AY8320 (diefstal van twee oorbellen en twee armbanden) bracht het gedurende een periode van zeveneneenhalf jaar verzuimen na het bij verstek gewezen arrest van het Hof de verstekmededeling te betekenen de Hoge Raad tot het uitspraken van de niet-ontvankelijkheid, zoals ook in HR 6 februari 2007, LJN AZ3134 (vernieling/beschadiging van een biljartlaken).

9 HR 30 september 1997, NJ 1998, 117; HR 27 oktober 1998, NJ 1999, 221; HR 13 april 1999, NJ 1999, 538.

10 Vgl. HR 27 oktober 1998, NJ 1999, 221 rov. 5.3.

11 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.5.

12 Het Hof volgt hier een iets andere terminologie dan de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.5. Daarover wordt terecht niet geklaagd omdat uit de iets afwijkende terminologie niet volgt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

13 Vgl. HR 21 september 1999, NJ 1999, 785. De onderhavige zaak verschilt met de casus uit dat arrest in die zin dat de verdachte in Nederland diverse handelingen heeft verricht die bestonden uit -kort gezegd- het misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op die slachtoffers.

Die voorziening zou zinloos zijn indien de rechter bij de beoordeling van de bevoegdheid zou moeten uitgaan van de ongewijzigde tenlastelegging.

41. Het middel faalt.

42. Het zesde middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat niet is gebleken dat de verweten gedragingen in Rusland strafbaar zijn.

43. Het middel is tevergeefs voorgesteld, nu het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat op grond van art. 2 Sr de Nederlandse strafwet van toepassing is.(10)

44. Het zevende middel klaagt over het oordeel van het Hof dat aan de vereisten van art. 16 van het Uitleveringsverdrag tussen de Verenigde Staten van Amerika en het Koninkrijk der Nederlanden is voldaan. Dat oordeel zou onjuist zijn, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat de feitenrechters niet hebben vastgesteld of kunnen vaststellen dat aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, in het bijzonder omdat uit niets blijkt dat de verdachte onherroepelijk afstand heeft gedaan van het recht op een volledige uitleveringsprocedure.

45. Art. 16 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika luidt:

Indien de uitlevering van een opgeëiste persoon niet kennelijk naar het recht van de aangezochte Staat is uitgesloten, en mits de opgeëiste persoon onherroepelijk schriftelijk instemt met uitlevering na in persoon door een rechter of bevoegde rechterlijke autoriteit op de hoogte te zijn gesteld van andere, in formele uitleveringsprocedures toegekende rechten en van de waarborgen waarmee deze zijn omkleed en die hem zouden ontvallen, kan de aangezochte Staat uitlevering toestaan zonder dat een formele uitleveringsprocedure plaatsvindt. In dat geval is artikel 15 niet van toepassing.

46. Het Hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en naar aanleiding daarvan overwogen:

"De uitlevering

Vereenvoudigde uitleveringsprocedure

De raadsman heeft omtrent de uitlevering van verdachte - zakelijk weergegeven - het volgende betoogd.

Toepasselijk is het uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 24 juni 1980. Artikel 16 van dat verdrag betreft de vereenvoudigde uitlevering. Wil er sprake zijn van een vereenvoudigde uitlevering dan dient de opgeëiste persoon daarmee onherroepelijk schriftelijk in te stemmen. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Verdachte is niet door een rechter of rechterlijke autoriteit op de hoogte gesteld van de rechten en waarborgen die hem bij de vereenvoudigde uitlevering zouden ontvallen. Er is niet gebleken dat aan deze verdragseis is voldaan. De raadsman heeft daaraan geen duidelijke conclusie verbonden.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In het dossier bevindt zich een door verdachte ondertekende verklaring van afstand van 17 september 2002 waarin verdachte schriftelijk verklaart dat hij volledig geïnformeerd is omtrent de rechten die gelden met betrekking tot het Uitleveringsverdrag tussen de Verenigde Staten van Amerika en het Koninkrijk der Nederlanden en dat hij daar volledig afstand van doet. Onder deze verklaring van verdachte is een ondertekende verklaring van Roanne L. Mann, U.S. Magistrate Judge, opgenomen. Deze rechter verklaart dat verdachte in eigen persoon voor haar is verschenen en onder ede heeft verklaard dat hij zijn verklaring naar waarheid heeft afgelegd. Gelet op deze verklaringen en het feit dat verdachte gedurende deze procedure door een advocaat is bijgestaan, is het hof van oordeel dat voldaan is aan de vereisten van artikel 16 van het bovengenoemde verdrag. Het verweer wordt verworpen.

Specialiteitsbeginsel

De raadsman van verdachte heeft voorts betoogd dat een vereenvoudigde uitlevering, gelet op het bovenstaande niet heeft plaatsgevonden, hetgeen betekent dat artikel 15 van het uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 24 juni 1980 van toepassing is en dat alleen vervolging en berechting in Nederland mogelijk is van feiten waarvoor de uitlevering werd toegestaan.

Het hof is van oordeel dat aan de uitlevering geen gebreken kleven, nu het uitleveringsbevel is gegeven door de daartoe bevoegde autoriteiten, en daarin tevens is opgenomen dat alle relevante waarborgen en rechten aan verdachte zijn voorgehouden, zodat het specialiteitsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten en vervolging en berechting ook mogelijk is voor andere feiten dan waarvoor de uitlevering is toegestaan.

Het hof verwerpt ook dit verweer."

47. In aanmerking genomen dat de verdachte reeds voor de berechting door het Hof was uitgeleverd heeft het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, kunnen aannemen dat de verdachte niet meer op de door hem gegegeven toestemming kon terugkomen en deze dus onherroepelijk was. Voorts gezien hetgeen het Hof overweegt over de zich in het dossier bevindende stukken alsmede over de aan de verdachte ter beschikking staande rechtsbijstand tijdens de uitleveringsprocedure in de Verenigde Staten heeft het Hof kunnen oordelen dat aan de vereisten van art. 16 van genoemd verdrag is voldaan.

48. Het middel faalt.

49. Het achtste middel klaagt dat het Hof het specialiteitsbeginsel van art. 15 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika heeft geschonden.

50. Art. 15 van genoemd verdrag luidt:

1. De krachtens dit Verdrag uitgeleverde persoon wordt niet in hechtenis gesteld, berecht of gestraft op het grondgebied van de verzoekende Staat ter zake van een ander feit dan datgene waarvoor uitlevering werd toegestaan, noch wordt hij door die Staat aan een derde Staat uitgeleverd, tenzij:

a. die persoon na zijn uitlevering het grondgebied van de verzoekende Staat heeft verlaten en vrijwillig daarheen is teruggekeerd;

b. die persoon het grondgebied van de verzoekende Staat niet heeft verlaten binnen 30 dagen na daartoe de vrijheid te hebben gehad; of

c. de uitvoerende autoriteit van de aangezochte Staat heeft ingestemd met zijn hechtenis, berechting of bestraffing ter zake van een ander feit dan datgene waarvoor uitlevering werd toegestaan, of met uitlevering aan een derde Staat. Met het oog hierop kan de aangezochte Staat de overlegging verlangen van in artikel 9 vermelde stukken of verklaringen, met inbegrip van door de uitgeleverde persoon afgelegde verklaringen met betrekking tot het desbetreffende feit.

Deze bepalingen zijn niet van toepassing op na uitlevering gepleegde feiten.

2. Indien de tenlastelegging op grond waarvan de persoon was uitgeleverd in de loop van de procedure op wettelijke wijze wordt gewijzigd, kan die persoon worden vervolgd of berecht, mits het strafbare feit volgens zijn nieuwe wettelijke omschrijving:

a. is gebaseerd op hetzelfde samenstel van feiten dat is vervat in het verzoek tot uitlevering en de stukken ter ondersteuning daarvan; en

b. op dat feit volgens zijn nieuwe wettelijke omschrijving een zelfde maximumstraf is gesteld als of een lagere maximumstraf is gesteld dan op het feit waarvoor die persoon was uitgeleverd.

51. Het Hof heeft overwogen zoals hierboven onder 46 weergegeven. Nu het oordeel van het Hof dat de verdachte -kort gezegd- afstand heeft gedaan van de formele uitleveringsprocedure in stand kan blijven, geeft zijn oordeel dat art. 15 van het genoemde verdrag hier niet van toepassing is, gelet op de inhoud van art. 16 van genoemd verdrag geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

52. Het middel faalt.

53. Het negende middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het de verklaringen van de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] uitsluit van het bewijs.

Betoogd wordt dat de feiten en omstandigheden die voor het Hof reden zijn om deze verklaringen van het bewijs uit te sluiten, hadden dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, nu de Officier van Justitie had moeten en kunnen voorzien dat deze getuigen niet meer door de verdediging gehoord konden worden.

54. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

22. Reeds eerder, ook vandaag, is aandacht gevraagd voor gedragingen van het Openbaar Ministerie. Gedragingen, die onacceptabel zijn en die los beschouwd en/of in onderling verband, moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Reeds onmiddellijk na aankomst in, Nederland verzuimt het Openbaar Ministerie, hoewel deze raadsman zich op 20 september 2002 heeft gesteld, hem van de aankomst op de hoogte te brengen. Nog erger, de voorgeleiding wordt niet gemeld, terwijl door het Openbaar Ministerie en raadsman wordt ingeschakeld om [verdachte] bij te staan bij zijn eerste confrontatie bij een Nederlandse rechter. Het proces-verbaal (citaat zie pleitnota van 13 februari 2003) vermeldt met zo veel woorden, dat de raadsman door het Openbaar Ministerie is benaderd. Een belangrijke kwestie, die de rechtmatigheid van de detentie in de kern raakt, wordt niet aangevoerd, terwijl zulks wel had gekund (de tijdkwestie).

Overige schending van rechten van de verdediging

23. Ook overigens schond de Officier van Justitie frequent en stelselmatig de rechten van verdachte en raadsman. Onaangekondigd en heimelijk voor [verdachte] reisde de Officier van Justitie af naar St. Petersburg. Zij arriveerde daar op 20 oktober 2002 op een moment, dat het gerechtelijk vooronderzoek tegen [verdachte] al lang liep, het optreden van zijn raadsman bekend was en kennelijk reeds was afgezien van het versturen van de conceptbrief van 16 oktober 2002. Dus, de Officier van Justitie wist al, dat de Amerikaanse autoriteiten hadden gemeld, dat [verdachte] eraan kwam.

Er zijn van die Rusland-reis processen-verbaal van 21, 23, 25, 26, 28 en 29 oktober 2002 van de Officier van Justitie. Ondertekening van al die verbalen heeft op 8 november 2002 in Deventer plaats gevonden. Uit die verbalen komt niet duidelijk naar voren, dat de betrokken getuigen formeel en informeel zijn gehoord. Dat bleek tijdens de rogatoire commissie onder leiding van de rechter- commissaris.

De vragenlijsten, die de Officier van Justitie bij zich had en die getoond zijn aan een Russische autoriteit, bevinden zich niet bij de stukken. Er worden dus relevante stukken, ook in dit kader, achtergehouden. Er kunnen vragen op staan, die in het formele gesprek niet zijn gesteld, maar wel in het informele.

Van dat informele verhoor zijn geen verbalen gemaakt. De getuigen, althans tenminste één, weet niet precies meer in welk verhoor wat is gezegd. Wel is helder, dat zijdens de getuigen is aangegeven, dat men "het verhaal" maar eenmaal wilde doen.

Het proces-verbaal van 23 oktober 2002, aangaande het verhoor van getuige [betrokkene 6], maakt duidelijk, dat zij gewezen is op de mogelijkheid, dat de advocaten vragen zouden kunnen stellen. Daarop zei [betrokkene 6]: "dat zij nu nog eenmaal het verhaal wilde vertellen en op alle vragen antwoord wilde geven, maar dat zij dit niet nogmaals zou doen". Dit was de allerlaatste keer dat zij tot nu toe sprak over deze zaak.

De Officier van Justitie had geen niet geverbaliseerde verhoren mogen afnemen. Nu is niet meer na te gaan wat er wel en niet is gezegd. Er kunnen belangrijke ontlastende verklaringen zijn afgelegd, al waren het maar antwoorden die de rechtsmachtsvraag beïnvloeden.

De Officier van Justitie had de verdediging onmiddellijk moeten inlichten van het standpunt van de getuigen, dat nog eenmaal en voor de laatste keer een verklaring zou worden afgelegd. De raadslieden hadden dan kunnen besluiten onmiddellijk af te reizen, teneinde relevante vragen te kunnen stellen. De Officier van Justitie heeft door handelen en nalaten willens en wetens een situatie gecreëerd die met zich brengt, dat de getuigen niet meer zullen verklaren. Ook dat gedrag moet leiden tot niet-ontvankelijkheid, althans bewijsuitsluiting.

Het beroep van de OvJ op een arrest van 25 juni 2002 gaat niet op. In die zaak ging het op een politieverhoor. Op het moment van het verhoor was niet gezegd, dat men niet nog een keer gehoord wilde worden. In casu gaat het om een verhoor van de OvJ. In het requisitoir in prima werd geprobeerd de werkelijke feiten ten deze te verdraaien, maar de werkelijke gang van zaken is helder. De meisjes hebben gezegd: we verklaren maar eenmaal en niet: nu of nooit, zoals de OvJ het wil voorwenden. De OvJ benadrukt overigens ook heden, dat door haar gehoorde getuigen vooraf hebben gezegd maar eenmaal te willen getuigen. De OvJ geeft toe, slechts een deel van de verhoren zijn vastgelegd. Geen van de verhoren kunnen doorgaan voor een informatief gesprek. Een OvJ op rogatoire commissie houdt geen informatieve gesprekken. Het verklaarde is welbewust ten dele niet vastgelegd, wetende dat een nieuwe verhoormogelijkheid niet reeel was.

Het verhoor door de R.C. in St. Petersburg was mede op verzoek van de verdediging van [verdachte]. De R.C. was zo correct de raadsman van [verdachte] daarvoor uit te nodigen. Deze raadsman, die het dossier nog niet zo goed kende, als mr Zomer heeft zich -na overleg - geschaard achter diens vragen. Aldus is uitdrukkelijk gemeld aan de R.C. Ook uit de p.v.'s blijkt van de rol van de raadsman van [verdachte]. Ook de formulering in het vonnis aangaande [medeverdachte] is woordelijk toe te passen op [verdachte]. De schending van de rechten van [verdachte] zijn, zeker in samenhang ernstiger, zodat niet-ontvankelijkheid weldegelijk de enige gepaste reactie is.

Kortom, het OM heeft vele rechten van de verdediging beknot, alsook belangen van de verdediging geschaad. [verdachte] is in dit opzicht veel meer in de verdrukking geweest dan Malevitch. Relevante verschillen, die met zich zouden moeten brengen, dat bewijs dat in de zaak Malevitch niet gebruikt konden worden nu wel gebezigd mag worden, zijn er niet. Integendeel."

55. Het Hof heeft overwogen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(...)

Overig

Voor de overige schendingen van de rechten van de verdachte, zoals deze door de raadsman in zijn pleitnota zijn gesteld, heeft eveneens te gelden dat, zelfs indien wordt uitgegaan van de juistheid van het door de raadsman gestelde, niet kan worden gesproken van een zodanig handelen van het openbaar ministerie dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn strafzaak.

Bewijsuitsluiting

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] afgelegd ten overstaan van de officier van justitie en een opsporingsambtenaar in Sint Petersburg niet mogen bijdragen aan het bewijs van de tenlastegelegde feiten. De getuigen zijn door de officier van justitie in Sint Petersburg gehoord. De verdediging was daarbij niet uitgenodigd. Doordat de genoemde getuigen aangaven dat zij maar één keer wilden verklaren is de verdediging niet in de gelegenheid geweest vragen aan deze getuigen te stellen. Niet valt in te zien waarom een verhoor door de officier van justitie in Sint Petersburg de voorkeur verdiende boven een verhoor door de rechter-commissaris, in welk geval het belang van de verdediging gewaarborgd zou zijn.

Voor het overige ziet het hof geen redenen om tot uitsluiting van bewijs over te gaan, met name niet ten aanzien van de verklaringen van verdachte zelf, nu, zoals hierboven overwogen, aan de uitleveringsprocedure geen gebreken kleven en het specialiteitsbeginsel niet van toepassing is op de uitlevering van verdachte. "

56. [verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 10 mei 2006 wegens: 'een ander door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd' en 'een persoon aanwerven met het oogmerk die persoon in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd' en 'opzettelijk voordeel trekken uit seksuele handelingen van een ander met een derde tegen betaling, terwijl hij weet dat die ander zich door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drieëndertig maanden waarvan elf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. H. Loonstein, advocaat te Amsterdam, elf middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt geklaagd over de afwijzing door het Hof in zijn tussenarrest van 8 maart 2006 van een verzoek van de verdediging om getuigen te horen.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 22 februari 2006 houdt in:

"De voorzitter geeft het woord aan de advocaat-generaal teneinde kenbaar te maken welke wensen het openbaar ministerie heeft ter nadere instructie van de zaak of voor de inhoudelijke behandeling van de zaak.

De advocaat-generaal verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Een aantal vrouwen zijn door de rechter-commissaris gehoord in het bijzijn van de verdediging. Die verklaringen zijn ook als bewijsmiddel gebruikt. De rechtbank heeft overwogen dat van twee vrouwen de verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Gelet op de stand van zaken lijkt het mij niet reëel om nog een poging te ondernemen om deze vrouwen alsnog te horen. Het kan wel eens heel lastig zijn om deze vrouwen te traceren. Ik ben mij bewust van de consequenties. Ik ben van mening dat ik voldoende bewijsmiddelen over heb om tot een veroordeling te komen. Ik heb in dit stadium geen concrete onderzoekswensen.

De raadsman verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik heb in eerste instantie ook een verzoek gedaan tot het horen van getuigen. Dat verzoek wil ik hier graag herhalen. Ik kan mij de opmerking van de advocaat-generaal dat het lastig zal zijn om de betrokkenen te traceren voorstellen. Wij zijn nu enige tijd verder hetgeen kan betekenen dat een onderzoek naar de verblijfplaats van de getuigen resultaat kan hebben. Degenen die nog niet zijn gehoord kunnen ook ontlastende verklaringen afleggen. Ook degenen die reeds voor de wijziging van de tenlastelegging zijn gehoord wens ik opnieuw te horen. Ik wens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen over de uitleveringskwestie.

Voor de inhoudelijk kant van de zaak verwijs ik naar mijn pleitnota van 29 april 2004 waarin ik de getuigen die ik wens te horen met name en met de redenen waarom zij dienen te worden gehoord heb aangegeven. Het betreft de volgende getuigen:

- [betrokkene 3];

- [betrokkene 4];

- [betrokkene 5];

- [betrokkene 6];

- [betrokkene 7].

Ik Iaat het aan uw oordeel over of de getuigen worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen of dat het via een rogatoire commissie gaat. Ik heb daarbij geen voorkeur.

Ik heb mij in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat cliënt niet onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn rechten in de uitleveringszaak. De rechtbank heeft iets aangenomen zonder dat de onderliggende stukken die aanname volledig ondersteunen. [Betrokkene 1] was de advocate van cliënt in de Verenigde Staten met betrekking tot de uitleveringszaak. [Betrokkene 2] heeft zich van de kant van de Amerikaanse overheid bezig gehouden met het uitleveringsverzoek. [Betrokkene 1] heeft in een briefwisseling met mij reeds haar standpunt naar voren gebracht. Ik kan mij dan ook voorstellen dat eerst [betrokkene 2] wordt gehoord en daarna [betrokkene 1] zodat zij kan reageren op de verklaringen van [betrokkene 2].

De advocaat-generaal verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

[Betrokkene 2] bemoeit zich voor heel de Verenigde Staten met de gang van zaken met betrekking tot uitleveringsverzoeken. Zij bemoeit zich niet zo zeer inhoudelijk met de verzoeken, maar hoofdzakelijk met de formele gang van zaken. Zij heeft de rang van officier van justitie en geniet daardoor ook diplomatieke onschendbaarheid. Het horen van [betrokkene 2] is mijns inziens niet noodzakelijk en de verdediging wordt daardoor ook niet in haar rechten geschaad. De correspondentie met [betrokkene 1] is in het dossier aanwezig. Ik acht het dan ook niet noodzakelijk om haar als getuige te horen.

De raadsman verklaart zakelijk weergegeven als volgt:

Mij is niet bekend dat [betrokkene 2] enige diplomatieke onschendbaarheid geniet. Ik ga er van uit dat zij een positie binnen justitie in de Verenigde Staten bekleedt, die niet in de weg staat aan het beantwoorden van vragen. Mijn cliënt zal bij de inhoudelijke behandeling van de zaak wel aanwezig te zijn."

5. De pleitnota van 29 april 2004 waarnaar de raadsman op bovengenoemde terechtzitting verwijst houdt in:

"1. Vandaag is het de bedoeling, dat wordt gesproken over het verzoek van de verdediging om nadere getuigen en/of getuigen nader te horen. Met brief van 30 september 2003 is aan de officier van justitie verzocht om voor de volgende zitting de in dat schrijven genoemde getuigen op te roepen. Dit geschiedde naar aanleiding van het verhandelde ter zitting van uw rechtbank van 11 september 2003. In het proces-verbaal van die zitting is gerelateerd, dat de raadsman in de gelegenheid is gesteld tot 1 oktober 2003 een gemotiveerd verzoek te doen tot het horen van getuigen. Aan dat verzoek is voldaan door verzending van de brief van 30 september 2003 per fax. Uit het genoemde proces-verbaal blijkt ook, dat in geval de raadsman een zodanig gemotiveerd verzoek zou doen de eerstvolgende zitting uitsluitend dient tot het bespreken van dat verzoek.

2. Heden is de eerste zitting na 11 september 2003. De officier van justitie heeft op het verzoek van 30 september 2003 niet gereageerd, hetgeen met zich moet brengen, dat het er voor gehouden moet worden, dat het is ingewilligd. Immers, het is niet gemotiveerd geweigerd en zelfs niet ongemotiveerd geweigerd.

3. Uit artikel 263, 4e lid, Sv. vloeit voort, dat de officier van justitie imperatief gehouden is op gegeven getuigen en deskundigen ter zitting op te roepen. Een beslissing bedoeld in artikel 264, 1e lid, Sv. is niet gegeven. Een weigerachtige beslissing had onverwijld ter kennis van de verdachte en van de rechtbank gebracht moeten worden. Dat is niet gebeurd. Daarmee is het station gepasseerd, dat de officier van justitie alsnog kan weigeren. Een inhoudelijke beoordeling van het verzoek kan derhalve achterwege blijven. Dat is het primaire standpunt van de verdediging.

4. Dat zo zijnde rest de rechtbank slechts vast te stellen, dat de getuigen genoemd in het (stilzwijgend) gehonoreerde verzoek niet zijn verschenen. Daarbij past een nieuwe dagbepaling, met bevel op het openbaar ministerie alle in de brief van 30 september 2003 genoemde getuigen op te roepen. De verdediging kan zich er overigens in vinden als voor dit doel de zaak wordt terugwezen naar de rechter-commissaris, zodat de verhoring niet op een openbare zitting plaatsvindt.

5. Als de rechtbank mocht menen zelf tot een inhoudelijk beoordeling van het verzoek geroepen te zijn, dan ligt het voor de hand, dat de verdediging deze zitting gebruikt om het gedane verzoek ter zitting te herhalen en toe te lichten.

6. De tenlastelegging, zoals die sinds 11 september 2003 luidt, bevat gedragingen, die specifieker zijn dan in de oorspronkelijke dagvaarding, zowel qua datering als qua inhoud, maar ook aangaande de plaatsbepaling. Het gaat om feitelijke gedragingen, aldus de gewijzigde tenlastelegging op verschillende plaatsen in Nederland en daarbuiten. Overigens, aan mensenhandel is inherent, dat het in meerdere landen plaatsvindt, daar het wettelijke oogmerk onder meer ziet, een ander ertoe te brengen bepaalde handelingen in een ander land, in dit geval Nederland, te doen.

7. De vraag rijst en de verdediging stelt deze thans en later uitdrukkelijk aan de orde of de gewraakte gedragingen naar de wetten van Rusland strafbaar zijn als misdrijf. Het is ook gelet op hetgeen tijdens de rogatoire commissie in St. Petersburg naar voren is gekomen geenszins zeker, dat volgens de Russische wetgeving de gewraakte gedragingen strafbaar zijn. Als dat komt vast te staan, dan doet zich een situatie voor, die betekent, dat gedragingen die naar de locus delicti geen strafrechtelijk vergrijp opleveren, toch bestraft kunnen worden. De Nederlandse strafwet biedt daarvoor geen basis. Het is nu niet het moment om dit standpunt uitgebreid toe te lichten. Immers, de verdediging behoeft slechts uit te leggen welk belang bij het horen van de genoemde getuigen bestaat. Het horen van [betrokkene 3] is daarmee gegeven.

8. [Betrokkene 2] zal gehoord worden omtrent de inhoud van de Amerikaanse wet. Dat geldt ook voor de Amerikaanse raadsvrouw van verdachte. Op deze wijze wil de verdachte aantonen, dat er geen sprake is van dubbele strafbaarheid. Daaraan zal de raadsman consequenties verbinden, waaronder formele.

9. Dan inhoudelijk door de keuze van het openbaar ministerie om een wijziging van de tenlastelegging niet, althans laat aan te kondigen, althans en in ieder geval doordat (lang) na dat in St. Petersburg getuigen zijn gehoord duidelijk is op welke tenlastelegging de verdachte zich moet verantwoorden, is er groot belang om aan gehoorde en niet gehoorde getuigen vragen te stellen. Die vragen kan de verdediging reeds thans voor een groot gedeelte formuleren. Op simpele wijze. In de geldende tenlastelegging zijn steeds aan [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] (moeder en dochter) gedragingen en/of uitlatingen toegedicht. De verdachte heeft recht en belang om aan ieder van de betrokkenen te vragen of de desbetreffende gedraging of uitlating klopt. Het gaat dan om de gedragingen/uitlatingen die achter de vele gedachtestreepjes onder (1) a, b, c en d staan. Steeds zal aan de getuigen ook worden gevraagd waar die gedragingen heeft plaatsgevonden of die gedraging/uitlating aan de verdachte wordt toegedicht, dan wel aan zijn mededaders. De verklaringen, die tot nu toe voorliggen zijn volstrekt niet toereikend."

6. Per brief van 30 september 2003 aan de Officier van Justitie heeft de raadsman om de oproeping van getuigen gevraagd. Die brief houdt in:

" E.A. vrouwe/heer,

Middels dit schrijven maak ik mijn wensen kenbaar aangaande te horen getuigen, met het verzoek aan u deze voor de volgende zitting op te roepen. Mijn betrekking tot de te noemen personen, die het zij eerder als slachtoffer of mededader zijn geduid, geldt dat de betrokkenen hetzij niet gehoord zijn hetzij nog niet over het volle feitencomplex in de gewijzigde telastelegging. Het gaat om [betrokkene 6], haar moeder [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 7], [betrokkene 5] en [betrokkene 4].

De hiervoor genoemde personen zullen dus over de feiten kunnen verklaren.

Daarenboven wil de verdediging nog bewijs bij brengen met getuigen/deskundigen, daar waar het de beantwoording van de vraag of het geen thans te laste is gelegd. naar de wetten van Rusland en/of U.S.A ter plaatste strafbaar zijn. Dien aangaande kunnen gehoord worden [betrokkene 3], [betrokkene 2] en de amerikaanse raadvrouw van cliënt."

7. Het tussenarrest van het Hof van 8 maart 2006 houdt in;

"Ter terechtzitting is door de verdediging verzocht de volgende getuigen te horen:

- [betrokkene 1];

- [betrokkene 2];

- [betrokkene 3];

- [betrokkene 6];

- [betrokkene 5];

- [betrokkene 7];

- [betrokkene 4].

Hot hof is omtrent voormeld verzoek van oordeel dat, gelet op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting van 22 februari 2006 is aangevoerd, op de brief van de raadsman van 30 september 2003 en op de pleitnotities van de raadsman van 29 april 2004, het horen van de getuigen redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten en het verzoek derhalve dient te worden afgewezen."

8. Het eindarrest van het Hof d.d. 10 mei 2006 is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 26 april 2006, alwaar het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen wegens gewijzigde samenstelling van het Hof. Het middel roept derhalve de vraag op of in cassatie kan worden geklaagd over de afwijzing van het verzoek getuigen te horen op een terechtzitting die niet ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van het Hof.

9. In zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ9343NJ 2007, 625, m. nt. P.A.M. Mevis overwoog de Hoge Raad:

"3.3.1. Bij Wet van 10 november 2004, Stb. 579, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele aanverwante onderwerpen, is aan art. 322 Sv een vierde lid toegevoegd. Deze wet is in werking getreden op 1 januari 2005. De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht na 1 januari 2005.

Het te dezen toepasselijke art. 322, vierde lid, Sv luidt als volgt:

"Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand."

3.3.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot genoemde wet houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"2. Regiezittingen

De Nederlandse strafrechtspraktijk is in de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met grote strafzaken. Teneinde te bevorderen dat de behandeling van deze zaken zo effectief mogelijk plaats kan vinden heeft zich in de praktijk de gewoonte ontwikkeld van de zogenaamde regiezittingen. Met deze term worden zittingen aangeduid waar, vooruitlopend op de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, beslissingen worden genomen die voor de omvang en inrichting van die inhoudelijke behandeling van belang zijn. Daarbij valt vooral te denken aan beslissingen inzake het horen van getuigen. Daarnaast worden op deze zittingen ook wel andere beslissingen genomen, te denken valt vooral aan beslissingen inzake preliminaire verweren.

De wettelijke regeling maakt een effectief gebruik van regiezittingen thans in mindere mate mogelijk dan wenselijk is. Thans kan na een schorsing van het onderzoek ingevolge artikel 321 Sv zonder beperkingen om de oproeping van nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen en deskundigen wordt verzocht. Dat betekent dat, na een regiezitting, elke afwijzing van een verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen opnieuw ter discussie kan worden gesteld (vgl. recentelijk HR 14 januari 2003, nr. 01 040/02, Nieuwsbrief Strafrecht 13 februari 2003). Dat komt niet wenselijk voor. Als de behandeling ter terechtzitting eenmaal is aangevangen, ligt het in de rede een nieuw of herhaald verzoek tot het horen van getuigen slechts te honoreren als de noodzakelijkheid van dat horen blijkt. Dat nu wordt door artikel 315 Sv reeds mogelijk gemaakt.

Voorgesteld wordt dan ook, artikel 321 Sv te laten vervallen.

Een complicatie treedt, ook als deze wijziging wordt gerealiseerd, nog op als het onderzoek na de regiezitting door de rechtbank in gewijzigde samenstelling wordt hervat. Thans bestaat in die gevallen de verplichting het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen. De wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 beperkt deze verplichting door in een nieuw artikel 322, derde lid, Sv mogelijk te maken dat het onderzoek ter terechtzitting bij instemming van de officier van justitie en de verdachte wordt voortgezet in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Bij ontbreken van instemming dient evenwel het gehele onderzoek, inclusief de beoordeling van de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding (artikel 278 Sv), de beoordeling van preliminaire verweren (artikel 283 Sv), alsmede de beoordeling van verzoeken in verband met het horen van getuigen of deskundigen (artikelen 287, 288 Sv) over te worden gedaan. Dat kan tot een betrekkelijk zinloze herhaling van zetten leiden. De reden om voortzetting van de behandeling in gewijzigde samenstelling van de instemming van procespartijen afhankelijk te maken, ligt daarin dat voorkomen dient te worden dat de "nieuwe" rechter tegen de wil van procespartijen informatie kan worden onthouden die voor de beoordeling van de strafzaak van belang is, en die bij een integrale nieuwe behandeling wel beschikbaar komt. Er is geen reden om bij een nieuwe behandeling ook al deze beslissingen over te doen. Daarbij kan nog aangestipt worden dat formele verweren in het pleidooi herhaald kunnen worden, en dat de rechtbank - als de noodzaak daartoe blijkt - getuigen alsnog kan oproepen. Indien de rechtbank, bijvoorbeeld naar aanleiding van opmerkingen van een rechter die in een later stadium aan de berechting gaat deelnemen, aanleiding ziet om op eerdere beslissingen terug te komen, heeft zij daar materieel dan ook mogelijkheden toe. Voorgesteld wordt een nieuw artikel 322, vierde lid, Sv waarin wordt bepaald dat de aangegeven beslissingen ook in het geval het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in stand blijven. In dit vierde lid zijn voorts ook de beslissingen op vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging vermeld: ook op een dergelijke vordering behoeft na de schorsing niet opnieuw te worden beslist." (Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 4, 5)

3.3.3. Met deze wet is dus beoogd het belang van de zogenoemde regiezittingen te benadrukken. In het bijzonder is daarbij aandacht besteed aan het gewicht dat aan op die zittingen genomen beslissingen over het horen van getuigen moet worden toegekend. Daarbij heeft de wetgever onmiskenbaar voor ogen gehad dat op een dergelijke terechtzitting, dus voorafgaand aan de terechtzitting(en) waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld, een definitieve beslissing wordt gegeven op de verzoeken van de verdediging tot het doen oproepen van getuigen en deskundigen.

Opmerking verdient nog dat bij deze wet tevens de art. 410 en 418 Sv zodanig zijn gewijzigd dat voor de vraag welke maatstaf dient te worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige of deskundige, mede van belang is of deze reeds bij appelschriftuur is opgegeven (vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702). Ingevolge de overgangsbepaling, art. V van genoemde wet, geldt deze wijziging echter niet voor zaken zoals de onderhavige, waarin in eerste aanleg vóór 1 januari 2005 uitspraak is gedaan.

3.3.4. Gelet op het voorgaande ligt het niet in de rede dat de rechter ingeval hij ten tijde van de regiezitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om een verantwoorde beslissing op een dergelijk verzoek te geven, niettemin toch in voorlopige zin een dergelijk verzoek afwijst. Nog daargelaten dat de wet een zodanige voorlopige beslissing niet kent, hetgeen in voorkomende gevallen de vraag kan oproepen of over een dergelijke beslissing in hogere instantie kan worden geklaagd, verdient het ook overigens met het oog op de vereiste duidelijkheid van de verdere procesvoering de voorkeur dat de rechter in een dergelijk geval de beslissing op het verzoek aanhoudt.

3.4. Het Hof heeft overwogen "voorshands" van oordeel te zijn dat het verzoek tot het horen van de in het middel bedoelde getuigen diende te worden afgewezen. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.3.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat niet blijkt dat het Hof een nadere beslissing op het verzoek heeft gegeven of dat het verzoek alsnog door of namens de verdachte met zoveel woorden is ingetrokken, moet de in het middel aangevallen en hiervoor onder 3.2.2 weergegeven beslissing, ofschoon door het Hof kennelijk als voorlopig bedoeld, niettemin worden beschouwd als de (definitieve) beslissing op het verzoek. In dit verband verdient opmerking dat de hiervoor onder 3.2.3 weergegeven gang van zaken in redelijkheid niet als een intrekking van het verzoek kan worden aangemerkt.

3.5. Ingevolge art. 322, vierde lid, Sv, welke bepaling op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, blijven beslissingen als bedoeld in de art. 287 of 288 Sv inzake het horen of de oproeping van getuigen en deskundigen, ook in het geval dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand.

Dit brengt, mede gelet op de ratio van dit artikellid zoals deze volgt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, mee dat in cassatie in beginsel kan worden geklaagd over de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige of deskundige, ook al is deze beslissing gegeven op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan.

10. In de onderhavige zaak is de dagvaarding in hoger beroep uitgebracht na 1 januari 2005. Dit betekent dat van toepassing is het bepaalde in art. 322 Sv, zoals deze bepaling luidt met ingang van 1 januari 2005 (vgl. art V lid 1 van de Wet van 10 november 2004, Stb. 579).

11. In zijn hiervoor aangehaalde arrest zet de Hoge Raad uiteen dat en waarom het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv meebrengt dat in cassatie kan worden geklaagd over beslissingen als bedoeld in art. 287 en 288 Sv ook al is het onderzoek ter terechtzitting nadien opnieuw aangevangen en heeft het Hof geen arrest gewezen op grond van het onderzoek ter terechtzitting waar die beslissingen zijn genomen. In het onderhavige geval is geen sprake van beslissingen ex art. 287 en 288 Sv maar van beslissingen ex art. 315 Sv. Verdachtes raadsman heeft immers pas ter terechtzitting van 22 februari 2006 om het horen van de getuigen verzocht. In zo'n geval voorziet art. 322 lid 4 Sv niet in het in stand blijven van een op een dergelijk verzoek gegeven beslissing ook al is het onderzoek nadien opnieuw aangevangen. Dat betekent dat in cassatie over een dergelijke beslissing niet kan worden geklaagd wanneer het onderzoek nadien opnieuw is aangevangen en dus geen arrest is gewezen op basis van het onderzoek ter terechtzitting waar die beslissing is genomen.

12. De vraag blijft niettemin of met het oog op het doelmatig functioneren van een regiezitting ondanks gebrek aan steun in de tekst van de wet anders zou moeten worden geoordeeld. Die vraag strekt zich niet alleen uit tot het "doorwerken" op de wijze als bepaald in art. 322 lid 4 Sv van beslissingen op verzoeken ter terechtzitting tot het horen van getuigen en/of deskundigen maar ook tot beslissingen op verzoeken ter terechtzitting tot het verrichten van andere onderzoekshandelingen. Ook die laatste verzoeken moeten immers op een regiezitting kunnen worden afgekaart wil deze dienen tot een goede voorbereiding van de behandeling van de zaak ten gronde.

13. Zoals blijkt uit de door de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arrest geciteerde parlementaire geschiedenis heeft de wetgever deze vraag niet onder ogen gezien.

De wetgever gaat ervan uit dat de rechter alsnog tot het horen van getuigen ten aanzien van wie verzoeken als bedoeld in art. 287 en 288 Sv zijn afgewezen, kan besluiten als de noodzaak daartoe zich aandient. Kennelijk heeft de wetgever hier het oog op het bepaalde in art. 315 Sv. Gelet op het bepaalde in art. 328 Sv kan de verdachte daartoe dus ook verzoeken. Enig houvast voor het beperken van die verzoeken tot gevallen waarin daarvoor in de loop van het proces nieuwe gronden zijn opgekomen biedt de wet niet. Het gaat in mijn ogen dan ook te ver doorwerking van genoemde beslissingen tot een opnieuw aangevangen onderzoek ter terechtzitting aan te nemen en - als sequeel daarvan - de mogelijkheid te bieden over die beslissingen in cassatie te klagen ook al zijn deze genomen tijdens een onderzoek ter terechtzitting dat niet aan de uitspraak van de rechter ten grondslag is gelegd. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de verdachte bij zijn middel geen belang heeft. Hij had kunnen klagen over de beslissing op zijn ter terechtzitting van 26 april 2006 herhaald verzoek tot het horen van getuigen. Dat heeft hij echter niet gedaan.

14. Terzijde merk ik nog het volgende op. Bij genoemde Wet van 10 november 2004, Stb. 579 is ook art. 418 Sv gewijzigd. Thans voorziet die bepaling er in dat in hoger beroep de oproeping van een niet verschenen getuige niet alleen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in art. 288 Sv, maar in de in de leden 2 en 3(1) genoemde gevallen ook indien het Hof het horen van die getuigen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt respectievelijk het horen van die getuigen redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. De wetgever heeft echter in die gevallen noch in art. 322 lid 4 Sv noch anderszins voorzien in het in stand blijven van de beslissing tot weigering van het oproepen van niet verschenen getuigen. Hier lijkt mij sprake van een omissie van de wetgever. Het gaat hier immers eveneens om voor de zitting ter oproeping opgegeven getuigen, zij het dat de wetgever met het oog op zinloze herhaling van verhoren in hoger beroep(2) de mogelijkheid heeft geschapen in twee welomschreven gevallen het oproepen van niet verschenen getuigen te weigeren op grond van - kort gezegd - het noodzaakcriterium. Daar komt nog bij dat hier sprake is van een nauwe verwantschap met gevallen van weigering van oproeping op de in art. 288 Sv vervatte gronden omdat bedoeld noodzaakcriterium onder omstandigheden volgens de Hoge Raad in zijn concrete toepassing niet wezenlijk verschilt van wat met toepassing van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.(3) Het lijkt mij de taak van de wetgever in de hier beschreven omissie te voorzien.

15. Het middel faalt.

.

16. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de berechting in eerste aanleg in strijd met art. 6 EVRM niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie.

17. Een ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"Bij wege van voorvraag wil de verdachte aan u voorleggen, dat de zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank te ZwoIIe. In prima is zijdens verdachte betoogd, dat er bij hem ten opzichte van de zittende rechters een vrees voor partijdigheid was, die objectief gerechtvaardigd was. Verdachte beriep en beroept zich op artikel 6 EVRM.

2. De rechtspraak stelt steeds voorop, dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans, dat de bij de verdachte dienaangaande ontstane vrees objectief gerechtvaardigd is.

3. De rechtspraak neemt steeds aan, dat daarvan niet zondermeer sprake is wanneer de zaak van de verdachte wordt behandeld door dezelfde kamer, die reeds met betrekking tot een medeverdachte feiten bewezen heeft verklaard, die ook de verdachte verweten worden, zelfs niet wanneer in het tegen de medeverdachte gewezen vonnis sprake is van mededader, terwijl het vonnis kennelijk daarbij het oog had op die medeverdachte.

4. De rechtspraak huldigt immers, tot op heden, de leer, dat het de normale, wettelijke taak van de rechter die heeft te beslissen over in de artikelen 348 en 350 Sr bedoelde vragen is, dat hij daarbij slechts oordeelt op de grondslag van hetgeen van de verdachte is tenlastegelegd en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Men neemt daarbij aan, dat de rechter hetgeen hij is te weten is gekomen of heeft beslist in een andere zaak tegen een andere verdachte daarbij buiten beschouwing laat.

5. In casu doet zich echter de volgende bijzonderheid voor. De rechtbank heeft in een kamer in dezelfde samenstelling als de kamer die het betreffende vonnis waarvan hoger beroep heeft gewezen, in de zaak tegen [medeverdachte], reeds een oordeel gegeven over de geloofwaardigheid van de verklaring van getuigen, terwijl verdachte de juistheid van die verklaringen betwist. Daarbij dient bedacht te worden, dat in het vonnis van 26 juni 2003 ([medeverdachte]) uitdrukkelijk is geoordeeld (pagina 3), dat de door [verdachte] afgelegde verklaringen niet van het bewijs in de zaak [medeverdachte] worden uitgesloten. De verklaringen van [verdachte] hebben mede gewerkt aan de bewijslevering tegen [medeverdachte].

6. Dit betekent, dat verdachte zijn eigen zaak, waarin hij die stelling wenst te handhaven en waarin ten aanzien van de desbetreffende feiten geen nader onderzoek heeft plaats gevonden geconfronteerd werd met een kamer van de rechtbank, die eerder in de zaak [medeverdachte] een gemotiveerd oordeel daaromtrent had gegeven en dus ook impliciet omtrent de geloofwaardigheid van de lezing van verdachte.

7. In die bijzondere situatie moet worden geoordeeld dat de bij de verdachte bestaande vrees als hiervoor bedoeld objectief gerechtvaardigd was, zodat artikel 6 eerste lid EVRM is geschonden.

8. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis voor het oordeel van de rechtbank omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en/of het mogen bezigen van bepaalde bewijsmiddelen. In het eindvonnis d.d. 26 juni 2003 heeft de rechtbank met betrekking tot de ontvankelijkheid overwogen:

"Rekening houdend met het belang dat het geschonden beginsel dient, als mede met de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, is de rechtbank van oordeel dat de schending niet dusdanig is dat de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vervolging."

Deze overweging alsmede de twee de aan voorafgaande overwegingen zijn letterlijk te lezen in het vonnis van 18 januari 2005, gewezen tegen verdachte (pagina 4 en 5).

9. In het algemeen is artikel 423 eerste lid Sv toepasselijk indien de eerste rechter de hoofdzaak heeft beslist. Er zijn echter gevallen waarin de eerste rechter weliswaar in de hoofdzaak heeft beslist, maar desalniettemin verwijzing voor een nieuwe behandeling behoort plaats te vinden. Zo een geval doet zich ondermeer voor wanneer zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige instantie als bedoel in artikel 6 EVRM. Dat doet zich in casu voor.

10. AIs uw hof dit betoog volgt, zal dat niet de eerste keer zijn dat zo is beslist (Hof Amsterdam 27 mei 2005, NJ 2005, 398)."

18. Het arrest van het Hof houdt op dit punt in:

"Terugwijzing

Door de raadsman is betoogd dat de behandeling in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de rechtbank in dezelfde samenstelling in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] reeds een oordeel heeft gegeven over de geloofwaardigheid van de door de getuigen afgelegde verklaringen, terwijl verdachte de juistheid van die verklaringen betwist.

Daarbij dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat in het vonnis tegen de medeverdachte [medeverdachte] van 26 juni 2003 uitdrukkelijk is geoordeeld dat de door verdachte afgelegde verklaringen niet van het bewijs worden uitgesloten. Dit betekent dat verdachte in zijn eigen strafzaak werd geconfronteerd met een kamer van de rechtbank die een gemotiveerd oordeel had gegeven omtrent de geloofwaardigheid van de door verdachte afgelegde verklaringen.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

In het algemeen zal het nemen van een beslissing in de zaak van een medeverdachte de rechterlijke onpartijdigheid niet aantasten. Feiten of omstandigheden die in deze zaak tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld. De rechterlijke onpartijdigheid wordt zeker niet aangetast door de door de raadsman aangevoerde bijzondere omstandigheid dat in de strafzaak tegen de medeverdachte de verklaring van verdachte voor het bewijs is gebruikt nu dit met zich brengt dat de rechtbank die verklaring juist geloofwaardig heeft geacht. "

19. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging heeft betoogd dat de bijzonderheid van deze zaak daaruit bestaat dat de rechtbank in dezelfde samenstelling reeds een oordeel heeft gegeven over de geloofwaardigheid van verklaringen van de getuigen, welke geloofwaardigheid door de verdachte wordt bestreden.

20. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM hanteert de Hoge Raad het volgende uitgangspunt. Voorop dient te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(4)

21. In het onderhavige geval is aangevoerd dat het feit dat de rechtbank in de zaak tegen een medeverdachte in dezelfde samenstelling als in de zaak tegen de verdachte een oordeel heeft gegeven over de betrouwbaarheid van die verklaringen. Die enkele omstandigheid levert echter geen zwaarwegende aanwijzing op voor vooringenomenheid bij de Rechtbank zoals hierboven bedoeld. Het behoort immers tot de normale, wettelijke taak van de rechter die heeft te beslissen omtrent de in art. 348 en 350 Sv vermelde vragen, daarbij slechts te oordelen op de grondslag van hetgeen aan de verdachte is te laste gelegd en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting dienaangaande, en daarbij hetgeen hij heeft beslist in een andere zaak tegen een andere verdachte buiten beschouwing te laten.(5) Daarbij teken ik aan dat noch in de pleitnota, noch in de toelichting wordt aangegeven dat het oordeel van de Rechtbank over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen negatief is voor de verdachte en waarom. Dat springt met name in het oog voor wat betreft het oordeel van de rechter dat de door de verdachte als getuige afgelegde verklaringen niet van het bewijs worden uitgesloten. Zo is zijdens de verdachte niet aangevoerd dat sprake is van een geval als zich voordeed in HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 187, waarin het Hof in een zaak van een medeverdachte verklaringen van de verdachte afgelegd als getuige betrouwbaar had geacht terwijl de verdachte stelde dat deze onjuist waren omdat deze waren afgelegd als gevolg van intimidatie en toezeggingen van strafvermindering door de politie.

22. Het middel faalt.

23. Het derde middel klaagt over het oordeel van het Hof inzake het verweer dat de redelijke termijn is geschonden.

24. Het bestreden arrest houdt op dit punt in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(...)

Redelijke termijn

De raadsman heeft overeenkomstig zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie betoogd dat sprake is van schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Het hof is van oordeel dat tussen de aanhouding van verdachte op 15 september 2002 en de einduitspraak van het hof op 10 mei 2006 een zodanig tijdsverloop ligt dat sprake is van schending van artikel 6 EVRM, dat berechting binnen een redelijke termijn bedoelt te waarborgen. Daarbij heeft het hof enerzijds gelet op het belang dat de gemeenschap ook na de overschrijding behoudt bij normhandhaving door berechting en anderzijds op het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden. In het onderhavige geval moet het eerste belang prevaleren, nu de overschrijding van de desbetreffende termijn niet van dien aard is dat daarom het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen. Wel zal het hof bij de strafoplegging met de schending van de verdragsbepaling als na te melden rekening houden.

(...)

Oplegging van straf en/of maatregel

(...)

Het hof heeft bij het bepalen van de straf ook rekening gehouden met de schending van artikel 6 EVRM in dier voege dat het hof in plaats van een gevangenisstraf van 3 jaren waarvan 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, die zou zijn opgelegd indien van overschrijding van de redelijke termijn geen sprake zou zijn geweest, thans een gevangenisstraf van 33 maanden waarvan 11 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren zal opleggen."

25. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof aan de geconstateerde schending van de redelijke termijn de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie had dienen te verbinden nu de overschrijding excessief en onnodig is[v1].

26. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte op 15 september 2002 is aangehouden. De stukken van het geding houden in dat de verdachte door de rechter-commissaris op 8 november 2002 in bewaring is gesteld en dat de voorlopige hechtenis bij beschikking van de Rechtbank van 1 mei 2003 per 2 mei 2003 is geschorst. De Rechtbank heeft op 18 januari 2005 uitspraak gedaan waartegen op 20 januari 2005 namens de verdachte hoger beroep is aangetekend. De stukken van het geding zijn op 2 maart 2005 bij de griffie van het Hof ingekomen.

27. Tegen deze achtergrond geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat de berechting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.(6)

28. Ook het gevolg dat het Hof aan deze overschrijding heeft verbonden geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting nu de HR heeft bepaald dat overschrijding in de regel tot strafvermindering dient te leiden en voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen.(7) De berechting in eerste aanleg heeft twee jaar en ongeveer vier maanden geduurd en de berechting in hoger beroep vijftieneneenhalve maand. Van een uitzonderlijk geval dat moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is hier dan ook niet aan de orde. (8)

29. Het middel faalt.

30. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de Officier van Justitie de Rechtbank heeft misleid.

31. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"Uitleveringsverzoek

Allereerst moet worden vastgesteld dat, anders dan dat de Officier van Justitie eerder aan de rechtbank heeft gemeld, de brief d.d. 16 oktober 2002 nimmer is verzonden. De OvJ heeft dus in deze onjuiste informatie verschaft. Het in dat concept bedoelde verzoek is dus niet gedaan. Reeds dat gedrag moet tot niet-ontvankelijkheid lelden. Na het afgeven van een bevel van aanhouding van 5 juli 2002 (een getekend exemplaar is er niet) is [verdachte] op 15 september 2002 in New York aangehouden.